证据的保全公证

文/郭雪萍

证据的保全公证

文/郭雪萍

导 读

作为一种新型的公正事项，证据保全公正发挥了保存证据、固定事实，提供有力证据的作用，方便了司法诉讼，越来越受到人们的重视。对于这种公正，需要认识可以进行保全的情况，以及对公正的审查，以有利于民商业活动的顺利进行及裁判。

证据保全公证是随着我国经济的高速发展而派生出的一种新型的公证事项。近年来，我国知识产权法律逐步健全，企业和个人对知识产权保护意识的增强，人们办理证据保全公证的需求增多，证据保全公证保存证据、证明事实、固定现象，提供有效的法律依据的作用逐渐突显出来。仅以深圳市为例（来自央广网2016年4月24日《深圳市实现知识产权各项指标领先全国》一文）：2015年深圳市PCT国际专利申请达13308件，同比增长14.34%，占全国申请总量46.86%，连续12年居全国大中城市首位，同时实现知识产权各项指标均领先全国，2015年全国企业发明专利授权量排名前十榜单中，有一半的企业来自深圳。由此可见，企业和个人对知识产权的保护意识增强，申请办理证据保全公证的需求也会越来越大。

什么是公证？

根据《中华人民共和国公证法》第二条的规定：公证是公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请，依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。

公证机构是依法设立，不以营利为目的，依法独立行使公证职能、承担民事责任的证明机构。

公证员是符合公证法规定的条件，在公证机构从事公证业务的执业人员。

什么是证据保全公证？

根据2004年8月18日中国公证员协会第四届理事会第三次会议通过、2008年11月25日中国公证协会第五届常务理事会第七次会议修订通过的《办理保全证据公证的指导意见》第二条的规定：证据保全公证是指公证机构根据自然人、法人或其他组织的申请，依法对与申请人权益有关的、有法律意义的证据、行为过程加以提取、收存固定、描述或者对申请人的取证行为的真实性予以证明的活动。

证据保全公证的分类

根据2004年8月18日中国公证员协会第四届理事会第三次会议通过、2008年11月25日中国公证协会第五届常务理事会第七次会议修订通过的《办理保全证据公证的指导意见》第二条的规定，保全证据的种类：1.对书证的保全；2.对物证保全；3.对视听资料的保全；4.对证人证言、当事人陈述的保全；5.对行为过程和事实的保全。

现实生活中我们经常办理的证据保全公证有：网页证据保全公证、购物的证据保全公证、邮箱的证据保全公证、邮寄送达的证据保全公证、录像和拍照的证据保全公证、录音的证据保全公证、开银行保管箱的证据保全公证、证人证言的证据保全公证等。

证据保全公证的审查

根据《中华人民共和国公证法》第三十六条的规定：经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外。

因此，法律赋予公证最高的证明效力，为了充分体现和发挥公证的证明效力，办理证据保全公证时审查显得尤为重要。对证据保全公证当事人的审查应注意：

1.与申请的公证事项有无利害关系审查

根据《中华人民共和国公证法》第三十一条的规定：“有下列情形之一的，公证机构不予办理公证：……当事人与申请公证的事项没有利害关系的”。因此，我们办理证据保全公证时必须审查当事人与所申办的公证是否具有利害关系，严格按照法律规定的执行办理，出具具有法律效力的证据保全公证书，方能起到证据作用，成为诉讼的有力证据。

2.当事人的主体资格审查

根据《中华人民共和国公证法》第三十一条的规定：“有下列情形之一的，公证机构不予办理公证：……无行为能力人或者限制民事行为能力人没有监护人代理申请公证的 ”。因此，我们办理证据保全公证时如申请人是自然人的，必须审查当事人是否具有民事行为能力，无行为能力人或者限制民事行为能力人有没有监护人或代理人的；如申请人是法人的，必须审查申请人有无法人资格，即公司有无营业执照、社团法人有无营业执照、事业单位有无成立批文等；有无法定代表人证明书；授权的有无法定代表人授权委托书；法人身份证和代理人身份证；公司公章等。

3.证据保全的内容是否合法的审查

根据《中华人民共和国公证法》第三十一条的规定：“有下列情形之一的，公证机构不予办理公证：……当事人虚构、隐瞒事实，或者提供虚假证明材料的；申请公证的事项不真实、不合法的；申请公证的事项违背社会公德的”。因此，不是任何事宜均可以办理证据保全公证，只有不违反国家法律、法规、政策、条例和社会公德的行为、事实才能办理证据保全公证。例如：涉及不赡养老人的、涉及贩卖儿童的、涉及传销、涉及黄赌毒的违法行为是不可以办理证据保全公证的。

4.证据保全是否具有法律意义的审查

办理证据保全公证，一般都是用于诉讼，在侵权事实发生后，受害人没有及时发现，等到发现时已经过了诉讼时效。这时，就没有必要办理证据保全公证，即便办理了也没有任何法律意义。

5.证据保全公证管辖的审查

申请办理证据保全公证还要注意公证机构的管辖问题，根据《中华人民共和国公证法》第十四条的规定：“公证事项由当事人住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构受理”。因此，必须到有管辖权的公证机构申请办理证据保全公证，才能发挥公证的证据效力。

证据保全公证有保存证据、反映现象、固定事实，为诉讼提供有力证据的作用

1、网页证据保全

企业或个人在互联网上发现自己的权利受到他人侵害的，可以申请办理网页证据保全公证，在公证员的监督下下载打印或截屏打印有侵权内容的页面保全证据，办理网页证据保全公证。公证员将申请人或代理人操作的全部过程详细记载在公证书中，并将下载打印或截屏打印有侵权内容的页面装订在公证书中，明确、详细、具体地把特定时间内互联网上的侵权行为固定下来，保全了证据，成为一个有力的书证。

2.购物的证据保全

企业或个人发现拥有商标权或专利权或专有技术的产品被他人侵权了，可申请办理购物的证据保全公证，就是在公证员的监督下去实体店或工厂购买侵权产品，公证员将现场所购买的物品、产生的票据、广告、名片等资料封存，出具能够反映购物过程事实的购物证据保全公证书。侵权事实就固定下来，保全了证据，成为一个有力的物证。

3.邮箱的证据保全

有证据证明是本人邮箱的，可申请办理邮件的证据保全公证。在公证员的监督下打开邮箱，下载打印或截屏打印有关邮件内容，出具网页证据保全公证书，并在公证书中附下载打印或截屏打印有关邮件内容的文件，比较直观地表现邮箱里的内容，保全了证据，成为一个有力的书证。

无证据证明是本人邮箱的，但有密码，匿名注册，公司或其他人使用的，如该邮箱里的文件显示与申请人有利害关系的，可申请办理录像的证据保全公证，在公证员的监督下全程录像，把当事人打开邮箱、浏览有关邮件内容的全部过程录像，刻成光盘并封存后，出具录像的证据保全公证书。通过录像间接反映邮箱内容，构成有力的证据，也是证据保全公证的一种方式。

4.邮寄送达的证据保全

公司股权转让给股东以外的人，根据公司法的规定需征求他方股东意见，他方股东不能亲自到场的，需邮寄送达征询函征询意见，为保全证据，可申请办理邮寄送达征询函公证。

公司债权转让，需通知债务人，邮寄送达债权转让通知函，为保全证据，可申请办理邮寄送达债权转让通知函公证。

工程施工合同施工完毕后，需催收工程款，邮寄送达催收工程款的催款函，为保全证据，可申请办理邮寄送达催款函公证。

邮寄送达公证，公证员全程监督，公证书中会载明公证员监督邮寄文件的全部过程并附所邮寄的文件、邮寄发生的票据等材料，邮寄送达公证书，固定了邮寄事实，保全了证据，形成一个有力的书证。

5.拍照、录像的证据保全

现实生活中商标、专利、著作权等权利被侵权的方式多样，公开场合张贴、公示、宣传等也构成侵权。例如：深圳某著名老摄影师照片著作权的侵权一案，该摄影师平时喜欢拍摄深圳改革开放以来城市标志性建筑和城市外观景貌，并多次在报刊、杂志上发表，小有名气。一天他发现自己拍摄的照片在地铁工地围栏、地铁垃圾桶上有张贴，为保护其合法权益，保全证据，前来我处申请办理拍照的证据保全公证。公证办理后，地铁公司非常重视，马上换掉所有侵权图片，消除影响，赔偿损失。拍照的证据保全公证固定了事实，发挥了较好的证据作用。

6.录音的证据保全

当事人为证明某个事实的存在，又没有更有利的物证、书证证据，故通过电话通话录音，证明某个事实的存在，为保全证据，可申请办理录音的证据保全公证，公证员全程在场监督，使用固定的电话，录音结束后，刻录光盘并封存后，出具录音的证据保全公证书，通过办理录音的证据保全公证，取得书证证据，从而使某些法律关系明确，固定了事实，为今后的诉讼提供了有力证据。

7.开银行保管箱清点遗物的证据保全

继承权公证中经常还需要办理开银行保管箱清点遗物的证据保全公证，被继承人（死亡人）通常使用银行保管箱来保存遗物，如遗嘱、遗赠或有价值的物品或产权凭证或证书证照等其他文件，只有打开银行保管箱清点遗物，才能发现被继承人（死亡人）生前是否立有遗嘱、遗赠，是否还有其他遗产等。因此，在办理继承权公证时，如发现被继承人（死亡人）生前有银行保管箱，就需要先办理开银行保管箱清点遗物的证据保全公证。办理开银行保管箱清点遗物的证据保全公证时，公证员会全程现场监督开箱、清点过程，出具开银行保管箱清点遗物的证据保全公证书。通过打开银行保管箱清点遗物，了解被继承人（死亡人）的银行保管箱遗物情况、遗嘱或遗赠的情况、遗产情况等，更好地为当事人办理继承权公证，保护了当事人的合法权利，预防了纠纷，减少了诉讼。

8.证人证言的证据保全

证人证言大多是公检法政府职能部门需要的证据材料，有些证人不愿意亲自前往作证，就通过办理证人证言公证，来解决实际问题。

证人证言证据保全公证大多通过办理声明书公证来实现，证人证言证据保全公证。需要全程录音、录像，公证员要审查当事人身份、关联材料、亲笔签名、捺手印后，出具有证人证言内容的声明书公证书，为有关部门提供第一手的证人证言证据材料，尊重和保护了证人的合法权益，减轻了当事人的负担。

公证的最高效力和公信力是不容置疑的。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第九条均规定了公证书的证据效力优于一般证据，而且无需查证、质证即可作为认定案件事实的根据。但是，有相反证据足以推翻公证证明的除外。

根据法律规定多种方式的办理证据保全公证，通过各种形式固定、保全法律行为和事实，为当事人提供了有力的证据，从而有效地抑制侵权行为的发生，保护当事人的合法权益，已经成为公证服务社会的最有力的武器。近年来由于对知识产权侵权的打击力度加大和当事人的法律意识和保护意识增强，侵权单位或个人的气焰有所抑制，开始转入更加隐蔽的侵权方式，证据保全公证的道路将更加艰难、任重道远。

证据保全公证与人民群众有着千丝万缕的关系，为人民群众的民商事活动保驾护航

公证来源与生活，服务于生活，公证离不开群众，群众需要公证。

公证以事实为依据，以法律为准绳，依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明，在非诉讼活动中起到预防纠纷、减少诉讼的作用，成为社会诚信制度的维护者和执行者，也是社会诚信制度的最后一道防线，公证基于法律，服务于民，公证与人民群众有着千丝万缕的关系，办理证据保全公证，公证员穿梭其中，为当事人出谋划策，理顺关系，规避风险，大大减轻了法院的审查和取证的负担，成为我们社会生活中不可缺少的一部分。社会的发展，把公证推上市场经济的舞台，公证必须责无旁贷地肩负起法律服务社会的责任，履行任何一个部门都无法替代的证明职责，成为政府的好助手；自然人、法人、社会团体的好帮手；国家法律的维护者和执行者，为实现我们建立法治社会、法治政府、法治国家打下良好的法律基础。

（作者系广东省深圳市公证处天平大厦办证室主任）