刑事职业禁止令适用问题研究

张 琳，张 淇

(黑龙江大学 研究生学院，黑龙江 哈尔滨 150080)



刑事职业禁止令适用问题研究

张 琳，张 淇

(黑龙江大学 研究生学院，黑龙江 哈尔滨 150080)

《刑法修正案(九)》规定的刑事禁止令不属于刑罚制度，而是限制公民自由的措施。根据刑事职业禁止令的特点，我国的刑事职业禁止令应当属于保安处分。刑事职业禁止令适用条件缺乏客观操作标准，适用无救济方式，适用程序不完善。针对刑事职业禁止令存在的问题，建议进一步明确刑事职业禁止令的性质，细化刑事职业禁止令适用客观标准，明确被告人对刑事禁止令的上诉权利，完善刑事禁止令适用程序。

刑事职业禁止令；保安处分；刑罚；《刑法修正案(九)》

一、刑事职业禁止令的性质

根据《刑法修正案(九)》的规定，刑事职业禁止令是指人民法院根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，对于利用职业便利、违背职业要求的犯罪而被处以刑罚的人，禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业。从条文结构设置上看，刑法37条规定了职业禁止，故它不属于刑罚制度，而是限制公民自由的措施。只有认清了这项措施的性质，刑事职业禁止令才能得到合法正当的适用。根据刑事职业禁止令的特点，我国的刑事职业禁止令应当属于保安处分。

(一)刑事职业禁止令的特点

1.法定性

罪刑法定是刑事政策最基本的要求。刑事职业禁止令作为刑事制度的一部分，也必须恪守这一基本要求。刑事职业禁止令适用的每个环节都必须有法律的严格规定。

2.依附性

刑事职业禁止令不是一个独立的刑种，其适用必须依附于职业犯罪所判处的刑罚。人民法院只能对刑罚执行完毕或被假释的犯罪分子适用刑事禁止令。

3.强制性

刑事禁止令对被适用的犯罪分子具有强制性，是一种必须遵守的法律义务，当被禁止从事相关职业的人违反刑事职业禁止令情节严重时，有可能会被公安机关依照刑法第三百一十三条规定处罚。

4.必要性

人民法院在决定对犯罪分子适用刑事职业禁止令时，既要有利于对犯罪分子进行教育矫正，维护社会经济秩序，也要考虑执行可操作性、与罪行相适应等方面的因素，在有明显必要性时才予以适用。

(二)保安处分与刑罚

保安处分与刑罚一直就存在着一元论和二元论的争论。一元论认为刑罚与保安处分的设立目的都是预防犯罪，只不过刑罚是针对普通大众的一般预防手段，而保安处分是针对具有较强犯罪人身危险的特殊人群的特殊预防手段，所以二者没有根本上的区别，没有必要将二者割裂分立。二元论则认为，刑罚是对行为人过去已经实施的犯罪行为的处罚，侧重于对已然行为的惩处；而保安处分是对行为人未来有可能实施但尚未实施的犯罪行为的预防，侧重于对未然行为的干预。二者虽然都具有社会防卫功能，但其各自所处的角度和阶段不同，适用的对象也不同，其本质是有区别的，所以有必要予以分立。相比较一元论，二元论的概念更符合保安处分与刑罚在实践中的定位，理路也更加清晰。因为保安处分与刑罚虽然都是对行为人的处罚，都会对行为人的权利进行限制，但是两者存在的法律基础是不同的。刑罚存在的基础是因为行为人负有罪责，应当对其施以刑事处罚；保安处分存在的基础是行为人具有现实而又严重的犯罪危险性。也就是说，刑罚是对已经发生的社会危害所作出的惩罚和处分，而保安处分是对尚未发生的社会危害所作出的预防性措施。

(三)刑事职业禁止令是保安处分

根据刑事职业禁止令的特点，我国刑法37条新增的职业禁止性质应当属于保安处分，而非新的刑罚种类。理由如下：

1.刑事职业禁止令的设立是为了特殊预防

保安处分是从社会防卫的需要出发，针对具有犯罪危险性的特定对象进行特殊预防，以防止其实施犯罪或者再犯罪。

2.刑事职业禁止令的对象是符合法定条件的特定人

刑罚执行完毕的人和假释者都是具有明显犯罪危险性的特定人群。保安处分的适用条件是特定人具有明显的犯罪人身危险性，即行为人具有明显的实施犯罪或再次实施犯罪的可能性。保安处分的适用无需以犯罪行为的出现为条件，而是以适用对象具有犯罪人身危险性为条件。反过来说，当适用保安处分的对象不再具有犯罪人身危险性时，也就不再具有继续适用保安处分的条件。

3.刑事职业禁止通过限制特定人的职业自由，对特定人的行为进行改善

保安处分的适用方式是教育矫正和行为改善。同保安处分一样，刑事职业禁止令的目的是帮助犯罪人规范自身的行为，减少对社会的危害。

二、刑事职业禁止令适用中存在的问题

(一)适用条件缺乏客观操作标准

《刑法修正案(九)》规定：“因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的，人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业，期限为三年至五年。”适用刑事禁止令的实质条件就来自于这条规定。不同于刑罚的量刑条件，这条规定没有确定一个客观标准，而是由法官根据犯罪的具体情况来决定是否对犯罪分子适用和如何适用职业禁止令，这赋予了法官较大的自由裁量权。虽然比较灵活，但完全由法官来掌握适用标准，主观性过强，可操作性差，很可能出现不同法院或者不同法官办理类似案件有的适用刑事职业禁止令而有的没有适用的情况，从而降低法院判决的权威性和严肃性，削弱刑事禁止令在司法实践中的适用效果。

(二)适用无救济方式

有些被告人难免对刑事职业禁止令有异议，《刑法修正案(九)》对这个问题没有作出明确的规定，但是在其颁布之前的《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第五百八十四条规定，人民检察院认为同级人民法院第一审判决适用禁止令错误的，应当提出抗诉。刑事职业禁止令性只是具体执行过程中的一种监管措施，不属于刑罚。被告人对判决中的定罪或者量刑不服时，有上诉的权利，而对于既非定罪也非刑罚的“执行监管措施”是没有上诉权利的。

刑事职业禁止令虽然不是刑罚，但也严重限制了被告人的职业自由。当权利受到限制时，如果没有相应的救济途径，那么此时的权利也就不是真正的权利。既然检察机关拥有对刑事职业禁止令抗诉的权力，那么被告人也应当对刑事职业禁止令享有上诉的权利。因为刑事职业禁止令不是无关痛痒的执行监管措施，而是一种实实在在的权利限制，是会出现错误适用的。当被错误适用时，对被告人权利的伤害也是实实在在的。

(三)适用程序不完善

刑事职业禁止令是对行为人权利的限制，如果其适用程序不够明确、规范，很可能会在司法实践中被滥用，从而导致对行为人权利的侵害，使刑事职业禁止令的适用效果大打折扣，甚至会对预防被告人的再犯罪起反效果，所以完善其适用程序是关系到刑事禁止令适用成败的关键。

1.检察机关对适用刑事职业禁止令的建议不完善

2013年1月1日开始施行的《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第四百条规定：“量刑建议书的主要内容应当包括被告人所犯罪行的法定刑、量刑情节、人民检察院建议人民法院对被告人处以刑罚的种类、刑罚幅度、可以适用的刑罚执行方式以及提出量刑建议的依据和理由等。”这条规定明确赋予了人民检察院在审查起诉时具有向人民法院提出量刑建议的权力，量刑建议的内容包含了适用刑罚的种类、刑期、刑罚的执行方式。可是，这些条文中都没有规定人民检察院可以在量刑建议中提出对被告人适用刑事禁止令。如果因为刑事禁止令是一种“刑罚执行监管措施”而非刑罚，所以不便在量刑建议中进行叙述，而要单独对适用刑事禁止令向法院出具一个建议的话，那么首先，这是与刑罚的非监禁化潮流相左的，是不利于更好地发挥量刑建议的法律效果的；同时，适用刑事职业禁止令需要人民检察院单独向人民法院出具建议是在浪费司法资源，降低司法效率。因此，应当明确规定人民检察院可以在量刑建议书中对是否适用刑事职业禁止令提出建议，而不必再另行制作建议书。

2.适用刑事职业禁止令配合机制不完善

刑事职业禁止令的执行程序是其适用的核心，限制自由的措施只有通过执行才能真正发挥其法律效果，达到社会预防目的。刑事职业禁止令禁止犯罪人自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业，但“相关职业”是一个模糊的概念，而且很多内容都涉及对行为人权利的限制，比如禁止设立“相关职业”的公司企业必然需要工商登记机构的配合，禁止从事“相关职业”活动也需要相关部门的配合。但在刑事职业禁止令的执行需要司法所以外的其他机构部门配合时，缺乏相应的衔接程序规定，这降低了刑事禁止令的执行效率。

三、我国刑事职业禁止令适用问题的对策

(一)进一步明确刑事职业禁止令的性质

刑事职业禁止令的性质类似于保安处分，是犯罪预防在我国刑法领域的尝试。与刑罚相比，刑事职业禁止令更关注行为人的性格特征，会根据行为人的个别特点来进行有针对性的预防和行为矫治，这是刑罚所不具有的优势。可是，目前我国刑事职业禁止令的性质还有争议，对其性质有各种观点存在，《刑法》也还没有设立专章来明确预防犯罪。进一步明确刑事职业禁止令的性质，有利于更好地预防犯罪，顺应刑罚从以监禁刑为主向非监禁刑为主的国际潮流，是我国刑法发展的方向。

刑事职业禁止令丰富了打击和预防犯罪的手段。改革开放以来，随着社会经济的发展，犯罪现象也呈现出日趋严重的趋势。严刑峻法虽然可能会在短期内取得一定的社会治安效果，但从长期来看，其副作用亦不言而喻。因此，必须在刑罚之外增添新的预防和打击犯罪的手段，刑事职业禁止令就是适合的手段之一：一方面打击经济犯罪，另一方面也预防经济犯罪。因此，进一步明确刑事职业禁止令的性质，能够更有效地预防犯罪和遏制犯罪蔓延。

刑事职业禁止令系统地补充和完善了刑法体系，更好地发挥了刑罚手段的功能。现在看来，刑事职业禁止令的适用范围还很狭窄，很多情况都没有覆盖到，但其无疑是一种积极的尝试，能为设立资格刑积累一些经验，会对设立正式的资格刑产生积极的影响。因此，进一步明确刑事职业禁止令的性质和法律地位，有利于完善我国刑法体系。

(二)细化刑事职业禁止令适用客观标准

刑事案件纷繁复杂，法律不可能对所有的情况都予以细化规定。列举职业禁止内容并对可能涉及的常见罪名逐一分析，然后针对每个罪名来设定具体的适用情节、条件，就可以使刑事职业禁止令的适用大大地客观化，可操作性大大增强，法官在具体适用时就能最大限度地排除主观因素的干扰，使类似案件在是否适用和如何适用刑事禁止令上保持基本一致，维护法院判决的权威性和严肃性。

(三)明确被告人对刑事禁止令的上诉权利

虽然刑事职业禁止令的定位是一项刑罚执行的监管措施，但刑事职业禁止令的适用明显是对被告人职业自由的限制，因而需要建立相应的救济途径。同时，刑事禁止令也是法官在对案件事实和量刑情节进行综合分析后自由裁量的结果，也应当有相应的途径对法官的自由裁量权进行规制。人民检察院对适用有错误的刑事禁止令予以抗诉是一种很好的救济方式，但救济权利若只赋予人民检察院，而被判处刑事禁止令的被告人不享有，这样的救济方式便是不全面的，法律应当对此作出补充，明确赋予被告人享有对刑事职业禁止令上诉的权利。

(四)进一步完善刑事禁止令适用程序

1.完善适用刑事职业禁止令的建议

《人民检察院刑事诉讼规则》是人民检察院具体工作的准则，这使得人民检察院在实践中很少会在量刑建议中提及对刑事禁止令的适用，不利于更好地发挥刑事禁止令的作用。应当对《人民检察院刑事诉讼规则》相关条款进行修改，明确规定可以在量刑建议中对是否适用刑事职业禁止令提出建议。

2.明确刑事职业禁止令的配合衔接机制

相关的部门和机构如何配合刑事职业禁止令的落实，需要有明确的程序规定和权限设置。刑事职业禁止令的执行由司法局负责，实践中是由司法局派驻社区的司法所具体执行，但是笔者认为，这一工作应当由人民法院执行局负责。因为人民法院执行工作早就建立起了与银行、交管部门、工商登记等部门的配合执行工作机制，借助已有的机制来完成刑事职业禁止令的落实，将会是成本最低、效率最高的执行方式；同时，由人民法院执行局来对刑事判决中的刑事职业禁止令进行具体执行，也是理路最清晰、最直接的执行方式。

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2016-04-23

张琳(1989- )，女，硕士研究生，从事刑法学研究；张淇(1988- )，女，硕士研究生，从事诉讼法学研究。

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2095-7602(2016)09-0052-04