地方立法主体扩容问题研究

李青龙

(武汉大学 法学院，湖北 武汉 430072)



地方立法主体扩容问题研究

李青龙

(武汉大学 法学院，湖北 武汉 430072)

[摘要]第十二届全国人民代表大会第三次会议通过了《关于修改〈中华人民共和国立法法〉的决定》。这次《立法法》修改的主要内容之一就是对地方立法主体进行扩容，即赋予了设区的市相关立法权。本文对《立法法》赋予设区的市立法权的合宪性和必要性问题进行分析，对《立法法》赋予设区的市立法权后可能带来的后果进行预测，并提出相应的解决措施。

[关键词]《立法法》；设区的市；地方立法权

一、关于《立法法》赋予设区市立法权的合宪性问题分析

党的十八届四中全会《公报》指出：“坚持依法治国首先要坚持依宪治国。”这是因为宪法是我国的根本大法，具有最高的法律效力，任何法律、法规都不得与宪法的规定相抵触。国家立法权的分配涉及一国立法体制安排，是应由宪法加以规定的问题。[2]因此，中央和地方立法权的划分、地方立法权的取得都应有宪法依据并严格遵循宪法的规定。《立法法》赋予设区的市以地方立法权也应该依宪而行。

根据《中华人民共和国宪法》第100条和第115条的规定，省、自治区、直辖市的人大及其常委会有制定地方性法规的权力。但是，从《宪法》的规范中并不能找到设区的市的人大及其常委会拥有地方性法规制定权的相关规定，而修改后的《立法法》赋予了设区的市的人大及其常委会制定地方性法规的权力，这就提出一下《立法法》与“宪法”的契合问题。

根据《宪法》和《立法法》的相关规定，设区的市的人大及其常委会制定地方性法规后要经过省级人大常委会批准方能施行，而省级人大及其常委会制定地方性法规后，只需要向全国人大常务委员会备案即可。“批准”和“备案”的用词差别决定了设区的市的人大及其常委会与省级人大常委会地方性法规制定权性质的差别。因为备案属于立法工作程序的范畴，并不是法律生效的先决条件。[3]而批准制度属于立法监督的范畴，是法律生效的前提。进而他们得出省级人大及其常委会地方法规的制定权是一种完整的立法权，是来源于宪法的明确规定。[4]而设区的市的人大及其常委会的立法权是受到省级人大及其常委会制约的不完整的立法权，有学者称之为“半个立法权”[5]，其合法性来源于省级人大及其常委会的授权。

从另一方面讲，我国《宪法》第100条仅赋予了省级人大及其常委会制定地方性法规的权力，这里的“制定权”能否解释为“批准权”？从我国单一制这一国家结构形式来看，地方的权力来源于中央立法的明确授予，法无规定不可为，所以，显然是不能把这里的“制定权”解释为“批准权”。此外，如果把这里的“制定权”解释为“批准权”，那么区、县级的人大及其常委会是不是也就同时拥有了立法权？从维护宪法权威的角度考虑，有必要把设区的市的立法权写进《宪法》。

二、关于赋予“设区的市”地方立法权的必要性问题分析

(一)赋予设区的市立法权是经济发展的需要

随着我国改革开放政策的进一步落实，市场经济得到了长足的发展。但归根结底，市场经济就是法治经济。这是因为市场经济首先强调市场交易主体的平等性和自主性，其次市场经济强调以市场的手段进行资源的配置。而法律又具有连续、稳定的内在属性，所以市场经济的需求与法律的内在属性不谋而合。党的十八大召开以后，强调市场在资源配置中起决定作用，许多城市尤其是东南沿海城市在这次市场体制改革浪潮中获得了巨大发展，对立法的需求，特别是根据本地区实际情况制定法律的需求也逐渐增加。以温州、东莞、佛山为代表的许多后发城市在人口规模、经济总量等方面已经远远超过了许多较大的市[6]，但是令人感到奇怪的是，国务院从1994年后，再没有批准过任何较大的市，这与许多城市经济的高速增长情况是相违背的。

(二)赋予设区的市立法权是国家治理现代化的需要

党的十八届三中全会《决定》提出，要把“完善和发展中国特色社会主义制度，推进国家治理体系和治理能力现代化”作为全面深化改革的总目标。[7]为此，应改变以往完全依靠某一单一主体进行管理的模式，发挥多种治理主体的积极性。对于中国这样一个幅员辽阔、地区发展不平衡的国家来说，在保证国家统一的前提下，如何提高地方主体的积极性显得格外重要。这就会涉及到中央与地方纵向权力的划分问题。在这个问题上，中、西方一直存在两种解释进路：第一种是持基本权利说。[8]11-13该说主要为实行联邦制的国家所采纳。他们以“天赋人权”和“社会契约”学说为出发点，认为中央或者联邦的权力是地方让与的，在法律文件上主要表现为联邦的权力是以明确列举方式进行规定的，而剩余的权力仍然保留给各州或人民。第二种是持授权说。[8]5-6该说主要为实行代议制或单一制的国家所赞同，认为地方的权力是中央通过立法的方式明确授予的。在基本权利说中，一般不存在中央与地方权限划分不明的情况。而在持授权说的国家中，所有权力的来源都在最高代议机关，地方权力的合法性以及权限的大小都应该由最高代议机关通过立法的形式予以确认，这就会产生如何分配立法权限的问题。所以说，如何在中央和地方之间分配立法资源，提高地方管理本行政区域事务的积极性是国家治理体系的重要组成部分。

(三)赋予设区的市立法权是提高地方政府规范性文件合法性的需要

地方政府规范性文件，俗称“红头文件”，是指行政机关基于行政管理的需要，制定的除行政法规和行政规章之外的具有普遍约束力的、能够反复适用的规范性文件。[9]其实在赋予设区的市地方立法权之前，行政机关也会为了社会管理的需要出台大量的地方政府规范性文件。这种地方政府规范性文件的制定程序比较简单，一般很少经过“起草与立项、听取意见、审查、决定、公布”等一系列程序。通常采取通知或者会议纪要的形式出台。赋予设区的市政府地方性规章的制定权以后，设区的市政府就要按照法定的程序进行立法，这对设区的市政府的立法行为会是一个很好的规控，同时也有助于地方立法质量的提高。

三、赋予设区的市立法权存在的风险问题及其应对

(一)法治统一问题及其应对

从理论的角度分析，即使是同一立法主体，其前后制定的法律文件还有不一致的地方。所以，立法主体的多样性导致规范性文件之间冲突的可能性更大。

修改后的《立法法》对此作了回应，规定设区的市人大及其常委会制定的地方性法规需要报省级人大及其常委会批准后才能生效，同时还规定设区的市制定的地方性法规经过省级人大及其常委批准实施后，应该由省级人大常委会报全国人大常务委员会和国务院备案。但是仅靠这两项制度并不能保证法治的统一。批准制度虽然可以对地方性法规的合法性进行审查，但是这仅是一种事前的抽象审查。面对地方立法的急迫性，要求省级人大常委会对本行政区域内所有设区市制定的地方性法规进行事先批准的制度是不现实的。而备案制度属于一种立法工作程序，并不能对地方性法规起到监督、审查的作用。即使是新《行政诉讼法》规定了法院可以对规范性文件进行事后的合法性审查，也只能对规章以下的文件进行审查，并且这种审查必须以行政相对人具体的诉讼为前提。

解决这一问题，有必要变更省级人大常委会的审查方式，建立备案审查制度。省级人大常委会应该建立专门的备案审查机关专门处理相关规范性文件的合法性问题。这样才能在赋予地方立法权的同时，保证我国法治的统一。

(二)地方立法质量问题及其应对

立法是一项专门性、技术性、科学性的活动，这次全面对设区的市放开立法权，可能会导致地方立法良莠不齐的情况。对地方立法而言，除了其专业人员缺乏或素质不高等自身因素外，还存在着把关主体的权威性不高和审批标准不明确等问题。

这次《立法法》修改也规定了这种放权是一种有序的放权，并且要求省级市人大常委会在对设区的市的人口数量、地域面积、经济社会发展情况以及立法需求、立法能力等各项因素进行考察之后才作出放与不放以及何时放的决定。这里存在一个问题：以前经过批准的较大的市的经济实力和立法能力要远远超过现在某些设区的市，而还要由全国人大常委会和国务院批准。现在这些经济发展和立法能力没那么强的设区的市只要由本省的人大常委会批准就行了，这不利于做好把关工作。如果对地方立法主体的把关工作没有做好，之后的立法质量、法治统一工作也就不可能有保障。赋予设区的市相应的立法权牵涉到一国的立法体制问题，国务院即使拥有较大的市的批准权，也不能直接赋予较大的市立法权。所以，应把全国人大常委会作为审批机关，而非省级人大常委会或国务院。

由全国人大常委会进行审批，可以避免各省因审批标准不统一而带来的不平等现象，但其作为国家权力机关，行使相关权力也必须于法有据，明确考核标准。此次《立法法》修改只简单罗列了几个宏观意义上的指标，而且指标的选择有待商榷。比如把地域面积作为一个评价指标，其合理性有待探讨。比如西部偏远地区，地域十分辽阔，但对立法的需求并不旺盛。所以，应该把地方的依法行政情况、地方法治建设情况等因素考虑进去，适时制定一部具有可操作性的实施细则。一方面便于权力机关开展工作，另一方面有利于地方明确自己努力的方向。

(三)地方保护问题及其应对

由于我国在财政管理上实行中央与地方分税制，当地政府的绝大部分财政收入来源于对本地企业和个人的征税。此外，本地区经济的繁荣程度和增长速度也是干部考核的重要指标，所以当地国家机关尤其是政府机关为了政绩和当地利益的需要不惜采取行政强制手段干预外地商品的流入或者对外地企业实行歧视性收费和登记。这种地方保护主义现象严重影响了地区之间的经济交流，破坏了市场经济在优化资源配置中的决定作用，不利于我国的经济统一。这次《立法法》修改赋予设区的市以立法权，某些地方政府可能会利用这些权力使地方保护主义合法化。

为解决这一问题，应该建立以人大为主导的立法工作程序。人大主导立法并不是人大包办一切立法的相关事务，也不是必须由人大提出立法草案。因为法律只是调整社会关系的一种规范或一种形式，它的内核仍然是经过实践检验的各行各业的文明成果和先进经验。立法的起草者应该是那些熟悉情况的人，这样就不会产生“外行领导内行”的问题。在美国等一些发达国家，80%以上的法律都是由政府提出立法草案的。但是政府立法不可避免地会体现部门利益，人大所要做的就是发现和剔除部门利益，正确行使否决权才是人大主导立法的要义所在。

四、结语

这次《立法法》修改赋予设区的市地方立法权是大势所趋，有着特殊的历史使命，但同时我们也应该看到赋予设区的市立法权后存在许多潜在问题，法律不能一赋了之。这恰巧说明了任何改革不能仅靠某一部法律进行推进，需要相关的配套措施和制度共同作用才能达到预期的效果。

[参考文献]

[1]王春业.论赋予设区市的地方立法权[J].北京行政学院学报，2015(3):109.

[2]庞凌.依法赋予设区的市立法权应注意的若干问题[J].学术交流，2015(4):89.

[3]苗连营，宋雅芳.论地方性法规的批准与备案制度[J].郑州大学学报：社会科学版，2002(2):52.

[4]王正斌.《立法法》对设区的市一级地方立法制度的重大修改[J].中国法律评论，2015(2):232-234.

[5]宓雪军.半立法权探讨[J].中国法学，1991(6):47.

[6]郑毅.对新《立法法》地方立法权改革的冷思考[J].行政与法，2015(4).

[7]徐向华.国家治理现代化视角下的《立法法》修改[J].交大法学，2014(3):11-12.

[8]熊文钊.大国地方——中国中央与地方关系宪政研究[M].北京：北京大学出版社，2005.

[9]刘松山.“红头文件”冲突法律的责任归属[J].法学，2002(3):3.

党的十八届三中全会报告提出：“逐步增加有地方立法权的较大的市数量”，党的十八届四中全会报告进一步提出：“明确地方立法权限和范围，依法赋予设区的市地方立法权。”[1]从中可以看出国家对扩容地方立法主体的决心。根据马克思对法的本质的概括可以看出，法是统治阶级意志的体现，而我国是人民民主专政的社会主义国家，一切权力属于人民，党代表中国最广大人民的根本利益，所以法律就是要把党和人民的主张和意志通过法律程序转变为国家意志。立法法的修改也就相应地提上了日程。2015年3月第十二届全国人民代表大会第三次会议通过了《关于修改〈中华人民共和国立法法〉的决定》(简称《立法法》)。本文主要围绕地方立法主体扩容的合宪性问题、必要性问题以及风险问题等三个方面展开论述。

Study on the Expansion of Local Legislative Subject

LI Qing-long

(Law School of Wuhan University, Wuhan Hubei 430072, China)

Abstract:The third session of the Twelfth National People’s Congress amended the Legislation Law. The alteration of Legislation Law granted Cities divided into districts the legislative authority and expanded the numbers of body that owned the local legislative power. This paper analyzed the constitutionality and necessity of Legislation Law granting legislative power to Cities divided into districts and potential problems caused by the alteration of Legislation Law. Meanwhile this paper presented some relevant solutions.

Key words:Legislation Law; Cities divided into districts; local legislative power

[收稿日期]2016-01-07

[作者简介]李青龙(1992- )，男，硕士研究生，从事宪法、行政法研究。

[中图分类号]D920.0

[文献标识码]A

[文章编号]2095-7602(2016)05-0056-04