中国网络虚拟社会管理之法治化对策研究

李晓瑜

（中原工学院信息商务学院，河南 郑州 450007）

中国网络虚拟社会管理之法治化对策研究

李晓瑜

（中原工学院信息商务学院，河南 郑州 450007）

作为现实社会之延伸的网络虚拟空间，其自由性、开放性、隐匿性、即时性等特征明显，在密切人际交往、实现信息共享的同时，也产生了一系列问题和挑战。相关部门虽已出台针对性举措但成效有限，其基本停留在应急层面，民间参与严重不足。虚拟社会治理是一项牵动多部门、多领域的系统工程，我们在调研现状和辨析国外经验的基础上，将研究重点落实到理顺执法主体职责、统筹执法体制内在联动，适时制定个人信息保护、电子商务等专项立法，完善现有法律条款、全面构建网络治理法律体系，关注舆论引导、转变网络道德教育方式，挖掘民间组织参与潜力和行业自律等多个层面，切实为网络虚拟社会综合治理、中原经济区建设贡献智慧。

网络虚拟社会；自由性；表达自由；个人信息保护 网络安全

一、网络虚拟社会的概念、特征及影响

网络虚拟社会，也可直接简称网络社会或虚拟社会，源自对Cyber society、Cyber space、Inpormation community等词汇的翻译。

（一）网络虚拟社会的定义及特征

关于网络社会的定义学术界存在多种声音，比较典型的是冯务中先生的“三层次说”。他认为“Network society”包括网络化社会、互联网社会及互联网社群三个层次［1］。第一层次相对于农业社会、工业社会，其更倾向于信息社会；第二层次相对于现实社会，是以互联网技术为基础、通过网络论坛、门户网站、电邮、微信、博客等形式存在的网络空间；第三层次则指向微观意义上的BBS、聊天室等虚拟社区社群。笔者认为，网络虚拟社会是相对于实体社会而言的，是建立在互联网信息技术基础上、在信息通讯及网络技术发展、整合过程中［2］创造出来的一种新的社会，是现实社会在互联网上的另类表达。

作为现实社会的折射，网络虚拟社会具有如下特征：

1.自由性与匿名性

自由性是网络社会的最基础特征和帝王属性。网民进入虚拟社会时可以隐匿自己的真实姓名、性别、职业等身份特征，以代码、化名等介入到各个互联网社群，在这个高隐秘性空间里充分发挥言论自由，及时获取信息，从事通信交流、电子商务等。

2.数字性与脆弱性

网络空间里的物品和服务应有尽有，但这一切都是由电脑芯片、交换器、软硬件等作为技术基础，以0和1的二进制形态呈现出来，一旦出现设备损坏、操作不当等，网络安全便将面临巨大风险，其脆弱性可见一斑。

3.开放性与全球性

网络社会是一个开放共享的系统，不同型号、不同操作系统的计算机和任何用户都可以联入同一网络共享信息、资源，跨越时空和国界、民族等物理边界，地球村中的人们足不出户就可尽知天下事，极大拓展信息视野。

（二）网络虚拟社会的现实影响

现实社会是虚拟社会的存在基础，虚拟社会又是现实社会的一种延伸，随着信息化的快速发展，其影响越发广泛、深入。

积极影响

人类可以在网络空间尽情享受新闻浏览、邮件收发、即时通讯、搜索引擎、购物旅游等便捷服务，可以

与全世界的人交流，通过电子政务人民参与社会公共事务的机会和热情愈发提高，言论表达权、知情权、监督权等政治自由的行使愈加便捷充分，促进了公民意识觉醒、政府改革、政务公开、法治建设等。

消极影响

网络发展本身就是一把双刃剑，它给人类带来解放的同时也裹挟着诸多挑战和弊端。最为突出的就是虚假不实、色情暴力、隐私名誉侵权等不良信息的传播，对网络舆情产生和走向影响剧烈，雪崩效应、蝴蝶效应明显；侵犯知识产权、计算机病毒传播、黑客攻击、网络诈骗、网络洗钱等层出不穷；网络恐怖主义、网络文化帝国主义、网络信息战对国家安全威胁日深；传统道德体系在网络空间影响式微。

我国网络虚拟社会法治化治理的现状

（一）法治化治理的必要性与可行性

要实现虚拟社会的有序、理性与责任，离不开有效的社会控制机制。关于社会控制手段，庞德曾将其归纳为宗教机制、道德机制、习惯机制和法律机制等。

宗教机制发挥作用的前提在于人们对某宗教的信仰、教规戒律在一定程度上具有较强的地域性、非理性和非普遍性，在这个跨国界、非中心性和高度自由的虚拟空间，宗教机制的惩戒性大大降低，完全交由宗教机制来实现善治，多少显得有些幼稚。习惯机制具有典型的多样性、非确定性、公益性和外在强制性，更多依赖他律发挥作用，在由不同民族、文化、信仰的网民所充斥的虚拟社会，依靠习惯进行治理几乎是不可能的。

相较于习惯的他律，道德更倾向于自律。作为道德核心的仁爱、良善、和平等观念具有强大的普适性，可以为不同文化背景的民众所接受，治理成本低，用以虚拟社会治理是合理适当的。但也正因对自律的高度依赖，放在“陌生人社会”这个虚拟空间，其单一手段的治理效果并不会完全理想，故需一方面加强网络道德建设，提高网民道德素养，一方面寻求更强有力的他种机制相互配合，共同实现网络社会和谐发展。

法律机制正是我们要寻求的最根本、更有效的机制，也是世界共识。作为由国家强制力保障实施的社会规范，法律的他律特征不言而喻，其强大的普遍性、外在强制性和稳定性为保障社会公平有序提供了保障，作为一种理性的治理方式，16世纪起它就已经成为社会控制的主要工具了 ［3］。当然“徒法不足以自行”，要实现善治，还需同步配合道德、习惯、宗教等，共同还网络社会一片蓝天白云。

所谓网络虚拟社会的法治化，就是要求所有参与到网络社会的主体都必须在法治框架内行事，其治理主体是国家，治理对象是网络提供商、网民和网络行为，包括网民、网络提供商的正当合法行为及针对网络社会的攻击、破坏行为。当然作为治理主体的国家机关，其自身也需纳入法律范围内，法律权威不容置疑。

我国网络社会法治化现状

截至2014年6月中国网民数量已达6.32亿，互联网普及率45.8%，网络新闻、网游、电子商务、电子政务、远程医疗等不断深入，随着实名制的推进，虚拟空间已逐渐成为民众生活的一部分。与此同时因自由过度引发的各项隐患也层出不穷，个人信息频遭泄露，网络诈骗花样繁多，网购平台假货充斥，网络谣言成为重灾，自媒体言论诱发公共危机，网络恐怖主义触目惊心，完善网络社会的法治化成为中国乃至世界关注的焦点之一。

立法现状

1994年，我国发布了第一部维护计算机系统安全的法规《计算机信息系统安全保护条例》，并对《刑法》、《著作权法》、《治安管理处罚法》、《未成年人保护法》、《反不正当竞争法》等同步修订，司法解释及时跟进，《互联网信息服务管理办法》、《关于加强网络信息保护的决定》等直接立法也相继出台。

如2015年新生效的《刑法修正案（九）》大幅增设“侵犯公民个人信息罪”、“拒不履行信息网络安全管理义务罪”、“非法利用信息网络罪”、“编造、故意传播虚假信息罪”等罪名，针对网络诈骗、网络赌博、网络非法经营、网络寻衅滋事、网络虚假恐怖信息等犯罪，以及电子证据的采集、认定、司法管辖等问题，分别以多个司法解释的形式进行了规范。

总体而言，我国对网络社会管理的立法还是非常重视的，部门规章首当其冲，司法解释发布快速，刑事法律及时跟进，但多头立法的特点也十分明显。现有立法较多强调并强化政府管制力，责任和义务相对较少；立法听证缺位，民众参与度不高；网络管理基本法缺失，涉及市场准入、电子支付、纠纷管辖等复杂问题法律依据依然缺位，立法系统性、协调性不够。

执法现状

1994年的《计算机信息系统安全保护条例》第6条明确了以公安部为首的各级公安机关的网络执法权，《警察法》、《刑事诉讼法》及各地方性法规、行政规章也均予以细化，如2009年《杭州市计算机信息网络

安全保护管理条例》就以专项条款的形式对公安机关的主体地位、具体职责进行了列举。公安部下设网络安全保卫局，各级公安机关分别下设负责网络安全监管的专门机构，共同构成我国网络行政执法和刑事执法的主体力量。

公安机关的网络行政执法权包括网络行政许可、网络行政监督、网络行政处罚等，执法范围广泛，内容法定。除公安部外同步负责执法的还有工信部、文化部、商务部、国家版权局、国家工商总局、国家互联网信息办公室等，它们在各自职责范围内进行专项执法工作。

目前我国已形成以网络与信息安全协调小组为统筹，公安部、工信部、商务部、文化部等分行业负责的、垂直管理与分则管理相结合的执法体系［4］，但多头管理依然严重，争抢执法或相互推诿仍然存在，“3Q大战”即是典型。公安机关部分执法权限不明确，域名劫持、网关IP封锁等技术运用于法无据，网络核心安全技术掌握不充分，面对境外攻击表现疲软，科技、人才困境凸显，执法环境不容乐观。

司法现状

依照刑事管辖权理论，犯罪行为实施地、结果发生地都有管辖权，但网络犯罪具有明显的行为、结果时空分离的特点，加上各国关于追诉时效、行刑时效规定不一，跨国网络犯罪的管辖成为束缚犯罪防控的一个瓶颈。

网络犯罪电子证据的收集、认定、保全等也是一大难题。虽然新《刑事诉讼法》及两高司法解释对电子证据的采集、认定进行了补充，但在涉及网络服务提供者是否担负记录、保存、提供电子证据的义务、侦查机关是否享有实时收集电子证据的权力、电子证据的扣押措施及范围、调取的复印件是否具备证据效力等仍然法律依据不明朗，对于秘密获取的电子证据的可采性及证明力依存较大操作难度，以上程序困境造成司法工作的被动。

国外网络虚拟社会治理法治化的比较研究

我国网络虚拟社会形成较晚，相较于美、日、法、德、韩、新等发达国家，要学习的地方还很多。

（一）美国网络社会法治化的治理路径

作为互联网发源地和网络社会开拓者，1993年克林顿政府就提出建设信息高速公路的构想，1996年新《电信法》的出台打破传统媒体的竞争壁垒，为信息网络发展做了法律上的铺垫［5］。之后，美国又相继颁布了《数字千年版权法》、《反垃圾邮件法》、《电子通讯隐私权法案》等多项法案及判例，对垃圾邮件的范围进行了框定，对违反“opt-out条款”的行为设置处罚条款；对网络服务提供商在互联网版权侵权中的责任进行了分类；对13岁以下儿童信息的互联网采用、保密、使用等进行严格规制；甚至在《爱国者法》和《国土安全法》中确立了政府对网络传播内容、私人信息的收集、截听、监控的权力，甚至确认要求网络服务商秘密提供详细客户资料的合法性。

在执法和司法层面，美国并没有一个统一机构，而是由商务部的国家电信与信息管理局、联邦通信委员会、司法部的反托拉斯局等共同负责［6］，甚至还设置了互联网名称与数字地址分配机构，负责全世界的域名服务器系统管理和域名管理。联邦最高法院、地方法院及上诉法院等分层级负责网络司法实务，并由联邦最高法院对国会议案进行违宪审查。

美国虚拟社会治理的立法工作非常活跃和积极，对规范网民、网络服务提供商的行为起到了有力作用，但作为一个奉行民主自由和实用主义的国家，美国部分法律如《爱国者法》等也因赋予政府过大权力、限制民众信息自由而广受诟病，多部法律因与《第一修正案》确立的言论自由冲突而被宣判违宪。

德国网络虚拟社会法治化的治理路径

德国的法治化治理手段一如德意志民族的性格严谨、缜密。1997年的《多媒体法》是世界首部全面规范网络社会的法律，该法分设11章，既有关于电信服务、数据保护、数字签名的全新内容，又有对其他部门法涉及网络行为的最新修订，明文确立了网络社会治理的五大基本原则［7］，可谓集综合性、全面性于一身。

针对青少年群体，德国在2011年《青少年媒介保护国家条约》中推出了网络内容分级制度，要求网络服务提供商依照6岁以上、12岁以上、16岁或18岁以上三个年龄层，配合过滤软件等对其提供的网络内容设置年龄许可标志；未满16周岁的青少年不得进入网吧，周一至周五的9点至15点中学生禁止出入网吧；所有网吧电脑必须设有过滤、监控黄色有害网站的系统；对网络提供商的责任进行划分并设置了详细处罚措施。

执法上重视以技术对抗技术，内政部组织专业人员成立信息和通信技术服务中心和ZARD调查机构，联邦有害青少年出版物检察署负责对不适宜青少年的信息内容进行全面检查，对传播宣扬色情暴力、纳粹、种族歧视、颂扬战争等不利未成年人身心的行为予以重责。

相较于美国对网络表达自由的绝对保障，德国则采相对保护模式，当网络规制与个人表达自由冲突时，政府更强调维护公共利益即“强制的民主”［8］，力求在严厉打击违法与言论自由间寻求一种平衡，其治理机构权责明确，执法体制清晰严谨，非常值得借鉴。

日本网络虚拟社会法治化的治理路径

互联网与日本特有的民族文化相结合，呈现出独特的现象，尤其在网络交友领域，最为世人熟知的就是互联网援交及相约自杀。日本相继制定的《电信事业法》、《交友类网站限制法》、《规范互联网服务商责任法》、《电子契约法》等专门法规与其他部门法相结合，政府与网络运营商协同打造了内紧外松的治理模式。

2005年的《个人信息保护法》是当前日本最为完整的关于隐私权保护的专门法，该法对网络空间侵犯个人隐私的认定要件进行了细致规定；2008年的《不良网站对策法》则对有害信息进行明确界定，并进一步强调网络运营商的责任，

如手机网站必须建立“黑白名单方式”的上网过滤系统，电脑制造业、网络提供者和手机行业必须对未成年人提供绿色屏障服务［9］；通信公司不得单独销售裸机或手机卡，用户购买必须实名注册等。

不得不提的还有2008年成立的民间机构——手机内容审查运营监管机构。该机构专门负责日本手机内容审查标准的制定和内容审查，各委员会成员均由民间人士担任，要求手机网站必须在页面设置举报按钮，严格确认用户年龄，完善强制退会和禁言措施［10］。该机构还深入中小学开展手机网络安全培训，引导青少年建立网络自律。此外还有类似性质的PTA家长协议会，在加强家庭监管方面也起到了积极作用。

日本网络社会的法治化集中体现在政府主导、民间参与，积极运用民间力量去平衡商业利益与公民权利的冲突，同时结合其完善的教养制度、保护观察制度等协同打造了一条独特的治理模式。

韩国网络虚拟社会法治化的治理路径

文化产业发展、文化出口与网络发展的相互作用，是韩国网络虚拟社会的一大特色。1997年韩国将文化产业上升到国家战略并制定《文化产业促进法》，为“韩流”风靡全球起到推波助澜的作用。截至2011年末韩国成为全球首个高速网络覆盖率100%的国家，其宽带网质量也位居全球第一，网络已成为韩国人生活中不可替代的需求。

韩国是最早成立互联网审查机构并实施网络实名制的国家。1995年韩国出台《电子传播商务法》，2000年警察厅下设网络犯罪应对中心，2007年正式实施网络实名制（由于2011年连续发生两次超大规模信息泄露及实名制带来的侵犯言论自由等问题，2012年8月韩国宪法法院裁决其违宪并逐步废除），2010年国防部成立信息安全司令部以应对日益频发的网络袭击。此外韩国还相继出台了《个人信息保护法》、《电子商务消费者权益保护法》等专门法规，将危险通信信息作为重点管制对象，颁布不健康网站鉴定标准，积极发展行业协会，鼓励民间组织参与，建立规范公平的市场准入机制和网络立法，将互联网运行纳入到法律框架。

综合对比美、德与近邻日、韩的治理模式不难发现，相较于西方更注重言论表达的保护，亚洲国家则鉴于文化传统更倾向发动民间力量，通过政府购买服务等打造政府与民间组织协调发挥监管作用的治理措施。

我国网络虚拟社会治理法治化的构建与完善

构建河南省乃至我国关于网络虚拟社会法治化的对策，需要首先厘清思路，在学习借鉴的基础上，坚守本国国情和民族、文化特征，认真梳理现有法规的协调性、时效性，理顺执法主体间的层级关系，重点治理网络不良现象突出的领域，从立法、执法、司法等多个方面共同加以完善。

理顺网络执法体制，提高执法主体素养

网络执法是一项社会系统工程，涉及政治、经济、军事、外交、文化等多领域、多部门，打造一个强有力的、协调统筹能力过硬的专门执法机构十分必要。当下主要负责协调统筹工作的国家计算机网络与信息管理中心，在统筹能力和力度上还亟待加强。建议以网络安全基本法的形式，详细划分各执法主体的执法领域、权责及法律责任承担；作为网络行政执法和网络刑事执法主干力量的各省、各级公安机关，要以网络安全保卫部门为中心，尽快建立配套的专门执法机构；明确各个监督主体的职责、程序和审查方式；大力完善网络执法的及时报告、快速反应、网络巡查和重点监控制度。

“工欲善其事，必先利其器”，参考澳大利亚、日本、欧盟对技术研发的专项基金支持制度，加大国际合作，继续深化、提高公安机关网络执法的硬件、软件开发工作，完善技术屏障，抢占技术主动权，改进技术加密、反病毒等安全防控技能；学习日本、加拿大、英国、印度等国的科技强警战略，注重专项人才培养，在

技术、资金上适当倾斜，吸引并提升专业网警队伍的综合素养。

出台专门法律，重点解决个人信息资料、未成年人权益保护、电子交易等专项网络立法

从小规模的木马病毒入侵，到以牟利为目的的商业化收集，再到防不胜防的手机APP数据泄露，网民个人信息尤其是隐私信息、商业信息泄露事件频发、影响范围极广。建议尽快出台专门保护公民个人信息的单行法律，明确言论自由与侵权的界限，详细列举信息决定、信息保密、信息删除、信息查询、报酬请求等子权利的内涵、外延，加大对个人信息侵权的惩戒力度；分层级、分情况确定网络服务提供商的法律责任及承担方式。

借鉴比利时等国的具体举措，制定详细的未成年人网络保护法，严格实行网络游戏分级、不良网址过滤和未成年人网络实名制制度；整合社会资源，设立国家级网瘾救助机构，建立学校、家长、医院协调机制，切实开展网络安全教育工作。

建立并加强电子商务信用管理体系和网络经营参与者的信用评级，构建信用评估标准。针对电子商务中屡禁不止的假冒、欺诈、违约、虚假广告等侵犯消费者权益的不法行为，建议尽快出台电子商务法或电子签名法，完善电子商务数字认证，对电子数字的法律效力、运作规则、建立程序等予以明细化，着力打造宽松、有序、安全的电子交易环境，推动电子商务的繁荣发展。

积极完善现有部门法，有效打击网络谣言、网络赌博、网络洗钱、网络恐怖主义、网络盗版等网络违法犯罪行为

立足于新《刑事诉讼法》、《刑法修正案（九）》、《著作权法》、《税法》、《国家安全法》、《治安处罚法》等现有部门法体系，完善专门针对计算机领域的刑事、民事、行政处罚措施，抓紧制定关于电子证据保全、认定的程序规范，建立电子证据证明规则；整合相关司法解释、单行法律与行政规章，及时修订原有法律，弥补法律漏洞。

加强网络基础设施建设，充分发挥、鼓励行业自律和民间参与，提高全民网络道德水平

要敢于打破传统媒体壁垒，大力推进电信、广播电视、互联网三网融合，加强互联网核心技术的研发与推广，提高网络应用质量与水平；完善网络安全风险评估、内容审查与过滤制度，加强应急、灾难备份系统建设；加强网络道德的建设与宣传工作，科学引导网络舆情的正向、理性发展，切实保障民众网络言论自由的合法、文明表达；落实“有限政府”的机构改革与简政放权，发掘“东方智慧”的巨大潜力，发挥行业自律与民间机构的参与热情与深度，多方位联动，构建科学、高效的中国网络社会治理的法治化体制。

注释：

［1］冯务中.“网络社会”概念评析［J］.广西社会科学，2008，（9（.

［2］孙午生.网络社会治理法治化研究［M］.法律出版社，2014.15.

［3］【美】庞德，邓正来译［M］.法理学，.法律出版社，2007.5.

［4］孙午生.网络社会治理法治化研究［M］.法律出版社，2014.143.

［5］郭庆光.21世纪美国广播电视业新构图——1996年电信法的意义与问题［J］.国际新闻界，1996，（6）.

［6］孙午生.网络社会治理法治化研究［M］.法律出版社，2014.152.

［7］该五大原则分别为自由进入原则、对传播内容分类原则、保护公民个人数据原则、网上交往数字签名原则和保护未成年人原则。唐绪军.破旧与立新并举，自由与义务并重——德国“多媒体法”评价》［J］.新闻与传播研究，1997，（3）.

［8］邢璐.德国网络言论自由保护与立法规制及其对我国的启示［J］.德国研究，2006，（3）.

［9］韩景芳.日本防止青少年接触不良网站的法律保护［J］.传媒观察，2010，（1）.

［10］王梓安.浅谈日本手机移动互联网管理［J］.中国记者，2013，（3）.

［1］【美】桑斯坦，黄维明译.网络共和国：网络社会中的民主问题［M］.上海人民出版社，2003.

［2］王来华.舆情研究概论：理论、方法和现实观点［M］.天津社会科学院出版社，2003.

［3］孙午生.网络社会治理法治化研究》［M］.法律出版社，2014.

［4］戴长林主编.网络犯罪司法实务研究及相关司法解释理解与适用［M］.人民法院出版社，2014.

［5］赵荔，杨舒慧.论网络社会立法的必要性与紧迫性［J］.辽宁广播电视大学学报，2013，（1）.

［6］蓝麒.从德国判例透视我国网络言论的法律监管［J］.科教文汇，2007，（9）.

［7］韩景芳.青少年网络使用安全保护——以日本网络法治与家庭监管相结合的方法为借鉴［J］.学海，2010，（6）.

［8］李钢.虚拟社会管理的问题与对策研究 ［J］.行政管理改革，2011，（4）.

［9］中国互联网络信息中心.第30次中国互联网络发展状况统计报告［EB/OL］.http://www.cnnic.net.cn/，2011-01-19.

［10］黄忠培，陆文芳.虚拟社会对现实社会治安的影响及管理对策研究［J］.上海公安高等专科学校学报（公安理论与实践），2010，（1）.

D902

A

1671-5136（2016）01-0058-05

2016-03-17

【基金项目】本文系2013年度河南省教育厅科学技术研究重点项目《中原经济区建设背景下河南省虚拟社会管理之法律问题研究》（项目编号：13B820261）之阶段性研究成果。

李晓瑜（1981—），女，河南林州人，中原工学院信息商务学院政法与传媒系法学讲师、法学硕士。研究方向：刑事法学、宪政法学。