刑事强制医疗特别程序若干问题解构——基于检察实践运行现实考量

●李望衡

刑事强制医疗特别程序若干问题解构
——基于检察实践运行现实考量

●李望衡

修改后的刑诉法新增刑事强制医疗特别程序，相关的配套司法解释及法律法规也基本完善了刑事强制医疗司法程序的框架设计。但由于该程序是一种介于诉讼与非诉讼之间并按照刑事诉讼规则运行的特别刑事诉讼程序，在实体规定与程序设计上缺少系统的法律规制，认识层面仍有诸多困惑，在实践运行中也出现了许多操作性难题，亟待厘氅。

困境突围；强制医疗；现实考量

2012年修改后刑事诉讼法新增了“依法不负刑事责任的精神病人的强制医疗程序”（以下简称刑事强制医疗程序），分别对刑事强制医疗程序的适用范围、决定主体、决定程序、审理程序和诉讼权利保障以及检察监督等内容作了规定。随后，最高人民法院、最高人民检察院和公安部有关刑事诉讼法配套司法解释和法律法规也基本完善了刑事强制医疗司法程序的框架设计。这些框架设计内容被公认为刑事强制医疗从“行政化”走向了“司法化”轨道，在一定程度上回应和解决了“被精神病”、“假精神病”、“替精神病”的问题，对于法治建设的整体发展具有推动作用。但由于该程序在实体规定与程序设计上缺少系统的法律规制，认识层面仍有诸多困惑，在实践运行也出现了许多操作性难题。本文就以监所检察部门在办理刑事强制医疗程序在法规规制、司法认知和实践操作层面的遇阻难题为切入点，提出完善对策，以期对司法实践有所裨益。

一、强制医疗性质定位认知困境中的突围：强制医疗程序是一种特别刑事诉讼程序

刑事强制医疗在德国名为收容监护，美国称为“非自愿监管”，日本叫做治疗处分，但从目前通行的理论和实践来看，它是保安处分的一种。[1]我国也有部分学者称之为一种非刑事处分方式和行政强制措施。笔者认为，首先，我国的刑事强制医疗非刑事处分方式。根据《刑法》第18条规定看，完全不能辨认和控制自己行为的精神病人无需对自己的行为承担刑事责任，那么就不可能用一种具有刑罚性质的方法对实施了危害行为的精神病人进行处罚。从这个角度来说，刑事强制医疗不是刑罚。同时我国刑罚种类包括主刑和附加刑，但无论是主刑还是附加刑都不包含强制医疗这种措施，因而刑事强制医疗非刑罚方法；其次，我国的刑事强制医疗不是保安处分。在国外保安处分适用的前提是行为人行为已经构成了犯罪或者是可能实施犯罪。而我国的强制医疗不是承担刑事责任的方式，无责任能力的精神病人更不是犯罪主体，将强制医疗认定为保安处分，将不符合我国刑法理论和刑法规定；再次，刑事强制医疗亦非行政强制措施。从刑事强制医疗决定主体来看，公安机关不具有刑事强制医疗的决定权，即使公安机关在侦查过程中发现精神病人符合强制医疗条件，也只能写出强制医疗意见书，移送人民检察院，而无权直接决定对行为人进行强制医疗；从刑事强制医疗程序看，对触犯刑法的精神病人，必须经过司法审查，由法院决定是否对行为人适用和执行强制医疗。[2]这是一种典型的刑事司法处理行为，排除了非司法部门的参与和处置。从这个角度来说，刑事强制医疗不是一种行政强制措施。

刑事强制医疗程序是一种介于诉讼与非诉讼之间并按照相关刑事诉讼规则运行的特别刑事诉讼程序，其诉讼性表现为：基本构建了控辩审三方的诉讼格局，在侦查、审查起诉、法庭审理环节基本按照普通案件刑事诉讼程序设计。其非诉讼性表现为：控辩审三方格局并未起到实质性对抗作用，救济、监督程序带有明显行政化色彩。比如，我国刑诉法规定，对于强制医疗决定不服可以申请复议是一种行政化的救济手段；强制医疗申请解除报决定强制医疗的人民法院批准，也体现了程序上行政权的非终结性特征；人民检察院对强制医疗决定和执行实行监督是提出纠正意见而非抗诉，这种监督属于程序意义上的一般性监督。

这种专门以精神病人为对象的特别刑事诉讼程序必然有着不同于普通刑事诉讼程序的独有特征。一是程序相对独立性。强制医疗程序流程的启动并非按照普通刑事程序规定的流程来启动，它的启动是按基本刑事诉讼规则所进行的特别刑事法律程序，其特别之处就在于它贯穿于刑事诉讼的全过程并且启动具有相对独立性。[3]二是程序司法化。刑事强制医疗程序决定的主体是法院，决定过程中要通过司法审查，那么，无疑该程序就应该具备司法特性。三是程序保障性。对依法不负刑事责任的精神病人适用强制医疗，是保障这些对自己权利缺乏足够维护能力的精神病人能够得到平等的对待，其根本目的还在于以形式上的“不平等”谋求实质上的“平等”。精神病人刑事强制医疗程序可以视为对正常人不平等的特别强制，换而言之，这种立法上的特别保护，实为实质正义的应有之意 。

二、强制医疗“有继续危害社会可能”判断困境中的突围：审查判断应当兼顾病理分析与管控能力的有机统一

继续以暴力行为危害社会的可能性也称为“人身危险性”。从国际社会通行的标准来看，精神病人强制医疗的人身危险性以“有伤害自己或他人的行为或危险”为标准。但我国《刑事诉讼法》第284条没有规定“有继续危害社会可能”的认定标准，导致“继续危害社会可能性”究竟应如何判断与证明，公安机关强制医疗意见书以及人民检察院强制医疗申请书中对该事项应如何予以表述就成为实践中办理强制医疗案件的难题。笔者认为，在司法实践中，对涉案精神病人是否“有继续危害社会可能”的危险性要件判断可从其病理分析和管控能力两个层面予以把握和认定。

（一）对涉案精神病人人身危险性进行病理分析

“迄今对多数精神疾病的诊断，仍然缺乏精密的客观的理化检验手段或方法，主要还是依据病史和精神状况检查所见即临床表现来确定”。一是结合审查鉴定意见。检察人员在审查涉案精神病人的鉴定意见时，着重要对鉴定机构和鉴定人员鉴定资质的审查，如若发现鉴定资质方面存在疑问，应立即启动重新鉴定程序补充鉴定，以确保作为定案证据的鉴定意见的权威性；注重对鉴定程序的审查，主要应包括对鉴定材料来源的合法性、全面性及鉴定方法的科学性进行审查；注意对鉴定结果客观真实性的审查。“由于法医精神病鉴定的对象是人类精神世界，具有高度不确定性，且司法精神病学与心理学、法学以及社会学呈现交叉态势，因此法医精神病鉴定意见的结论无法像法医学尸体检验鉴定、物证DNA鉴定等能够得出高度确定性的科学结论”。[4]故我们对该类案件鉴定意见除审查鉴定依据的标准是否规范外，还应借助行为人供述以外的其他证据等加以核实。首先在我们讯问行为人时，应注意观察其精神状态及面部表情，以核实其是否存在鉴定意见所述之表情麻木、冷淡或狂躁等症状；其次结合行为人的病史情况及病历记录，对行为人法定代理人及近亲属进行询问，调查行为人发病原因、诱发因素、生活环境、治疗过程等详细情况，核实案发时行为的精神状态与鉴定时的一致性；再次对其邻居、朋友、社区管理人员进行走访调查，核实行为人的一贯表现及在案发前后的精神状态情况，以作为鉴定意见的佐证，加强鉴定意见的可信性。二是加强对行为人是否具有继续危害社会可能性的审查。目前实务中“人身危险性”审查一般认为应从行为人犯罪前一定时期的精神状况、实施犯罪的严重程度、先前因精神疾病实施违法犯罪行为的次数及当前的身体、精神状况四个方面考察，笔者认为这四个方面基本涵盖了行为人实施肇祸行为的有关情况，也具有易操作性，可通过走访其亲友、调取其前科材料、审查鉴定意见、观察其精神状态再结合了解其病情类型、发病经过、生活工作环境等情况予以核实。但这四个方面更为侧重行为人的病情和是否具有刑事责任能力上，对后续的人身危险性判断依据讨论的并不充分。同时，仅依据这四个方面的调查结果便对行为人是否具有再次危害社会的可能性下结论仍略显草率。因为这种可能性并不是要求行为人100%危害或者不危害社会，而应该是基于行为人种种表现得出的再犯的盖然性结论，此结论的做出主要是一个科学问题而非法律问题。国际上，不管是英美法系的英国、美国、瑞典还是大陆法系的德国、日本，都规定了至少要有两名以上专业人员参与人身危险性的评估。可见通行的办法是根据专业人员的医学评估做出认定。笔者认为，参考国际上的通行做法，对行为人继续危害社会的可能性最好由具有相应资质的精神医疗专家团协同司法机关、监护机构综合评定。值得注意的是，德国司法实践中对继续危害社会的可能性采用直觉法、临床法和统计法综合评估。直觉法是由司法人员依据自己的专业知识与经验判断行为人再犯的可能性；临床法是由受过犯罪法训练的心理专家和精神病专家负责调查可能导致个人犯罪的因素，并针对个人存在的社会危害危险作出判断，供法官参考；统计法是根据专家所做成的预测表作为主要参考，如果评估表上的特征越多，再犯的可能性也就越高，反之亦然。对此我们可以借鉴，进行周密的评估。如果病情没有好转的迹象而是继续恶化，从毁坏物品发展到伤人，再到暴力犯罪危害社会以及有自残和威胁他人生命安全的重大危险行为，也可以认定其具有再犯可能性；若精神病人具有精神分裂症状或者认为身边的人对自己有敌意，一般也应认定其具有再犯可能性。

（二）对涉案精神病人家属的管控能力进行审查

包括审查涉案精神病人有无家属、家属有无对其进行看管和医疗的意愿及条件。可行的方法是考虑参照未成年人的社会调查制度模式，建立精神病人人身危害性社会调查制度，由公安机关向检察机关提交强制医疗意见书时随案移送社会调查报告。如果涉案精神病人家属本身具有积极治疗的意愿和条件，自然就不需要申请政府强制医疗。只有具有人身危险而又不具备自力管控条件的涉案精神病人，才需要检察机关提出强制医疗的申请。社会调查报告应在收集鉴定人、精神病人家属、邻居的证言的基础上形成。这主要是基于强制医疗的初衷是为精神病人提供有效治疗、保障社会安定和秩序，既然涉及到公共、公众利益，就有必要让公众参与评判。

三、强制医疗“临时保护性约束措施”未明确困境中的突围：完善对临时保护性约束措施的检察监督

根据刑诉法及有关规定，在法院决定强制医疗前，公安机关可以对涉案精神病人采取临时保护性措施，且公安机关对涉案精神病人采取临时保护性约束措施时有体罚、虐待等违法情形的，由监所检察部门负责提出纠正意见。我们认为此处存在三处“未明确”：

一是执行地点“未明确”，未明确公安机关能否在普通精神病专科医院对涉罪精神病人采取临时保护性措施。根据《警察法》第十四条规定：“公安机关的人民警察对严重危害公共安全或者他人人身安全的精神病人，可以采取保护性约束措施。需要送往指定的单位、场所加以监护的，应当报请县级以上人民政府公安机关批准，并及时通知其监护人”。我们认为有关法律文件应对采取临时保护性措施的地点进行明确，特别是可以指定的单位和场所的范围。

二是监督对象“未明确”，未明确在对涉罪精神病人采取临时保护措施时，除公安人员之外的其他人员，如医疗机构工作人员具有违法情形的，检察机关是否可以进行监督。我们认为，刑诉法规定人民检察院对强制医疗的决定和执行进行监督，为保障精神病人的合法权利，理应包括对相关医疗机构的监督。[5]

三是监督主体“未明确”，未明确对公安机关采取临时保护性措施进行监督的监所检察部门为哪一级人民检察院的监所检察部门。

笔者认为，临时保护性约束措施具有“临时性”、“保护性”和“约束性”三大特征。从以上角度出发，我们认为，由于强制医疗案件的办理是在基层公检法部门，为保证办案的便捷性，建议在设立安康医院的地区，临时保护性约束措施可在安康医院执行，检察监督当然由派驻检察室履行，监督对象即是安康医院；在未设立安康医院的地区，公安机关应当与当地卫生部门协商，在卫生部门所属的精神卫生中心内设立专门的临时保护性约束措施执行场所，具体由公安机关负责执行，精神卫生中心协助，由办案公安机关的同级检察院进行监督。

四、强制医疗程序设计瑕疵困境中的突围：健全立法体系和强化强制医疗程序的司法化

纵观强制医疗程序在刑诉法和相关的配套法律法规的框架设计中，其规定还不够具体、细化，相应的配套机制或措施尚未跟上，给检察实践工作带来了较大压力和困难。比如，在强制医疗特别程序中，只有当事人的复议权，没有检察机关的抗诉权；复议程序检察机关缺乏出庭或表达意见的机会，法律和司法解释都没有留下检察机关介入的空间；刑事诉讼法仅规定在审判阶段提供法律援助，没有规定检察阶段和公安阶段的法律援助义务，强制医疗的法律援助明显低于普通案件的水平；强制医疗机构应当定期对被强制医疗的人进行诊断评估，但对于具体评估周期没有规定，无法保障精神病人的康复状态被及时评估以及精神病人被及时解除强制医疗程序；强制医疗程序目前的审级为基层法院，但在刑事诉讼法中与其相邻的“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序”却要求由中级人民法院管辖，其审级过低；对于那些强制医疗决定本身就错误的，缺少纠错程序设置等等。笔者认为，要解决上述设计缺陷，就要健全立法体系和完善衔接程序设计。[6]

一是将强制医疗单独立法或出台具体的司法解释或规定。将强制医疗单独立法，主要分为两部分，第一部分为实体内容，包括强制医疗的适用对象、适用范围、适用标准以及方式种类等；第二部分为程序内容，包括强制医疗的管辖、立案、侦查、申请、审理、执行、解除以及纠错程序等。“两高”针对司法实务，可出台更为细化的司法解释或相关的规定，比如最高人民检察院可以出台《人民检察院强制医疗执行检察办法（试行）》，可从总则、临时性保护性约束措施检察、交付执行、送交执行、收治执行检察、治理监管活动检察、事故死亡检察、受理控告举报申诉等内容予以翔实规定。

二是强化强制医疗程序的司法化。实现强制医疗程序与普通程序的同质化，将强制医疗的决定改为裁定，赋予检察机关抗诉权，并将复议程序改为二审程序，由同级检察机关派员出庭履行职务；赋予涉案精神病人、被申请人或者被告人及其家属没有委托诉讼代理人的，公安机关、人民检察院、人民法院应当通知法律援助机构指派律师为其提供法律帮助，以保障精神病人在特别程序中享有不低于普通程序的待遇；明确强制医疗执行阶段的诊断评估周期，根据精神病治疗的医学经验，可以确定为一般应当以六个月为一个周期，至迟不能超过一年；根据强制医疗案件的危害程度重新划分审级，将危害行为在刑罚上有可能判处无期徒刑及以上刑罚的强制医疗案件提高到中级人民法院审理，其余案件仍由基层法院管辖，从而有利于与普通刑事案件的级别管辖相衔接，并进一步保障当事人的诉讼权利；建立类似审判监督程序的强制医疗纠错程序。对于已经发生法律效力的强制医疗决定，应允许当事人及其法定代理人、近亲属向人民法院和人民检察院提出申诉，人民检察院在符合条件的情况下应有向人民法院提出抗诉的权力和义务，人民法院在符合条件的情况下应有启动再审的权力和义务。同时，改造现有的“司法强制医疗模式”与“行政～医学强制医疗模式”为二合一，是彻底完成强制医疗程序司法化的必然选择。比如可将标准确定为：实施了有可能判处有期徒刑以上刑罚的行为，且不加治疗和看护将来可能再次实施判处有期徒刑以上刑罚的行为。这较之“实施暴力行为，危害公共安全或者严重危害公民人身安全”的范围要宽些，适当兼顾了一些“行政—医学强制医疗模式”标准的行为，总体上更为明确，增强了可操作性。

[1]戴维.M.沃克.牛津法律大辞典[M].北京：光明出版社，1988.

[2]黄兴瑞.人身危险性的评估与控制[M].北京：群众出版社，2004年版.

[3]李从培.司法精神病学鉴定的实践和理论[M].北京：北京医科大学出版社，2000.13.

[4]许建丽.精神病人强制医疗程序的运行瓶颈与应对思路[J].成都行政学院学报，2014(6).

[5]吴宁.社会弱势群体保护的权利视角及其理论基础[J].法学理论前沿论坛第3卷.

[6]房国宾.精神病强制医疗与人权保障的冲突与平衡[J].中国刑事法杂志2011(7).

2015-12-10

D925.2

A

1008-5947（2016）01-0038-04

作者及单位：李望衡，四川省资阳市人民检察院办公室副主任、检察员,法学硕士。(四川 资阳 641300）

责任编辑 王承云