断裂与延续：新旧法统“决裂论”辨正——以“废除六法全书”与“司法改革运动”为中心

陈寒非

一、引言

1949年2月22日中共中央发布《关于废除国民党的六法全书与确定解放区的司法原则的指示》(以下简称“二月指示”)，要求“人民的司法工作不能再以国民党的六法全书作依据，而应该以人民的新的法律作依据”。[注]《六法全书》，亦称《六法大全》，指导国民党政府公布的宪法、民法、商法、刑法、民事诉讼法、刑事诉讼法六种法规的汇编。[1]在“三反”、“五反”运动前后，1952年6月至1953年2月在全国范围内开展司法改革运动，进一步整顿司法人员、肃清旧法思想、改革司法作风。这两次历史事件标志着新中国成立后在司法领域的重大改革，对于新中国成立以来的法制建设及司法传统有着极为深远的意义。从某种意义上来说，这场运动推动了新中国司法制度的构建，延续了革命根据地时期以来的人民司法传统，扩展了革命时期形成的司法经验，其中很多遗产至今仍然存在并潜移默化地发挥着作用。改革开放以来，党和国家先后启动了四次自上而下的司法改革运动。[注]第一次发生在20世纪80年代。此次司法改革以强化庭审功能、扩大审判公开、加强律师辩护、建设职业化法官和检察官队伍等审判方式改革和司法职业化改革为主要内容。第二次较大规模的司法改革运动开始于2004年，中央提出改革和完善诉讼制度、诉讼收费制度、检查监督体制等10个方面的35项改革任务。第三次司法改革运动发生在2008年。此次司法改革从民众司法需求出发，从优化司法职权配置、落实宽严相济刑事政策、加强司法队伍建设、加强司法经费保障等方面提出具体改革任务。第四次司法改革启动于2013年。2013年十八届三中全会审议通过《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》，全面部署深化司法体制改革。2014年7月最高人民法院发布《人民法院第四个五年改革纲要(2014—2018)》(简称“四五改革纲要”)，内容包括法院人事管理、司法管辖制度、审判权力运行机制、人权司法保障、推进司法公开等方面。从四次司法改革所涉内容来看，在一定程度上均表现为对建国初期司法改革“遗产”的否弃或继承，而且其中一些“遗产”可能需要更长时间的努力才能妥善解决。

目前学术界关于“废除六法全书”与“司法改革运动”的讨论并不充分，研究成果相对较少。[注]通过检索中国知网(CNKI)数据库发现，1978—2015年期间关于“废除六法全书”的研究文献共21篇，其中期刊论文15篇，会议论文5篇，硕士论文1篇；关于“1952—1953年司法改革运动”的研究文献共计22篇，其中博士论文1篇，硕士论文2篇，期刊论文19篇。概而言之，关于“废除六法全书”的研究存在两种不同的观点：一是认为废除国民党六法全书以及“伪法统”具有历史必然性和历史正当性，是党的一贯主张；[注]当前这类观点占据主流，多持积极正面的肯定态度。[2-5]二是认为废除六法全书的“二月指示”是王明的个人行为，毛泽东“废除伪法统”的主张并不必然包括废除六法全书，同时在历史正当性问题上区分公、私法给予不同评价。[6-9]关于“司法改革运动”的研究文献大体包括三类主题。第一，关于司法改革运动的历史性考察。[10-13]这类文献主要从历史背景、主要内容、历史影响以及历史评价四个方面对司法改革运动进行考察。司法改革的历史背景是政权初建，需要运用阶级观点来认识法律本质属性，树立马克思主义法律观，打破以往的旧法观点；司法改革的主要内容包括清除旧司法人员、肃清旧法思想、纠正旧司法作风、发展政法教育等四个方面；司法改革的历史影响主要表现在全面确立了新中国的司法传统，包括政法合一、非职业化以及群众路线三大传统；司法改革的历史评价主要有正反两个方面，正面评价认为司法改革基本上解决了司法领域存在的政治不纯、组织不纯、思想不纯等问题，而负面评价则包括司法改革混淆了司法机关与行政机关的界限，非职业化不利于司法水平的提高和法治的建立，把法治基本原则当作旧法观点批判妨碍法治观念之形成，片面强调群众路线违反了司法规律。第二，区域性司法改革研究。[14-17]这类研究主要立足于地区性的司法改革运动，试图通过地方档案史料揭示司法改革的地区差异，在此基础上对司法改革运动进行反思。第三，司法改革与政法战线主要领导人之间的关系研究。[18-19]这类研究围绕董必武、彭真等政法战线主要领导人与司法改革运动的开展进行讨论，梳理他们对司法改革运动发展方向、计划部署、基本观点以及推动作用等方面的影响，从而更深入全面地理解司法改革运动本身。

梳理上述文献发现，当前学术界关于建国初期“废除六法全书”和“司法改革运动”的认识基本趋于一致，普遍认为这两大历史事件的主要任务是除旧布新，即废除国民党旧法统，建立社会主义新法统。经过“废除六法全书”，旧的法律体系在制度层面被废除；经过司法改革运动，旧的法律体系在实践层面被进一步肃清；最终社会主义新法统与国民党旧法统之间实现了彻底决裂。因此，“如果说前者的结果是摧毁了旧的法统、旧的法律制度，那么，司法改革运动则进一步摧毁了旧法观点，清除了我们司法机关中的旧法人员。”[4](P135)1954年4月第二届全国司法会议对运动给予了高度肯定，认为司法改革运动“从思想上、政治上、组织上进行整顿和纯洁各级人民法院的工作，对残存的旧法观点和旧司法作风，给予了有效的打击，在干部思想中基本划清了新旧法律的界限，依靠群众的帮助清理了大批积案，改判了一些错判的案件，密切了人民法院与群众的联系，为今后人民司法工作的进一步建设打下了基础”[20]。一些学者据此认为，中国法律传统因为共产主义革命在继承上出现了断裂，这与西方法律传统虽历经革命但血脉尚存的情况并不一致。[注]伯尔曼在《法律与革命》一书中指出，西方法律传统中有两个主要事实值得注意：“第一，从11世纪后期和12世纪起，除了革命变革的某些时期，西方的法律制度持续发展达数代和数个世纪之久，每一代都在前代的基础上有意识地进行建设；第二，这种持续发展的自觉过程被认为(或曾经被认为)不仅仅是一个变化，而且也是一个有机发展的过程。甚至过去巨大的民族革命……最终也都放弃了对这些革命或革命的某些领导人所曾试图摧毁的法律传统的攻击。”[21]然而，简单判定新旧法统之间“彻底决裂”是否准确？司法改革运动是否彻底肃清了旧司法思想？社会主义制度下新传统的具体内容是什么，究竟何时才真正形成？本文试图回答上述问题，秉承客观中立之立场对“废除六法全书”和“司法改革运动”进行评析，进一步清理建国初期两次重大历史事件留下的遗产，为当下正在发生的司法改革以及法治建设如何诉诸传统正当的论辩提供一种可能的解释。

本文的研究资料主要有三：一是中共中央、政务院、司法部以及政法战线主要领导人关于废除六法全书和司法改革运动的训令、文件、讲话等，其中尤为重要的是美国哈佛大学费正清中国研究中心出版的《中国五十年代初中期的政治运动数据库——从土地改革到公私合营(1949—1956)》[22]；二是废除六法全书和司法改革运动前后的诉讼档案史料(包括民国时期的诉讼档案)，通过连贯地比较一个地区的诉讼档案我们能够发现新旧法统之间的断裂与延续问题；三是口述史资料，笔者曾于2012年7—8月对广西玉林市B县法院退休司法人员做过口述史调查，访谈记录汇编成册，客观反映了司法改革运动的真实情况。总之，研究资料的来源应尽可能丰富多元，避免单一，这样能更好地了解司法改革运动的真实面貌。本文的研究方法采取文献、档案与口述相互佐证法，史料务必详实，叙事必须细致，个案尽可能延伸，最大程度上还原司法改革运动的具体历史情境。

二、政治表达：废除旧法统

1949年2月“废除六法全书”与1952—1953年的“司法改革运动”之间具有逻辑连贯性，应该一并予以考察。“废除六法全书”是从制度层面摒弃旧法统，而司法改革运动则是从实践层面进一步清除旧法统，司法界对六法全书的批判进入了一个更为集中的阶段，两者之间是延续连贯的。更为重要的是，这两次事件都是以政治运动的方式展开，体现了共同的治理逻辑。下面将围绕这两次事件分别从政治表达与法律实践的角度分析新旧法统之间的断裂与延续问题，首先我们来看政治表达方面对于新旧法统之处理态度。

(一)1949年以前中国共产党对旧法统的态度

在陕甘宁边区时期，中国共产党对“六法全书”基本上持肯定态度，在一些司法判例中亦援引“六法全书”作为裁判之依据。1937年8月25日，毛泽东在《为动员一切力量争取抗战胜利而斗争》一文中提出“十大救国纲领”，呼吁“废除一切束缚人民爱国运动的旧法令，颁布革命的新法令”[23]。此时出于建立并巩固抗日民族统一战线之需要，只是将应予废除的法律限定为“束缚人民爱国运动的旧法令”。至1940年2月，毛泽东在《新民主主义的宪政》中进一步指出：“现在我们全国人民所要的东西，主要的是独立和民主，因此，我们要破坏帝国主义，要破坏封建主义。要坚决地破坏这些东西，而决不能丝毫留情。……只有破坏旧的腐朽的东西，才能建设新的健全的东西。”[24]在巩固抗日民族统一战线的现实需要下，毛泽东反对“一党专政”的旧宪政主义，主张构建新民主主义宪政；反对国民党内反共顽固派的宪政主义，主张弘扬孙中山的宪政主义；反对封建主义和帝国主义之下的法律制度，建设新的体现多个阶级联合的民主专政下的法律制度。可见，毛泽东此时对国民党法律按照内容有所区分，对于“六法全书”总体上是肯定的，只是否定其中某些反动封建的内容。同年5月，面对国民党溶共、限共、反共的紧张局势，毛泽东进一步明确指出，共产党人“对于一切反共顽固派的防共、限共、反共的法律、命令、宣传、批评，不论是理论上的、政治上的、军事上的，原则上均应坚决地反抗之，均应采取坚决斗争的态度。……对于反共顽固派的一切反动的法律、命令、宣传、批评，我们应提出针锋相对的办法与他们作坚决的斗争”[25]。此时对于国民党的法律体系总体上仍然是肯定的，只是否定南京国民政府制定的《暂行反革命治罪法》、《共产党人自首法》、《限制异党活动办法》以及《共产党问题处置办法》等镇压共产党和人民群众的法律。1945年4月，毛泽东在《论联合政府》中认为“言论、出版、集会、结社、思想、信仰和身体这几项自由，是最要紧的自由”，因而要求“取消一切镇压人民的言论、出版、集会、结社、思想、信仰和身体等项自由的反动法令，使人民获得充分的自由权利”。[26]由此可见，在第二次国共合作时期，中共高层对于国民党法令之总体态度是肯定的，并非一概而论地全盘否定，只是主张废除反动法令。

随着国共重庆谈判的破裂，国共双方进入战争阶段，中国共产党对国民党法令制度的态度也悄然发生了转变。1948年10月，董必武在《论新民主主义政权问题》中提出，“建立新的政权，自然要创建法律、法令、规章、制度。我们把旧的打碎了，一定要建立新的。否则就是无政府主义。……这样新的法令、规章、制度，就要大家根据无产阶级和广大劳动人民的意志和利益来拟定。”[27]此时，解放战争已经取得了较大的胜利，建设新民主主义政权势在必行，新政权如何对待国民党旧法令也就成为摆在中共面前的一个迫切问题。于是，董必武提出应该废除一切旧的法令制度，重新建立属于无产阶级和人民群众的新的法律制度。1949年初，国民党在军事上退守长江以南，蒋介石元旦献词中发表求和声明宣称，“只要神圣的宪法不由我而违反，民主宪政不因此而破坏，中华民国的国体能够确保，中华民国的法统不致中断”，则个人进退“绝不萦怀”。毛泽东对蒋介石请求保留“宪法、法统”的观点进行了严厉反驳，认为蒋介石的提议实际是想“确保中国反动阶级和反动政府的统治地位，确保这个阶级和这个政府的‘法统不致中断’。这个‘法统’是万万‘中断’不得的，倘若‘中断’了，那是很危险的，整个买办地主阶级将被消灭，国民党匪帮将告灭亡，一切大中小战争罪犯将被捉拿治罪。”[28]随后，中共中央于1949年1月14日针锋相对地发表了《中共中央主席毛泽东关于时局的声明》，其中明确地提出要“废除伪宪法、伪法统”[29]。一个多月后，中央法制委员会主任王明对毛泽东“废除伪法统”的指示进一步详细阐述并发布所有解放区，这就是著名的“二月指示”。

毛泽东、朱德、任弼时、董必武等人都对“二月指示”进行了圈阅，仅对个别文字进行了修改，并未发表其他不同意见。周恩来审阅“二月指示”，并批示“对于旧法律条文，在新民主主义的法律精神下，还可以批判地个别采用和修改一些，而不是基本采用，这对今后司法工作仍然需要”[30]。遗憾的是，周恩来的批示并未引起中央的重视，也未被吸收到正式文件之中。也有学者认为，在“王明起草的这个文件中，把中国共产党夺取政权之初由于政治需要对‘六法全书’的批判和否定，用比较情绪化的言辞，发挥得更加左倾和偏激”[31]。尽管学术界对于“二月指示”有着不同的判断和评价，但是将其视为“中共正式全盘否定以‘六法全书’为主体的旧法统的开始”(而不是区别对待国民党法律体系中的反动法令)并无太多异议。[注]当然也有学者将“六法全书”与旧法统予以区分，认为毛泽东指示“废除伪法统”并不是要求废除国民党六法全书，而是指“动员戡乱”、“紧急治罪”等反共反人民的法律，而王明却未加区分地全盘予以否定。[7](P301-304)对此，张希坡教授从马克思主义阶级法学的观点出发予以了反驳，认为“废除伪法统”就包括了“废除国民党六法全书”。[3]从某种意义上来说，“二月指示”的确表现出了较强的政治性，与此前中共高层对国民党六法全书的态度相比有所不同。军事上的胜利，政治上的优势，新政权建设的需要，这些因素势必会使中共将革命的目标指向国民党时期的旧法统，废除旧法统成为“将革命进行到底”的必然要求。在“二月指示”之后，中共内部对待国民党六法全书的态度趋于一致，确立了废除国民党六法全书及其他一切反动法律、法令的总体目标。1949年3月31日，董必武、薄一波、蓝公武、杨秀峰以华北人民政府主席、副主席的名义联合发布训令，决定“废除国民党的六法全书及其一切反动法律，各级人民政府的司法审判，不得再援引其条文”[32]。在1949年通过的具有临时宪法作用的《中国人民政治协商会议共同纲领》第17条明确规定：“废除国民党反动政府一切压迫人民的法律、法令和司法制度，制定保护人民的法律、法令，建立人民司法制度。”[33]于是，全盘否定国民党法律制度、“废除旧法统”被正式写入宪法性文件，《共同纲领》第17条成为建国初期“司法工作的重要方针”[34]。

从上述历史经过来看，如果以1949年为分水岭，中国共产党对于国民党时期旧法统的态度前后发生了较大的转变。在1949年毛泽东发表《评战犯共和》以及北平和平谈判之前，中国共产党对国民党的法律制度基本上是“一分为二”地区别对待的，至少对于国民党的六法全书较少持有否定态度，仅仅对在两党政治斗争中不利于中共一方的反动法律持有否定态度。但是，在1949年1月之后，态度发生了变化，从“区别对待”到“全盘否定”了包括六法全书在内的一切法律制度，同时明确提出要制定保护人民的法律、法令。这种转变背后很难说不是出于政治利益斗争的衡量与考虑，即反对国民党旧法统有利于从根本上否定国民党政权的政治合法性与正当性，从而为新政权扫除最后的障碍。正因为如此，新旧法统从此开始决裂，这也是学术界一直以来对于新中国成立初期法制史研究中的基本判断。尽管当时周恩来对“二月指示”有不同看法，认为有些旧法令可以加以批判与修改，在今后的司法工作中也能用到，但这种观点在当时国共双方军事和政治力量的激烈角逐下，并未引起中共其他领导人的重视，最终未予以采纳。然而，周恩来的判断在建国初期的司法实践中被印证，新中国成立之后较长一段时期仍然习惯性地沿用旧法统，并且留用了大量的旧司法人员，以至于1952—1953年在全国范围内开展司法改革运动。

(二)司法改革运动对旧法统的进一步否弃

既然中共高层已经决定废除旧法统，那么紧随而来的是制定新法的任务。1949年10月中华人民共和国成立之后，先后制定了《中国人民政治协商会议共同纲领》、《中华人民共和国婚姻法》、《中华人民共和国工会法》、《中华人民共和国土地改革法》、《中央人民政府组织法》、《人民法院暂行组织条例》、《人民法庭组织通则》、《最高人民检察署暂行组织条例》、《各级地方人民检察署组织通则》等一系列法律，首先解决了政府机构职能行使以及人民群众“有法可依”的问题。然而，法律的制定并不能解决法律适用人员问题。在当时的情况下，共产党内部并没有太多的司法人员，因而大量留用了国民党时期的旧司法人员，这使得新旧法之间的界限在司法实践中并不是特别明显，客观上妨碍了人民司法工作的建设。

早在1950年底，中共中央就已经意识到了这个问题。1950年11月3日，政务院在《关于加强人民司法工作的指示》中指出，“为了正确地从事人民司法工作的建设，首先必须划清新旧法律的原则界限。……两种不同的法律原则绝不容混淆在一个观念里，有这种混淆观念的人就不能正确地从事人民司法工作的建设。……人民司法建设工作者必须在实践中一面澄清那些旧的反动法律的观点及其影响，一面不断总结经验，研究判例，以便中央人民政府能够逐渐制订完备的新的法律。”[35]董必武在第二届全国司法会议筹备会上强调，应该重点“检查第一次全国司法会议以后肃清六法全书观点的情况”，解决司法界“思想建设和组织建设”方面的问题。[36]由此可见，尽管“二月指示”等一系列的中央文件以及领导讲话中提到废除包括六法全书在内的一切旧法，但在司法实践中彻底肃清六法全书观点并非易事，新旧法统之间的界限常常会因为旧司法人员的存在而表现得较为模糊。针对这种情况，1952年5月24日，董必武和彭真向中央递呈司法改革计划，政务院于5月30日正式批准。至此，一场轰轰烈烈的司法改革运动在全国范围内开展起来。

“司法改革运动是反对旧法观点和改革整个司法机关的运动”[37]，司法改革运动的目的是从法律实践的层面彻底废除旧法统，从政治、思想和组织上纯化司法队伍，主要内容包括清除旧司法人员、肃清旧法思想、纠正旧司法作风、发展政法教育等方面。[10](P38-40)

首先，关于清除旧司法人员，建国初期，由于中共内部司法干部严重缺乏，新政权大量地留用了旧司法人员，但是“吸收旧司法工作人员参加工作时，必须先加教育改造，而后量才录用”[35](P395)。那么，全国司法系统内究竟留用了多少旧司法人员呢？1952年5—6月，在政务院政治法律委员会指导下，中央政法各机关曾联合组织了四个视察组，分往华东、中南、东北、西北及华北山西、平原等地，着重调查各地人民法院的情况。史良在报告中首次披露此次调查的数据，全国各级人民法院干部共约二万八千人，其中有旧司法人员约六千名，约占总人数的22%，他们大部分充任审判工作；特别是不少大、中城市及省以上人民法院的审判人员中，旧司法人员更占多数。例如，上海市人民法院一百零四名审判员中有旧司法人员八十名；天津市人民法院三百名审判员中有旧司法人员九十七名；沈阳市八个区人民法院共二十六个审判员中有旧司法人员二十三名；最高人民法院中南分院审判员十六人中有旧司法人员十三名。至于有些解放较晚的地区，有些人民法院则基本上仍是旧的。……据上海、南京、杭州三个市法院和苏南全区统计，在法院系统的贪污分子中有59.52%是旧司法人员，而在全体旧司法人员中有50.09%有贪污行为。……旧司法人员中很多存在着严重的旧法思想和旧司法作风，在处理案件中，没有革命立场和群众观点，敌我不分，按旧法判案，推拖作风，因而办案中不断给人民群众造成重大损失。[38]当时还有一些人民法院的老干部自己并未学过旧法，认为旧司法人员是“专家”、“懂业务”，甚至要他们带徒弟，号召青年干部向他们学习，过高地估计这些旧司法人员的作用。从这里可以看出，当时旧司法人员在司法队伍中所占比例甚高，而且法律专业素养较好，在干部队伍中威信较高，在司法审判中的确发挥着重要的作用。当然，也不排除一些旧司法人员存在问题，如继续沿用旧法观点，缺乏阶级立场，甚至有一些是反动党团、特务骨干等。董必武在报告中坦陈，我们对于旧司法人员的思想、作风改造以及甄别录用工作“贯彻执行得很差”，“以致旧司法人员在我们许多地方的法院里，实际上占据了重要的甚至主导的地位，掌握了审判大权”。[39]鉴于此种形势，董必武认为对待旧司法人员的原则应该是：“旧推、检人员不得任人民法院的审判员，旧司法人员未经彻底改造和严格考验者，不得做审判工作。应将司法人员中的坏分子从审判部门中清理出去。……历史运动中还没有发现什么问题，思想和工作表现平常尚可改造的，也应当给以训练，改作法院中的技术性的工作或调到其他部门中工作，绝不能再让他们掌握审判大权，而且必须继续加以改造。对于解放后思想工作都表现较好的进步分子应继续留用，但如系旧推、检人员继续被留用，原则上也以调离原工作地点为宜。”[39](P234)董必武的建议得到中央的重视，被确定为司法改革运动的基本方针。

其次，肃清旧法思想。旧司法人员的大量留用，使得旧法思想得以继续存在并蔓延。旧法思想主要是指违反马克思列宁主义、毛泽东思想的超阶级法律观，缺乏革命立场和群众观点，奉行资产阶级压迫人民的法律观，如法律面前人人平等、法不溯及既往、司法独立、程序至上主义以及反对司法走群众路线等。[40]这些观点都被认为是混淆了阶级立场，没有分清敌我，不能为中心服务，从而受到严厉的批判。肃清旧法观点实际上是纯洁思想，对司法工作者进行思想改造，这与组织机构的整顿是紧密相连的。1952年8月30日，中共中央发文指出：“各级人民法院机构的改造和反对旧法观点是相互联系的，应将二者结合进行。但肃清资产阶级的旧法观点，乃是长期的思想斗争，而对法院的组织整顿，特别是清除那些坏的无可救药的旧司法人员，调换那些旧审检人员，代之以真正的革命工作者，则是可以在一次短期的运动中基本上解决问题的。”这段文字指出了肃清旧法思想与组织整顿之间的紧密关系，同时也指出肃清旧法思想的困难，因为这涉及思想层面的改造(关于这个问题笔者将在下文进一步讨论)。董必武也意识到了这一点。在司法改革运动结束后的总结会议中，他指出“在司法改革运动中，组织上不纯、政治上不纯的现象，凡是发觉的都清除了，但思想不纯的问题则不是一个运动就能解决的，一个运动只能使他认识深刻一点，因此思想问题的彻底解决则要逐渐来做，并且还要采取许多具体办法来做”[41]。但不管怎么样，肃清旧法思想的确是司法改革运动的重要任务之一，而且也在运动中通过宣传、教育、学习及培训等方式广泛开展。

最后，纠正旧司法作风。根据董必武的描述，旧的司法作风主要是指旧式的衙门作风，即“严重脱离人民群众，只会‘坐堂问案’，写些冗长陈腐的‘判决’”[39](P233)。由于中国共产党在陕甘宁边区时期就逐渐形成了司法的群众路线传统，群众路线可谓是党在司法工作中的重要“法宝”，“马锡五审判方式”就是其中的典型代表。马锡五审判方式的特点不是“坐堂问案”，而是走向田间地头，在调查走访群众的基础上搜集证据，根据具体的案情选择就地审判、巡回审判或人民陪审，而且注重调解而非判决，处处体现了群众路线。[42]司法改革运动的一项主要目标就是试图改变这种旧司法作风，让司法工作回到群众路线的轨道上来。于是，司法改革运动开始没多久，中共中央就明确指出，“必须认识司法改革决不仅是司法机关内部的人事调整，而是一个肃清国民党反动的旧法思想和旧司法作风的政治斗争与思想斗争”，同时“华东局指示中提到总结司法工作群众路线的经验很重要，应在运动开始即有意识地加以引导”[43]。由此可见，纠正旧司法作风也是司法改革运动的一个至关重要的任务，中共中央在部署司法改革运动时已经注意到这个问题，贯彻群众路线成为司法改革运动的重点。

综上所述，虽然“二月指示”明确要求废除包括六法全书在内的一切反动法律，但是由于新中国成立初期司法领域采取了“包下来”的政策，大量旧司法人员得以留用，国民党司法组织结构也基本上未加改造地被接管，导致了司法实践中仍然存在旧法思想与旧司法作风。司法改革运动之目的就是为了进一步肃清旧法思想、清理旧司法人员、纠正旧司法作风，从中央到地方自上而下地从实践层面彻底废除旧法统。然而，经过废除六法全书和司法改革运动之后，是否真的如第二届司法会议所总结的那样“从政治、思想以及组织方面纯化了司法队伍”？是否真正实现了新旧法统之间的决裂？这些问题值得进一步思考。本文将结合司法诉讼档案以及口述史资料对此进行分析，探讨“废除六法全书”与“司法改革运动”之后新旧法统之间可能存在的延续性问题。

三、法律实践：延续旧法统

革命与法制之间本身蕴含着内在矛盾：一方面，革命要求通过暴力手段粉碎旧的政权，突破既有的法制秩序，在此基础上再建立起新的秩序；另一方面法制又以稳定社会秩序为目标，因而从根本上抵制暴力革命可能给社会秩序造成的破坏。革命与法制之间的悖论正在于此，革命只能通过破坏原有秩序的方式来建构新秩序，这在很大程度上会导致法制传统在革命冲击下出现断裂。法国大革命将革命与法制之间的这种内在矛盾体现得淋漓尽致。托克维尔在阅读1789年三级会议召开前三个等级起草的陈情书后发现，当时的人们处处要求改革法律或惯例，所以“当我把所有这些个别要求汇集在一起时，我惊恐地发现，人们所要求的乃是同时而系统地废除所有现行的法律和惯例；我立即看到，这是有史以来一场规模最大、最为危险的革命”，而“那些明天将成为牺牲品的人对此全然不知，他们以为，借助理性，光靠理性的努力，就可以毫无震撼地对如此复杂、如此陈旧的社会进行一场全面而突然的改革”[44]。事实证明，法国大革命的这种“危险”最终成为现实，理性重建也并未如想象中顺利，否则法兰西民族也不会在共和与帝制之间几度徘徊。的确，正如伯尔曼所判断，西方历史上的重大革命对法律传统的影响是巨大的，但是在破坏传统的同时却延续着传统，因为“每次重大革命最终都与革命前的法律妥协，通过将它们吸收到反映革命为之奋斗的主要目标、价值和信仰的新法律制度中而恢复它的许多成分”，所以“由重大革命所确立的新法律制度虽然保持在原来法律传统之内，但却改变了该法律传统”。[21](P28)

中国共产党在建政初期同样面临这个问题。新民主主义革命的主要任务就是推翻帝国主义、封建主义以及官僚资本主义“三座大山”，从而实现民族独立和人民民主。围绕这一革命任务的最初政权设计是试图建立新民主主义共和国，“国体——各革命阶级联合专政，政体——民主集中制”[45]。在革命阶级联合专政之下，原有法制当然是可以予以妥协并适当改造的，所以毛泽东以及中共中央在1949年1月前的文件中一直是区别对待国民党政府的法律制度。但是，随着国共北平和谈的破裂，新民主主义革命的对象是以蒋介石为代表的国民党反动派，法制革命也当然包括南京国民政府所制定的一切法律。值得注意的是，从上文关于“废除六法全书”与“司法改革运动”的政治表达层面来看，新政权一直试图通过政治运动的方式切断与旧法统之间的一切联系，从而重建革命新秩序与新法制。新旧法统之间似乎并不存在妥协的空间，在中国革命的特定场域中，伯尔曼的判断似乎并不成立。

从以上政治表达的话语体系中，我们的确只是看到了新旧法统的断裂面向。但是，如果我们将视角转向法律实践，可能会发现另一种不同的景象。因此，笔者认为，有必要从政治表达与法律实践两个层面分别考察新旧法统之间的关系，在新中国成立初期革命话语体系支配下尤其需要进行以上区分。政治表达将新旧法统界定为“决裂”，那么在法律实践层面是否同样如此？下面将从立法实践、司法实践以及思想改造实践等角度探讨上述问题。

(一)立法实践中的法律继承

“二月指示”明确要求废除国民党一切法律，同时第五项明确指出，“在人民新的法律还没有系统地发布以前，应该以共产党的政策以及人民政府与人民解放军已发布的各种纲领、法律、命令、条例、决议作依据”[1](P150-153)。这意味着旧法统被彻底废除，不再被援引适用，取而代之的是共产党的政策以及人民政权发布的纲领、法律、命令等。[注]从1943年下半年开始，陕甘宁边区开展整风、审干运动，使得司法人员被大规模调换，工农干部取代具有法律知识素养的知识分子，边区的司法工作强调法律的阶级性以及阶级立场。国民党六法全书此时已被宣称停止援用，以边区政府颁布的法律、政策、命令等取而代之。废除之后需要重建，于是中央人民政府制定了一系列的法律。如果将共产党政权制定的新法与国民党的旧法进行比较，我们或许可以寻找到某些相似条款，也许并非学者所想象的“截然不同”。下文将以“五四宪法”、1950年《婚姻法》为样本与国民党六法全书中的《中华民国宪法》(1946)、《中华民国民法》(第四编亲属·第二章婚姻)(1930)进行比较。

通过比较发现，“五四宪法”与《中华民国宪法》之间存在较大的差别。例如，在“总则”部分，“五四宪法”规定国体是“工人阶级领导的、以工农联盟为基础的人民民主国”，而《中华民国宪法》规定国体是“基于三民主义，为民有民治民享之民主共和国”。又如，“五四宪法”规定“一切权力属于人民”，而《中华民国宪法》规定“主权属于国民全体”。“人民”不等同于“国民”。[注]“国民”与“人民”的概念并不一致。“国民”大体相当于今天所讲的“公民”。人民是一个政治概念，其具体范围并不确定，在新中国成立后很长一段时期似乎已经构成了一个固有的公式，即“人民=广泛的人民民主统一战线”。[46]再如，在“国家机构”方面，“五四宪法”设计为“全国人大及其常务委员会、国家主席、国务院、地方各级人民代表大会和地方各级人民委员会、民族自治地方的自治机关、人民法院和人民检察院”六个组成部分，其中全国人民代表大会是最高权力机关(也是立法机关)，国家主席则是国家元首(但不是“虚君共和”体制下的国家元首)，国务院是最高行政机关，人民法院与检察院负责审判与检察。如此一来，“五四宪法”构建出独特的二元政体结构(即以人大、国务院等为核心的常规政体结构和以国家主席为核心的超常规政体结构)。[注]在这种“二元政体结构”下，国家主席具有“武装力量统帅权和最高国务会议召集权”，形成国家元首与革命领袖的综合。[47]《中华民国宪法》则将国家机构设计为“国民大会、总统、行政院、立法院、司法院、考试院、监察院”，即施行“一府五院”的国家机构，这种体制依照孙中山“五权宪法”理论创设，但在很大程度上倾向于总统制下的双首长制。在此种体制之下，国民大会代表全国国民行使政权，可选举或罢免总统、副总统；总统是具有实权的国家元首(如统率陆海空三军)；行政院为国家最高行政机关；立法院为国家最高立法机关，行使立法权；司法院为最高司法机关，行使审判权；考试院为国家最高考试机关，负责考试、任用等；监察院为最高监察机关，行使同意、弹劾等权。因此，在国家机构设置方面，“五四宪法”与《中华民国宪法》之间的区别是十分明显的，权力分配、基本结构和具体职能都不一致。尽管如此，两者之间却又表现出一定的共同之处。首先，两者都选取了近代以来的代议制，国民大会与全国人民代表大会均为最高权力机关；其次，国家主席、总统都不是“虚君共和”下的国家元首，而是分配实权的国家元首(如对军权的控制、召开最高国务会议、宣布戒严和紧急状态等)；再次，国家权力基本上都区分为立法、行政、司法等；最后，也许是最重要的，在涉及民族、公民的基本权利与义务方面，两者表现出了较大的一致，如都承认法律面前人人平等、民族平等，承认人民享有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由和人身自由等。

以上是宪法(公法)方面的情况，下面我们再来比较一下婚姻法(私法)。两部婚姻法同样存在异同。首先来看不同之处。(1)婚姻法总则方面。1950年《婚姻法》明确废除“包办强迫、男尊女卑、漠视子女利益的封建主义婚姻制度”，“实行男女婚姻自由、一夫一妻、男女权利平等、保护妇女和子女合法利益的新民主主义婚姻制度”，同时禁止重婚、纳妾，禁止童养媳，禁止干涉寡妇婚姻自由；六法全书1930年《婚姻法》规定，在法定代理人同意的情况下，可以认可未成年人婚姻的效力，这实际上是间接承认童养媳和包办婚姻的存在，在一定程度上限制了婚姻自由(民国时期婚姻自由主要表现为婚约自由)。(2)结婚方面。1950年《婚姻法》采取婚姻登记制，而1930年婚姻法则需要“公开之仪式及二人以上之证人”。除此之外，1950年《婚姻法》否认婚约的效力，而1930年婚姻法则承认婚约之效力(民间习惯法典化之结果)。(3)夫妻财产制方面。1950年《婚姻法》借鉴1926 年《苏俄婚姻、家庭和监护法典》的立法例，将夫妻财产制确定为一般共同财产制，所确立的共同财产的范围较为广泛，不仅包括夫妻各自的婚前财产，而且还包括婚姻关系存续期间所取得的所有财产，但未规定“约定财产制”。而1930年婚姻法关于夫妻财产制的规定较为详细，大体分为约定财产制与法定财产制两种，其中，法定财产制确定为联合财产制，约定财产制又需在共同财产制、统一财产制和分别财产制中选择其一。[注]以上是《六法全书·民法第四编亲属·婚姻》中夫妻财产制的立法例。[48](4)离婚方面。1950年《婚姻法》规定离婚需登记，而1930年婚姻法则需要“书面”以及“二人以上证人之签名”；1950年婚姻法规定离婚时财产分割包括一切家庭财产，而1930年婚姻法仅规定“女方财产由其取回”。与此同时，两者之间法意相近条款也有。在婚姻总则方面，前者强调婚姻自由，后者规定“自行订定”，同样以婚姻自由为其基本原则(间接限制是新法典向传统妥协的结果)；两者都规定一夫一妻制，抵制妾制；[注]需要指出的是，尽管南京国民政府抵制妾制，但在立法上采取了回避的态度，更没有规定明确的处理方式，因此司法实践中对于妾制区别较大，裁判结果并不统一。有些判例将纳妾视为通奸，可据此申请离婚；有些判例中纳妾并不被视为离婚之理由。相关案例可参见张培田、梁聪主编：《重庆档案：中华民国司法裁判案例》，重庆：国际文化出版社，2006年版。两者都承认婚姻中男女平等原则，因此从某种意义上来说，“在中国采用现代西方民法的进程中，国民党法典跨越了最后一个难关”[49]，1950年《婚姻法》承认“男女平等”实际上是对这一成果的继承。在结婚方面，两部法律的禁止性条款都包括了近亲、疾病、精神状况等情形，其中关于亲属范围之计算都采取了罗马法亲等计算法(即直系亲从己身上下数，以一辈为一亲等；旁系亲从己身上数至同源之人，有同源之人下数至所指之亲属，以其总辈数为亲等之数)，均禁止重婚，均设定法定婚龄。在财产制方面，民国时期夫妻双方可自行约定为共同财产制形式，而1950年《婚姻法》将其确定为法定财产制，但无论如何两者都认可夫妻共同财产制形式。在离婚方面，两者都强调离婚自愿，均承认离婚时“女方婚前财产归女方所有”，即女方所带入之财产归女方所有。

除了宪法与婚姻法之外，共产党政权在土地改革法等法律中的某些具体规范也与国民党六法全书存在一定相似性。例如，共产党《土地改革法》与国民党《土地法》均承认土地私有制，都强调“耕者有其田”等等。

为什么会出现上述情况？中国共产党在废除六法全书后，制定的上述几部法律与旧法之间仍然存在一定的相似条款，尽管文字表述不一致，但是规范层面的含义基本上是一致的。因此，从立法实践的角度来看，新旧政权虽然阶级立场不一致，但在法统上是存在一定继承性的，至少在某些具体条款方面存在这种情况。事实上，早在20世纪50年代中期的“百家争鸣”运动中，法学界就专门针对“法的阶级性和继承性”问题展开过激烈讨论，“当时多数法学家都认为在浩如烟海的旧时代的法律资料中，是有着丰富的遗产的，经过批判后可以吸收利用的”[50]。杨兆龙和刘焕文都承认“新旧法有着内在的思想联系”。杨兆龙在《法律的阶级性和继承性》一文中首先将法律规范区分为四类：(1)非正义的法律规范，即法律规范的本身是对某一阶级或某一部分人不利或反人民、非正义或反人道的；(2)正义的法律规范，即法律规范的本身是正义的，符合人民要求的；(3)反抗性法律规范，即法律规范本身是有反抗性的，是长期为剥削阶级国家的被统治阶级用来对抗统治阶级的；(4)辅助性法律规范，即法律规范本身不一定表现出具体的阶级性，大都是辅佐主导的法律规范，是关于调整各种关系的一般标准及处理各种事件的程序方法，根据过去的经验的累积而制定或形成的。第一种法律规范的阶级性主要表现为反动性，应该摒弃；第二种法律规范本身的进步性与无产阶级的要求基本符合，进步性也就是其阶级性；第三种法律规范的阶级性决定其运用的场合或用来对付谁；第四种法律规范属于辅导性规范，可以用于各种不同性质的阶级社会(主导性规范只能是用于某一个特定的阶级社会)。所以，法律中有许多规范的阶级性不表现在规范本身，而表现在谁运用它或用来对付谁，公认的规范、正义的规范、长期经验证明为有益于共同生活的规范不应该摒弃。[51]由此可见，新中国成立之初所制定的“五四宪法”以及婚姻法中的确有一些规范是正义的规范或辅导性规范，例如“中华人民共和国公民在法律上一律平等”，民族平等，承认人民享有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由，人身自由，结婚的禁止性条款等，这些规范在国民党六法全书中同样存在。新旧政权之间不同的主要是主导性规范、非正义的规范。从这个意义上来说，新旧政权在立法层面存在一定的继承性，而且新中国在立法实践中也在一定程度上参考了国民党时期法律制度。如在1950年《婚姻法》起草的过程中，“为了解旧中国婚姻制度及其法律反映，王明与法制委员会的同行还将中国历史上有关婚姻制度的某些史料和国民党政府民法亲属编婚姻章加以批判地参考”。[52]

更为重要的是，国共两党都承认是对孙中山革命传统的延续。国民党自1924年1月第一次全国代表大会以后，孙中山提出“新三民主义”，表明国民党开始转向“以俄为师”(事实上国民党已经被改组为严格的列宁主义政党)，在政治军事制度构建及设计上逐渐开始以苏联为模板(黄埔军校就是联俄、联共的产物)，农工运动也蓬勃兴起(农民讲习所、工人俱乐部广泛开办)，这一切都不可避免地导致国民党的法统或多或少受到苏俄的影响。毛泽东曾经明确表示，孙中山是伟大的革命先行者。在与史沫莱特的谈话中，他强调共产党人是三民主义的信仰者、拥护者，到了抗日战争中后期则提出新民主主义，开始发展并超越孙中山革命的三民主义。在中国共产党第七次全国代表大会上的口头政治报告中，毛泽东认为“将来我们的力量越大，我们就越要孙中山，就越有好处，没有坏处。我们应该有清醒的头脑来举起孙中山这面旗帜”。新中国成立之后，毛泽东在1956年11月12日为纪念孙中山诞辰90周年的《纪念孙中山先生》一文中对孙中山做出了全面的评价，并认为“我们完成了孙先生没有完成的民主革命，并且把这个革命发展为社会主义革命”。由此可见，至少在革命传统上，国共两党均宣称是孙中山的继承者，苏俄也是两党效仿学习的主要对象，这势必会使得两党在立法实践上表现出一定的相近性。

(二)司法实践中的旧法延续

前文已经提到，新中国成立之初，共产党政权为了稳定社会，在各级司法机关中留用了大批国民党政府时期的司法人员。由于这些旧司法人员对新政权的法律、命令、条例、决议及政策了解甚少，再加上新政权的法律政策尚不健全，所以司法实践困难重重。如此一来，原来的司法经验被自觉不自觉地运用到司法活动之中。经过司法改革运动之后，这些旧司法人员虽然被清理了一部分(主要是罪大恶极的一部分“坏分子”)，但是还有一些改造较好的旧司法人员仍然留在司法队伍之中，新选拔和培养的干部却普遍缺乏法律知识[注]董必武认为应该开辟新的司法干部来源，新干部来源大体包括：(1)骨干干部，应选派一部分较老的同志到法院担任领导骨干；(2)青年知识分子；(3)五反运动中的工人店员积极分子；(4)土改工作队和农民中的积极分子；(5)转业建设的革命军人(包括一部分适于做司法工作的轻残废军人)；(6)各种人民法庭的干部，工会、农会、妇联、青年团等人民团体还可帮助选拔一批适宜做司法工作的干部和群众运动中涌现出的并经过一些锻炼的群众积极分子。[39](P235-236)。那么，在司法改革运动之后，司法实践是否做到了与旧法统的“决裂”呢？关于这一问题，最具有说服力的证据就是诉讼档案。尽管不排除存在“档案中的虚构”现象[53]，但在绝大多数的情况下诉讼档案仍然是诉讼活动的忠实记录，客观反映了社会与司法生态，是研究者们不可多得的重要史料。鉴于此，笔者比较了广西玉林市B县自1946年(民国三十五年)至1956年的诉讼档案(婚姻类)，试图从中发现司法实践层面的延续性。

1.诉讼文书结构形式。一般而言，公文是科层官僚制下最主要的管理及信息传递渠道，公文程式是规范公文的外部表现形式，主要包括公文的盖印和署名规定、文种规定、记时规定及其他格式规定。现代科层制下“国家政治制度变化是公文程式调整的第一要因”[54][注]关于民国时期公文之名称、结构、体例之研究，亦可参见徐望之：《公牍通论》，上海：上海书店，1992年影印版，第35-44页。，公文程式演变背后蕴含的是政治权力的更迭与政治理念的嬗变。正因为如此，对比新旧政权下诉讼文书结构形式的异同，能够发现政治权力在实际运作方式层面的共同之处，从而认识到新旧法统之间的延续性。通过查阅档案发现，民国时期一审诉讼文书一般包括案件呈文(内含受文机关、事由、批示、拟办、民呈、核阅、具呈人基本情况、呈文内容)、讯问笔录[注]中国古代传统诉讼普遍采用“供词”，清末法制改革中《大清民事诉讼律草案》奉行“言词审理主义”，记录两造在庭审中的辩论言词。1921年7月北京政府法律修订馆制定《民事诉讼条例》(1922年7月施行)，该法以《大清民事诉讼律草案》为基础，仍然沿用清末修律时所确定的“言词审理主义”原则，认为“民事诉讼参用言词主义及书状主义，为了防止言词主义的弊害，对言词辩论须记以笔录”。这种“讯问笔录”的做法一直延续到新中国成立初期。[55]、传票送达书证、证据材料、判决文书等。1949年12月11日广西解放以后的一审诉讼文书一般包括案件登记表、申请调解登记表、传票、原被告审讯笔录、判决书/调解书、送达回证等。案件登记表中包括案由、原被告当事人、原告起诉理由、被告答辩理由、调解经过及区的意见等。

从诉讼文书构成来看，民国时期与新中国成立初期诉讼文书的构成基本一致，都包括了起诉书、讯问笔录、判决书、送达回证等几项重要文书，但是新中国成立之初诉讼文书中的证明材料并不完整，婚姻类诉讼基本上以讯问笔录为主。诉讼档案资料显示，民国时期与新中国成立初期一审判决书的基本结构及形式并无太大差别，都包括当事人基本情况、主文、事实、理由等部分，而且判决书语言风格也颇为相近(均为半文半白，而且法言法语明显)。不仅如此，判决书上加盖的印章形制基本上也是一致的(外部形制状如传统型官印，方形、阳文篆刻，只不过民国时期的字体为小篆，而新中国的为宋体)。[注]圆形公章实际上源自于西方，中国古代传统印章以方形为主。国民政府的印章形制秉承传统，同样以方形为主。20世纪30年代，中国共产党向苏联及共产国际学习，曾在苏维埃时期铸造过“中华苏维埃共和国中央执行委员会”圆形官印，但此后直到20世纪50年代前半期，新政权各级机关和地方政府所使用的印章都是方印。1955年，国务院颁发《中华人民共和国国务院关于国家机关印章的规定》，规定国家机关公章改为圆形，方形印章才退出历史舞台。[56]总体而言，新旧政权诉讼档案中所见诉讼文书的结构、形式以及格式大体上是相近的，某些地方甚至完全一致。尽管建国初期制定了《中华人民共和国法院组织法》等法律，但没有制定民事诉讼法(关于审理程序问题多以司法文件的方式规定)，因此有关诉讼程序以及诉讼文书格式方面的法令并不健全，这也就导致在实践中不可避免地继续参考并沿用国民党时期司法实践中的做法。也正因为如此，司法改革运动一开始就明确提出要反对裁判文书的“繁文缛节”，语言要通俗易懂，程序要尽量简化，以至于在后期推行改革判决书的写法，将“写判决书改为填判决表”。由于判决表省略了“叙述理由”部分，结果导致二审上诉大量增多，只好又改回了原来的判决书形式。[57]由此可见，司法改革运动试图在实践中改革诉讼文书格式的效果并不十分理想，现实中所遇到的困境使司法人员不得不继续沿用旧法统下的诉讼文书结构及形式。香港中文大学邱澎生教授曾经从龙泉司法档案出发，探讨了清末民初法治传统的延续问题，认为民国出现的“主文、理由、据上论结”的司法文书架构确实非常新，而审理民事案件最后一定具体授引民法条文，这些写作格式都反映了当时中国深受西方近代法律体系的直接影响，但同时这些民国司法文书也反映了法治的传统渊源(如与明清士大夫的“祥刑”理念贯通)。[58]同理，民国时期与新中国成立之初在司法文书架构方面的传承同样也客观反映出这种法治传统的延续，尤其是通过司法文书说理论证的方式满足法律与社会良性互动的客观需求。

2.诉讼文书的裁判内容。如果说诉讼文书的结构形式是外部表现，那么诉讼文书的裁判内容则是实质反映。兹选取三个案例进行比较(案例一：黄四娘与庞十一离婚案[59]；案例二：王缉正与唐钟瑞离婚案[60]；案例三：秦惠芬与刘运杨离婚案[61])。这三个案例分别选自1946、1952、1955年，案件类型均为离婚诉讼，较为全面客观地反映了从民国到新中国司法改革运动之后民事诉讼的裁判情况。

通过比较上述三个案例的判决结果及理由，我们可以概括出以下三点。第一，“感情不和”都是离婚的重要理由。在判决理由中，案例一表述为“素无感情”，案例二表述为“婚后双方又不能建立夫妻的感情”，案例三表述为“婚后感情不好”。由此可见，从民国到新中国司法改革运动之后，婚后无感情或感情不和一直都被视为离婚的重要理由。事实上，1930年婚姻法虽采取“严格离婚主义”立场，但并未将“夫妻感情不和”明确列为离婚之理由。由于受到民初自由之风的影响，婚姻实践强调男女自主，男女均可单方面提出离婚之申请。尽管人类婚姻制度具有一定的经济功能和生育功能，但是婚姻仍然需要以感情为基本前提，否则会伤及婚姻自由这一基本原则。于是，虽然民国时期的婚姻法自始至终都没有将“夫妻感情不和”作为法定离婚条件，但司法实践却将其作为重要理由，而且该事由被纳入解释例，对司法实践予以指导。民初大理院解释例(统字第1231号解释例)记载：查有甲夫于去年秋季被其妇乙殴打，并未成伤。甲夫尚未成年，由行亲权之父丙及甲，提起人事诉讼，请求离异。讯问甲夫、乙妇，均供愿离。未曾宣告判决，乙妇之本生父丁，将乙妇改嫁于己。大理院答复：查现行律，夫妻不和谐，两愿离异者，准其离异。夫既提起离婚之诉，在审判时复明白承诺，虽未判决，亦应发生效力。该妇在其后改嫁，既非重婚，因而无许翻异之理。[62]这份解释例将“夫妻不合”作为离婚的重要理由，只要出现“情既已离，难强其合”的情况，两愿相离，则应准许。1930年婚姻法以德国民法典为蓝本，将婚姻视为民事契约(公权力不到之处)，该法虽未将感情因素列为离婚之法定条件(无法准确地认定感情是否破裂)，但在法律颁布之后，以感情作为离婚之考量因素的做法仍然在现实中得以延续。相较之下，共产党在1931年《江西苏维埃婚姻条例》中并未将感情作为离婚之条件，至迟在1939年《陕甘宁边区婚姻条例》中转而将“感情意志根本不和”作为离婚之条件，同时也在婚姻法实践中效仿国民党，将感情因素作为离婚的考量因素之一。[注]黄宗智认为，根据地的共产党在效仿国民党的实践的同时，也形成了一种以感情观念为基础的构造，而这在国民党法律中是没有的，由此认为感情观念是共产党婚姻法独创。事实上，黄宗智教授在得出上述结论时只是参考了国民党时期的婚姻法文本，而没有考察国民党时期的婚姻法实践。在大理院判例和地方诉讼档案中，我们可以看到感情因素同样是国民党司法裁判的重要因素。[63]1950年《婚姻法》并未明确列出离婚的条件，更未将感情因素作为离婚之理由列出，而是规定了详尽的离婚程序，这实际上与当时共产党政权注重实际的观念有关。但1949年华北人民政府司法部在关于婚姻问题的解答中将“夫妻感情根本不和”作为离婚的重要原则，[64]建国初期最高人民法院在关于婚姻问题的司法解释及指示中也将“感情不和”作为离婚的决定性因素。[65]从这个意义上来说，新中国成立后将以往国共政权在婚姻法司法实践中均适用的“感情”标准进一步法律化，作为衡量是否判决离婚的重要标准。此外，通过档案记录我们也可以看到，在司法实践中“婚后感情”仍然被作为判断离婚与否的重要标准，不仅是法庭调查的重要内容，而且是判决的重要理由。1949年华北人民政府司法部总结边区政府的经验时，明确地将夫妻“感情根本不和”作为决定准予离婚的最终标准。这在一定程度上可能是延用了民国时期的做法，尤其是在1950年《婚姻法》关于离婚条件的规定极为粗糙的情况之下，在法无明文规定的时候大量参考民国时期离婚裁判依据的结果。

第二，离婚的财产分割规则。从上述三个案例关于离婚时财产分割的裁判结果来看，案例一判决“嫁奁即为专供其个人使用之物，即属其特有财产，当然听其携去”；案例二判决“属于原告的嫁妆……归原告所有”；案例三判决“秦惠芬棉被一张，麻衣服三套由她带去”。关于离婚时夫妻财产之划分，早在1912—1927年大理院裁判中就已有处理：“离异无论由何原因，听妻携去妆奁。【正】离婚之妇无论由何原因，其妆奁应听携去。(六年上字第1187号)”[66]此种判决例被1930年婚姻法吸收，该法第一千零五十八条规定：“夫妻离婚时，无论其原用何种夫妻财产制，各取回其固有财产。如有短少，由夫负担，但其短少系由非可归责于夫之事由而生者，不在此限。”这是保留和沿用了《大清民律草案亲属编》关于夫妻财产规定之结果，即“妻子成婚时所有之财产及成婚后所得之财产为其特有财产”。当然，1930年婚姻法比大理院判决例更为详细，考虑到嫁奁等个人财产损毁灭失的情形，但总体而言仍然承认“嫁奁归女方所有”，离婚时应该由女方携去。1950年《婚姻法》参考苏俄采取“夫妻共同财产制”，据此种立法例，无论是婚前还是婚后所取得的财产均为家庭共同财产，理应在离婚时共同进行分割。但是《婚姻法》第23条开了个“口子”，首先单独承认“女方婚前财产归女方所有”，然后才是家庭财产通过协议或判决的方式进行分割。这一规定的前半部分在司法实践中得到广泛的应用，司法判决中一般只涉及“女方固有财产由其自行携去”，而不涉及其他家庭财产的分割。1950年《婚姻法》立法及司法实践中放弃夫妻共同财产制下家庭共有财产分割的做法，而是采取以往女方固有财产或特有财产之立法例(婚前财产的主要部分就是嫁奁)，实属对旧法的延续。来自广西B县法院退休老法官的一份口述史材料同样证明了这一点。[注]被访问者基本情况：HYG，男，88岁，1946年进入B县法院，新中国成立后继续留任。司法改革运动之后，被调离审判岗位，从事日常行政性工作。1957年反右运动中被划为右派，接受劳动改造，于1978年平反，平反后在B县法院工作至退休。[67]

尽管这份口述史资料可能只是一个个案，无法扩展至全国，但是它至少可以提醒我们，司法改革运动并没有如官方宣传的那样，彻底地清除了旧的做法，新旧法统之间的延续性在某些地区的司法实践中的确是存在的。除此之外，Neil J. Diamant对1949—1968年共产党政权下婚姻法实践的研究也表明，新中国成立之后，尽管经过了贯彻婚姻法、土地改革、人民公社化等一系列政治运动，但这并未触动农村固有的婚姻习俗(如新中国成立后云南楚雄地区仍然存在童养媳现象)，可见社会政治的变革并不能彻底地冲击和改造固有的婚姻习俗，人们的婚姻行为可能是新旧杂糅其中。[68]白凯(Kathryn Bernhardt)对于民国时期1930年婚姻法颁布前后的城市婚姻行为的研究同样证实了这一点。[69]由此可见，在晚清、民国与新中国成立之后的婚姻法司法实践中，新旧传统之间的延续表现是显见的。在民国时期的婚姻法实践中可以寻找到清末法制变革的影子(大理院判决例中可以找到很多证据)，而民国时期婚姻法司法实践中所形成的司法惯例和司法习惯，也不会因“废除旧法统”这一政治口号而彻底消除，基于婚姻行为与离婚现象之间的内部紧密关联，新政权在处理某些问题时仍然会延续旧的做法。在陕甘宁边区政府时期，民事审判领域同样援用国民党六法全书，[注]胡永恒通过考察陕甘宁边区高等法院档案，认为边区各级法院于1942 年至1943 年上半年较为经常地在民事审判中援用六法全书，直到1943年下半年的整风和审干运动之后才停止了援用，开始转为批判六法全书，判决无依据之情况越来越多，调解盛行。[70-71]据此可以推断，即使是共产党自己培养的司法干部也曾经较为熟悉甚至习惯性地采用旧法的处理办法。如果说，“在离婚法领域，民初的司法审判人员将一脚迈向了近代法的殿堂，而另一脚依然固步在历史悠久的固有法的门槛里”[72]，那么，新中国成立之初的司法审判人员则一脚迈向了社会主义法制的殿堂，而另一脚踏在民国时期旧法统的门槛里。

(三)旧司法人员的思想改造

新中国成立之初司法改革运动的一个重要内容就是对旧司法人员进行思想改造。在探讨这个问题之前，我们先考察一下南京国民政府时期司法官的基本构成。1927年8月16日，南京国民政府改革司法制度，裁撤检察厅，将原有检察官配置于各级法院内，行使检察职权，将各省审判厅改称高等法院，其分厅改称分院，地方审判厅改称地方分院，己经设立分厅者亦照改。同年10月14日，南京国民政府为统一司法制度，撤销各省司法厅，实行高等法院制度，即统一设立高等法院、高等法院分院和地方法院。机构的改革带来的是人事的改革，以及司法官选任资格及条件的变化。1935年7月1日，南京国民政府开始施行《中华民国法院组织法》，并于1946年修正。修订后的《法院组织法》第33条[73]对南京国民政府时期司法官之选任资格有着极为严格的规定，需要在专门法科院校学习三年或四年以上且具有一定的司法实务经验，如此严苛的条件使得民国司法官群体总体而言具有法律职业共同体的基本特点。与此同时，在“专科以上学校修习法律学科三年以上”的必备条件也意味着司法官接受过高等教育，具有良好的文化素养及专业知识，在一定程度上可以算得上是知识分子。中南军政委员会副主席邓子恢坦承，旧司法人员的长处就在于“业务熟悉，社会经验丰富，文化程度较高”，缺点在于“官僚习气重，不能接近群众，为人民服务的观念差，尤其是不了解政策，不重视政策，对法律认识不正确，对阶级观点非常模糊”，但“只要对他们加以改造，还是可以补救的”。[74]新中国成立之后的司法改革运动正是针对这些旧司法人员从思想层面加以改造的。

中国共产党一直十分注重思想改造，无论是中共党员、民主党派，还是工人、农民、知识分子及民族资本家都是思想改造的对象，这也是中国共产党统一思想认识的重要方式。其中，对知识分子的思想改造又是重中之重。毛泽东在《中国社会各阶级的分析》中就指出，中国革命的首要问题就是要区分敌人和朋友，并将绝大多数的知识分子划分为“小资产阶级”，认为小资产阶级是可以依靠的革命力量，“是我们最接近的朋友”。[75]在《五四运动》这篇短文中，毛泽东认为知识分子是民主革命运动中首先觉悟的成分，但知识分子必须要与工农民众相结合，这是衡量其革命、不革命或反革命的最后分界。[76]再到《中国革命和中国共产党》中，毛泽东首先肯定知识分子的先锋及桥梁作用，但同时也客观地指出“不是所有的这些知识分子都能革命到底”，知识分子的这种缺点只有在长期的群众斗争中才能克服。[77]此处所说的“群众斗争”就是后来延安整风运动中的思想改造运动。毛泽东在1942年延安整风运动期间，发表《延安文艺座谈会上的讲话》，认为文艺服务的对象应是工农大众，而不是小资产阶级知识分子，文艺界严重存在作风不正的东西，因此需要首先在思想上整顿，开展一个无产阶级对非无产阶级的思想斗争。[78]萧军在日记中详细记录了延安整风运动期间文艺界对王实味的批判经过，以及文艺界知识分子通过整风思想改造的情况。[79]高华对延安整风运动进行了深入的研究，整风运动从上层转入中下层，从党内扩展到文艺界，包括重建宣传和干部教育系统，采取整风、审干、反奸以及抢救等方式，通过系统的思想改造以及权力技术最终锻造出“新人”，纯洁党的队伍及思想，重建了以毛泽东为绝对主宰的上层结构，奠定了党的全盘毛泽东化的基础。[80]思想改造是延安整风运动中运用的重要武器，在此之后争取、团结、教育和改造知识分子成为党内共识，充分动员和组织了大批的知识分子积极投身到革命洪流之中。新中国成立之后，由于对旧社会中的中高级知识分子采取了“包下来”政策，因此为解决这部分知识分子的思想问题，且配合三反、五反运动的顺利开展，中国共产党在教育界、文艺界、科学界发动起一场声势浩大的知识分子思想改造运动。这场思想改造运动率先从北京大学教师中发起，其内容涉及对电影《武训传》的批判，对梁漱溟、胡适、俞平伯以及胡风反党集团的批判，采取人人过关的办法，旨在树立知识分子为人民服务的观念及无产阶级立场，为逐步工业化建设铺平道路。[注]周恩来在运动之初专门在北京、天津高等学校教师学习会中发表讲话，谈及知识分子的立场及态度问题。[81]正如毛泽东在中国人民政治协商会议第一届全国委员会第三次会议的开幕词中所说：“思想改造，首先是各种知识分子的思想改造，是我国在各方面彻底实现民主改革和逐步实行工业化的重要条件之一。”[82]

中国共产党对知识分子的思想改造技艺主要有理论学习、自我教育、自我批评、参与社会实践、劳动等。通过这些思想改造技艺，试图成功塑造出符合社会主义需要的“知识分子群体”。然而，这种思想改造遭受一些学者的质疑。冯象教授在冯契先生诞辰百年和逝世二十年的纪念活动中，曾于华东师范大学主持了题为《论真诚信仰——从家父的一封思想总结谈起》的讲座，集中讨论了思想改造尤其是知识分子的思想改造如何可能的问题。在冯象教授看来，新中国成立之初的整个思想改造运动并未达成目标。因为，“官僚化的一个特点是，生活在制度下的人们，必须养成一个习惯，来判断包括政治运动在内的事物，其目的是什么，以及在其中如何不得罪人或者获益”，如此一来，思想改造运动也就如同上帝对亚伯拉罕的考验一样，变得没有意义了，总而言之，真正的考验无法通过事先规划的运动来解决。[83]由此可见，通过思想改造的考验方式本身就蕴含着悖论，无法真正实现改造思想、塑造灵魂的目标。所以，建国之初所发动的一系列政治运动从一开始就难以实现既定目标，除非放弃官僚制，重返战争时期。从这个角度来说，建国之初发动的司法改革运动同样面临着这一困境，对旧司法人员的思想改造是通过预先设定考验规划的方式进行的，这样就会存在大量熟谙此道的“投机”者，被考验者会按照考验者的要求完成考验任务和目标。于是，思想汇报、思想检查、思想总结大量出现，考验者往往会据此判断被考验者思想改造之效果(言语深刻，富有修辞的更容易过关)，而不追问这些材料是否真实反映被考验者思想改造的情况。

1952年9月14日，上海市人民法院院长韩述之在讲话中深刻检讨并批判了自己的旧法观点。首先，他承认自己在工作中存在的错误认识及旧法作风。接着，他剖析了造成对新旧法律的原则界线这样根本性质的问题认识不清的原因：出身知识分子，缺乏群众斗争的实际经验，思想感情没有经过深刻的改造。最后韩进行表态，认为经过三反运动和司法改革运动中的检查工作和思想批判，已经认识到了错误，并且在今后将进一步加强马克思、列宁主义和毛泽东思想学习，以提高阶级觉悟和政治理论水平，肃清旧法思想影响。[84]国民党时期云南省高等法院院长胡绩在思想总结中首先批判了六法全书的资产阶级本质以及自己的反动立场，然后表示自己通过学习，认识到马列主义、毛泽东思想的普遍真理，最后表态“决心永远跟着共产党，作人民的一个忠实勤务员，立功赎罪”。[85]上述两份思想总结报告均表现了司法人员接受思想改造的基本情况，这些报告的结构基本上是一致的，一般都包括对以往错误思想及行为的认识、剖析造成错误认识的原因、通过思想改造之后的认识转变情况、关于今后怎么做的表态，简要概括起来为“挖掘旧我—全盘否定旧我—宣誓与旧我决裂—塑造新我”。这些司法人员是真如其思想检查所描述的那样，彻底地认识到了以往的错误，还是出于掌握了思想改造考验悖论的“投机”行为？这个问题的确值得商榷。从认识论哲学来看，要想彻底改变一个人的思想及行为是很困难的。

布迪厄场域理论认为，“场域(field)可以被定义为在各种客观位置之间存在的客观关系的一个网络(network)，或一个构型(configuration)”[86]。这种关系是客观的，存在于个体主观意志之外，个体占有场域中的客观位置，同时也受到场域客观结构的制约。由于个体在场域中所占有的客观位置不一致，因而所占有的社会、文化、经济以及象征资本也就不尽相同。场域中的个体通过改变位置来改变所占资本状态，从这个意义上来说，场域理论揭示了权力分配和斗争的状况。布迪厄所说的“场域”并不是简单划分的封闭的独立空间，而是具有一定文化性的相对独立的社会性场域，这些场域实质上就是一个个相对独立自主的社会空间。因此，现代社会可以区分为许多场域，如政治场域、司法场域、教育场域以及宗教场域等。其中，司法场域是一个相对独立的、遵循自身独特逻辑和规律运转的小社会领域，因此它的社会自主性相对较小。

在布迪厄的理论体系中，与场域密切相关的另一个关键性概念则是“惯习”(habitus)。“场域—惯习”构成布迪厄理论体系的基石，打破了传统社会理论中的主客观二元对立思想结构，以这两个概念为基础再衍生出“资本—实践”概念。布迪厄认为，“所谓惯习，就是知觉、评价和行运的分类图式构成的系统，它具有一定的稳定性，又可以置换，它来自于社会制度，又寄居在身体之中(或者说生物性的个体里)。”[86](P171)惯习是在后天形成的，对个体和集体实践产生着重要影响，直接联系着实践和客观世界。个体的实践形成惯习，惯习形成之后又会影响个体的实践行为，两者的相互作用又共同指向“场域”，惯习与实践离不开特定的场域。正因为如此，场域与惯习之间存在着极为紧密的关系，两者既相互适应，又相互冲突。在相互适应的情况下，行动者会融入客观世界之中，内在惯习会使行动者在权力和资本斗争中处于优势；在不适应的情况下(主要是惯习滞后与场域变换)，行动者的实践感会受到较大挫折。由此可见，惯习主要是行动者在特定场域中实践的结果，在特定场域中行动者们的惯习可能会趋于一致，从而形成集体认同。集体认同并非国家强制力推行之结果，也不是个体兴趣的偶然结合，而是集体行为活动的场域和集体记忆保留下的惯习共同培育而成的。

从布迪厄的理论出发，司法改革运动对旧司法人员的思想改造是极度困难的。因为，新中国成立之后，司法场域并未随之改变(司法在很大程度上沿用国民党时期的建制，而且司法环境也未发生巨大改变)，行动者(旧司法人员与民众)的惯习仍然存在，集体行为活动场域和集体记忆留存的惯习共同促使形成司法的集体认同，这种集体认同很难被国家权力嵌入而改变。从心理政治学的角度来看，革命“一般都不会改变人们长期以来形成的精神状态”[87]，长期的具有反复及类似性的实践活动会形成一种较为稳定的认知和活动思路，这种思维定势并不会因为外部环境的改变而骤然崩解，行动者仍然会依照以往的惯习来参与实践。[88]共产党在建立政权后，在司法实践中大力推行群众路线，动员和发动群众参与司法改革运动(如鼓励群众检举揭发反动司法人员)，强化司法队伍的阶级教育，其实质就是想改变固有的司法场域，从而为思想改造扫清障碍。但是，这种努力忽略了一个问题，那就是惯习所造成的情感倾向与集体认同并不是政治运动所能消除的，而是归于社会历史的发展。正因为如此，潘汉年在报告中坦承，对旧司法人员的思想改造是困难的，只有那些来自群众运动中的积极分子才是人民司法的主力，因为他们“虽然没有受过系统的司法教育，但是也没有旧法观点的束缚”，而且是从群众运动中成长起来(形成不同于旧司法人员的惯习)，能够“立场明确，联系群众，有积极工作和深入实际的优良品质，因此他们一般地都容易锻炼成为很好的司法干部”。[89]共产党政权对于知识分子和司法人员的改造并未达到预期效果，否则不会在1957年反右运动中对知识分子再进行思想改造。

四、断裂与延续：政治表达与法律实践背离的思考

上文分别从政治表达与法律实践两个层面分析了“废除六法全书”与“司法改革运动”对旧法统的摒弃与继承问题。为什么新中国成立之初两次运动对于旧法统的处理会出现这种模糊甚至矛盾的情形？这个问题可能涉及建国初期革命观念与客观实践之间的对立统一关系。在回答这个问题时，“表达—实践”这一理论框架极为重要，它不仅能够使我们更清楚地认识到两次事件中新旧法统之间的内在关联，改变了以往单一的主客观二元对立的分析视角，而且为我们理解20世纪中国革命和政治运动提供了很好的思路。这一理论框架源于布迪厄，后经黄宗智批判发展而形成。

黄宗智在解释20世纪中国革命中的农村阶级斗争问题时，提出了表达性结构、表达性主体、客观性结构和客观性主体四个维度。在对这四个维度之间的关系进行阐释时，他认为布迪厄的重要贡献在于：“首先，借助于‘象征资本’概念，他把马克思主义的结构分析从客观事物扩展到了表达(或‘象征’)领域，资本不仅是物质性的，而且是象征性的。阶级不仅意味着一种客观的社会结构，而且还存在于表达结构之中，表现为区隔、思想的倾向、风格和语言。更进一步说，主体能动性并不仅仅体现于对客观行动的选择，而且表现为对表达性思想和态度的选择。”[90]布迪厄关于结构与主体之间相互对立的观点，为黄宗智的研究提供了基础，但他认为表达和客观的结构并不一致，由此得出中国革命实践中表达性现实与客观性现实之间脱节的结论。[注]黄宗智运用这一理论框架分析，认为土改与阶级是中共表达建构的结果，并不符合农村社会结构中的客观性现实，“表达现实脱离社会现实之处主要在于共产党将其宏观结构分析转化为每个村庄的微观社会行动所作出的决定”。[90](P73)

黄宗智的理论范式对于我们分析新中国成立初期新旧法统之间的断裂与延续问题同样适用。共产党通过暴力革命取得政权之后，目的是想建立起一个消除压迫和剥削的国家(这也是共产党的政治伦理)，为实现这一目标必然会破除一切旧制度。阶级斗争观点被运用到社会诸领域之中，以往的任何事物都要赋予阶级性，重新用阶级观点进行审视，阶级斗争是无时无刻不在的。从马克思主义关于国家与法的一般理论出发，国家与法的共同特征之一就是阶级性，超阶级的法是不存在的，正如“二月指示”所说“法律是统治阶级公开以武装强制执行的所谓国家意识形态”。于是，国民党六法全书被认为是资产阶级的法律，是为维护资产阶级利益服务的。尽管“国民党的六法全书有某些似是而非的所谓保护全体人民利益的条款”，但是不能将其“看作只是一部分而不是在基本上不合乎广大人民利益的法律，而应把它看作是基本上不合乎人民利益的法律”。因此，新政权既然是无产阶级专政的政权，当然不能接受资产阶级政权下的一切制度，尤其是法律制度。

更为重要的是，共产党政权是依据全能主义政治模式建立的。美国芝加哥大学政治学系教授邹谠先生于20世纪80年代就用“全能主义”(totalism)一词来替代美国学术界通用的“极权主义”(totalitarianism)，“‘全能主义’仅仅指政治机构的权力可以随时无限制地侵入和控制社会每一个阶层和每一个领域的指导思想，而‘全能主义政治’指的是以这个指导思想为基础的政治社会”；用“全能主义”指出一些国家(包括中国在内)的基本特性，即“政治权力可以侵入社会的各个领域和个人生活的诸多方面，在原则上它不受法律、思想、道德(包括宗教)的限制。在实际上(有别于原则上)国家侵入社会领域和个人生活的程度或多或少，控制的程度或强或弱。”[91]在邹谠先生看来，20世纪中国的社会革命与全能主义政治的共同渊源就在于对社会全面危机的应对，国共两党所倡导的各种社会革命都是通过全能主义政治来应付全面危机的产物。也许，晚清以来的仁人志士就逐渐认识到，国家贫弱的根源就在于缺乏一个强有力的政府，故甲午海战后康有为主导的戊戌维新就是要强化君权，袁世凯的北洋政府建立起“军绅政权”，蒋介石的南京国民政府强调“军政、训政、宪政”。在1949年以前，共产党所建立的苏维埃政权同样也是采取“全能主义政治”模式，至高无上的党权可以随时侵入到苏维埃政权统御下民众的生活与思想[注]黄金麟的研究从“政体与身体”的角度，很好地说明了苏维埃政权对民众身体的控制与侵入的情况，虽然在具体实践上与苏维埃政权的初衷有所出入，但是总体上我们还是可以看出苏维埃政权的“全能主义政治”特性。[92]。1949年中共建立政权之后，继续延用和强化“全能主义政治”模式，并在历次运动中将其推向高潮。全能主义政治模式追求的一个重要目标就是要实现权力对社会的有效控制，实现这一目标可以采取多种手段或工具，法律只不过是众多手段或工具中的一种，法律必须服务于政治。

在全能主义政治模式支配下，“废除旧法统”具有至关重要的政治意义，不仅预示着新政权与旧政权的不同，而且还通过应对社会总体性危机寻求一种政治正当性与合法性的自我证明。“二月指示”第2条明确表示，“国民党全部法律只能是保护地主与买办官僚资产阶级反动统治的工具，是镇压与束缚广大人民群众的武器”，而“蒋介石在元旦救死求和的哀鸣中，还要求保留伪宪法，伪法统，也就是要求保留国民党的六法全书继续有效”，所以“六法全书绝不能是蒋管区与解放区均能适用的法律”。[1]从这里我们可以看出，“二月指示”传递出明显的政治宣示意义，直接针对蒋介石政权在1949年元旦的献词提出，在此之前毛泽东已在《评战犯求和》一文中对“求和协议十条”一一反驳，“废除伪法统”成为彻底击垮蒋介石政权的重要内容之一。在《评战犯求和》发表一个月之后，中共中央发表“二月指示”，将法统决裂作为政治斗争的重要手段进一步明确提出来，而且试图从法统更替中进一步论证共产党政权的政治伦理的正当性，即共产党政权下的法律制度与实践是为人民的利益服务的。

然而，政治表达与法律实践是两个不同的问题，两者需要分开进行考察。表达性建构是一回事，客观实践是另一回事，政治表达上的“废除旧法统”绝不代表法律实践中同样如此。在法律实践中，我们可以看到，共产党政权无论是在立法实践、司法实践还是思想改造实践方面都无法做到与旧法的彻底决裂。在“废除六法全书”之后，新政权也意识到了这个问题，于是继续发动“司法改革运动”，试图从法律实践层面进一步肃清旧法之残余。事实表明，这种努力虽取得一定的效果，但司法无论是在诉讼文书结构形式还是在判决理由的援引之中，均体现出旧法之影响，而旧司法人员的思想改造更是困难复杂。鉴于此种情形，在司法改革运动之后，共产党政权又继续开展多项政治运动，试图进一步纯化思想、整顿组织，通过政治运动实践来直接推行和实现政治表达意图，弥合政治表达与法律实践之间的裂隙，进一步强化党国体制在司法领域的权威。1957年反右运动波及范围广泛，对法制的冲击巨大，影响深远。从反右运动开始，法律虚无主义盛行，法律被彻底抛弃(而不是建设及改造)，在这种情况下新旧法统均难逃弃除之厄运。因此，从这个意义上来说，1957年反右运动才真正废除旧法统，当然这是以新法统的“陪葬”作为代价的。

五、结论

新中国成立后，百废待兴，司法领域亦不例外。工农业等生产领域无疑是以国民党时期的建设为基础，而司法领域却采取了果断决裂的态度。“二月指示”明确提出废除六法全书，新政权应该“另起炉灶”，建立人民政权下的新法制体系。1952—1953年开展的司法改革运动更是试图从法律实践的角度摧毁旧法统，建构人民司法的新传统。以往学术界关于这一问题似乎已成定论，认为经过“废除六法全书”和“司法改革运动”，新旧法统走向彻底决裂，并对此进行过正负两个方面的评价。本文正是从这个“定论”出发，重新思考新旧法统之间的断裂与延续问题。通过考察诉讼档案等史料，本文得出如下五个方面的结论。

第一，从“废除六法全书”和“司法改革运动”的政治表达来看，新旧法统之间表现出决裂面向。关于“废除六法全书”和“司法改革运动”的文件指示、总结报告等清晰地表明了，法律是具有阶级性的，国民党政权下的法律本质上是为资产阶级服务，这与新政权的政治伦理格格不入。阶级分析观点采取一种二元对立结构，区分为统治阶级与被统治阶级，法律也被赋予阶级的烙印。正是在这种政治逻辑的支配下，新政权在政治表达中明确表示要废除旧法统，努力重建共产党政权下的新法统。于是，共产党政权在建国初期制定了一系列的法律制度，如《共同纲领》、五四宪法、婚姻法、土地改革法、工会法等。但是，法律建构并不健全，大多数时候以政策、指示以及命令等取代法律。由此可见，废除旧法统的政治表达是明确的，新政权根据政治需要表达性建构出一整套阶级话语体系，试图彻底割裂与旧法统之间的联系。

第二，从新中国成立初期的法律实践来看，新旧法统之间又表现出延续的面向。尽管“废除六法全书”试图从法律制度层面与旧法统决裂，“司法改革运动”则试图从法律实践的角度进一步肃清旧法残余，但是，我们从法律实践中可以看到，新旧法统之间并未因此而彻底断裂。通过比较南京国民政府时期与新中国之初的宪法及婚姻法两部法律，我们可以发现很多相似条款，如宪法关于公民基本权利义务的规定、婚姻法关于结婚条件的规定，新政权在立法实践中仍然存在借鉴或延续旧法统的情况。因为，“废除旧法统”不可能废除法律规范中的辅助性规范、正义性规范等，这些规范本身没有问题，与阶级观点并不冲突，可以为任何统治阶级所运用。通过比较新旧政权下的诉讼文书结构形式、语言风格以及判决理由之援引，我们同样可以发现新旧法统之间的延续性。例如，诉讼文书均采用趋于一致的格式，在离婚判决中均把“夫妻感情不和”作为重要理由，在离婚财产分割上都明确认可“妇女的嫁奁应由女方携去”。从思想改造实践来看，对旧司法人员的思想改造很难真正实现。首先，旧司法人员在一定程度上都是知识分子，经受过专科学习和训练；其次，思想改造等政治运动都涉及考验问题，而官僚制下的考验存在悖论；最后，从认识论哲学来看，集体认同形成后需要经过长期的实践才有可能改变。正因为如此，新旧法统之间的延续性是客观存在的，并不会因为政治表达而断裂。

第三，政治表达与法律实践表现之间出现了背离，这也使得新旧法统介乎断裂与延续之间，从不同的角度来看可能会得出不一样的结论。以往学术界关于这一问题的讨论鲜有从法律实践的角度展开，因而做出两者断裂的“定论”。事实上，政治表达是出于政治伦理建构之需要进行话语体系的建构，而法律实践则是客观现实的反映，受制于客观环境和行动者的惯习，在全能主义政治下法律实践往往无法真正契合政治表达的需要，面对权力的介入和控制会存在抵制与反抗，这种反抗以身体[注]此处“身体”概念大体包括三个层面：自然性与文化性，单向性与多向性，个体性与整体性。首先，身体既包括一个生物性的存在，又包括一个文化性的成分。正因为身体具有这种文化性的成分，因此政治和法律等力量才有可能渗透进身体，从而对身体进行改造。所以身体的存在必然交杂着许多的力量。现象学意义上的身体，仅仅关注身体触觉的体悟、意向性以及生活世界的思考等方面，但是却抹杀掉了始终融合在身体上的多种力量。其次，“身体”存在多种面向。这不同于福柯在《规训与惩罚》中所称的“肉体”。因为“肉体”是单向度的，而“身体”却是多向度的。例如，约翰·奥尼尔在《身体五态：重塑关系形貌》一书中就指出身体的五种形态，即世界态身体、社会态身体、政治态身体、消费态身体、医疗态身体。最后，本文所指的“身体”非常接近于福柯在《性史》中使用的 “人口的生命政治学”一词中的“生命”(bio-)。根据福柯的论述，生命政治应该具备两个面向：一是对肉体进行个别化和微观操控的“规训权力”，即“人体的解剖政治”(anatomo-politics of the human body)；二是对作为整体人的生命进行调节的“人口生命政治学”(biopolitics of the population)。两者分别属于个别和整体的两个不同层面，但是两者之间并不是对立的，而是相互连接和相互依存的。因而，“身体”概念应该具备个体与整体两个层面的含义。为中心铺陈展开。为了弥合政治表达与法律实践之间的裂隙，共产党政权不得不发动一次又一次的政治运动，试图通过自下而上的以实践为核心的群众运动来解决这一问题。由于过于强调群众运动的改造作用，新政权最终走向法律虚无主义，1957年反右运动之后更是直接以运动治理取代法律治理。

第四，断裂与延续是一个硬币的两面，而这个硬币就是新旧法统之更迭。新旧法统之间既存在断裂的面向，同时也存在延续的面向，断裂中有延续，延续中有断裂。断裂是因为共产党政权想从政治表达的层面与南京国民政府割裂，从而完成政权合法性与正当性的论证；延续既是法律实践客观上所不可避免的，同样也是完成政权合法性与正当性论证实践所必要(革命后秩序的有效建构要求不能完全断裂)。国共两党都是对孙中山革命传统的继承者，这种革命道统的延续必定使新旧法统之间表现出一定的延续性。因此，本文认为新旧法统之间是断裂与延续同时并存的状态，只不过是我们观察的角度不同而已，如果只是论及其中某一个面向必定有失偏颇。法律实践正是本文所强调的重要观察视角，以往研究者们对此视角多有忽略及疏忽。

第五，建国初期新旧法统之间的关系提示我们，在法治中国建设的今天，我们应该谨慎对待法治传统的继承性问题，而不是一味地“一路向西”或“另起炉灶”，对于旧传统中的有益部分不妨在批判的基础上大胆继承。对于一个国家的法治建设而言，法律继承在很大程度上是一种客观事实，不仅不会因为政治权力的干预而受到影响，而且会在法治实践中潜移默化地发挥着作用。回到当下正在发生的全面依法治国和十八届三中全会后启动的新一轮司法改革，我们更应该认真对待并反思新中国成立60多年以来的法治建设历程，批判继承以往的经验，总结以往的教训，在改革的过程中尤其要看到旧传统的延续面向。因为这种延续不仅包括正面的经验，同时也包括负面的弊端，后者被作为改革的主要对象，在司法改革的政治表达话语体系下如何从实践中真正撼动这些司法积弊将是一个值得深入探讨的问题。