《中华人民共和国政府采购法》的理解与适用（二）

●陈渊鑫

《中华人民共和国政府采购法》的理解与适用（二）

●陈渊鑫

“财政监督常用法律法规的理解与适用”之七

一、政府采购行政监管机制

法律条文：

第十三条 各级人民政府财政部门是负责政府采购监督管理的部门，依法履行对政府采购活动的监督管理职责。

各级人民政府其他有关部门依法履行与政府采购活动有关的监督管理职责。

法律条文重点解读：

本条是关于我国政府采购监督管理体制及监督管理部门的规定。本条确立了我国以财政部门为主、其他有关部门为辅的政府采购行政监督管理体制。即各级人民政府财政部门是负责政府采购监督管理的部门，依法履行对政府采购活动的监督管理职责；各级人民政府其他有关部门依法履行与政府采购活动有关的监督管理职责。

（一）财政部门政府采购监督管理职责

本条明确了财政部门作为政府采购监管部门的地位和对政府采购活动进行监管的职责。即通过法律的形式授权财政部门对政府采购活动进行监管，体现了职权法定的原则。根据《政府采购法》的有关规定，财政部门主要承担下列职责：一是预算管理。如编制政府采购预算、支付采购资金等。二是政府采购的信息管理。如指定政府采购信息发布媒体等。三是政府采购方式管理。主要是审批采购人因特殊情况需要采用招标以外的采购方式。国务院政府采购监督管理部门还可在政府采购法规定的五种方式之外，认定其他采购方式。四是政府采购合同管理。包括制定合同必备条款和受理合同备案。五是受理供应商投诉。供应商提出投诉的，要受理并及时作出处理。六是规定政府采购专业岗位任职要求。包括对政府采购人员的任职要求、业务培训。七是监督检查。包括对政府采购活动及集中采购机构的监督检查。

（二）其他有关部门负有对政府采购活动的监督管理职责

政府采购是一个系统工程，除涉及政府采购预算管理、财政资金拨付外，还涉及招标投标管理、采购项目的审计等方面活动。由此，除财政部门外，其他有关部门也在法定职责权限范围承担行政监管的职责。根据现行法律法规的有关规定，对政府采购进行监管的部门主要包括审计机关、监察机关以及建设工程招标投标过程中承担监管职责的部门。根据中央机构编制委员会办公室《关于国务院有关部门实施招标投标活动行政监督的职责分工的意见》的有关规定，国家发展计划委员会负责指导和协调全国招标投标工作，工业（含内贸）、水利、交通、铁道、民航、信息产业等行业和产业项目的招标投标活动的监督执法，分别由经贸、水利、交通、铁道、民航、信息产业等行政主管部门负责；各类房屋建筑及其附属设施的建造和配套的线路、管道、设备的安装项目以及市政工程项目的招投标活动的监督执法，由建设行政主管部门负责；进口机电设备采购项目的招标投标活动的监督执法，由外经贸行政主管部门负责。

二、政府采购当事人

法律条文：

第十四条 政府采购当事人是指在政府采购活动中享有权利和承担义务的各类主体，包括采购人、供应商和采购代理机构等。

法律条文重点解读：

本条是关于政府采购当事人的规定。其主要包括两个方面的含义：一是政府采购当事人的定义；二是政府采购当事人的具体构成。

（一）政府采购当事人的界定

法律关系的主体，是指在法律关系中享有权利和承担义务的当事人。根据《民法通则》的有关规定，当事人主要是指具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的自然人和法人。由此，政府采购当事人，是指在政府采购活动中享有权利和承担义务的自然人和法人。其核心在于享受权利和承担义务的主体必须贯穿在政府采购活动过程之中。政府采购活动，是指一个具体的采购项目从准备采购到履行合同完毕整个过程中的各项活动，以及与这些活动相关的事后相关活动，包括管理活动、组织实施活动、纠纷处理活动、复议活动、诉讼活动等。因此，政府采购当事人是指从政府采购项目准备采购到履行合同完毕整个过程中享有权利和承担义务的自然人和法人。

（二）政府采购当事人的具体构成

本条明确规定，政府采购当事人主要包括采购人、供应商和采购代理机构。

1、采购人。采购人是政府采购活动中的需方。所谓的采购人，是指依法进行政府采购的国家机关、事业单位、团体组织，即使用财政性资金采购货物、服务和工程的国家机关、事业单位、团体组织。值得注意的是，采购人不包括集中采购机构。在起草《政府采购法》期间，有学者曾建议，采购人也应当包括集中采购机构。其认为，集中采购机构也是政府设立的一个机构，自身也有采购需求，是政府采购的需方之一，并且集中采购机构虽然是采购代理机构，但其权利与义务与其他采购机构基本相同，对于不同之处，可以通过有关条款加以明确，从而维护概念的统一性。但鉴于集中采购机构的特殊性，《政府采购法》对其单独予以规范。此外，《政府采购法实施条例》第十四条进一步细化了采购人在政府采购活动中的义务，即采购人在政府采购活动中应当维护国家利益和社会公共利益，执行政府采购政策，建立政府采购内部管理制度，公正廉洁，诚实守信，厉行节约，科学合理确定采购需求；禁止向供应商索要或者接受其给予的赠品、回扣或者与采购无关的其他商品、服务。

2、供应商。供应商是政府采购活动中的供方。所谓的供应商，是指向采购人提供货物、工程或者服务的法人、其他组织或者自然人。通常，采购人会对供应商的资质进行一定限制。我国《政府采购法》对供应商条件的规定主要包括三个方面：一是供应商的法律能力。供应商是向采购人提供货物、工程或者服务的法人、其他组织或者自然人，并且具有独立承担民事责任的能力。二是供应商的履约能力。供应商需要具有良好的商业信誉和健全的财务会计制度，具有履行合同所必需的设备和专业技术能力。三是供应商资格审查中的非商业政策考虑。如具有依法缴纳税款和社会保障资金的良好记录、在经营活动中没有重大违法记录等。

3、采购代理机构。《政府采购法实施条例》第十二条将采购代理机构规定为集中采购机构和集中采购机构以外的采购代理机构。即采购代理机构包括集中采购机构和集中采购机构以外的采购代理机构两类。其中，集中采购机构是代理集中采购项目的执行机构；集中采购机构以外的采购代理机构，是从事采购代理业务的社会中介机构。2014年8月31日通过的《政府采购法》已经取消了从事采购代理业务的社会中介机构资格认定的行政许可事项。为了保障从事采购代理业务的社会中介机构的信息发布、专家抽取等业务工作需要，同时便于采购人选择代理机构和政府采购监管部门加强业务监管，2014年9月26日，财政部印发了《关于做好政府采购代理机构资格认定行政许可取消后相关政策衔接工作的通知》（财库〔2014〕22号），按照“自愿、免费、一地登记、全国通用”的办法，对取消资格认定后从事采购代理业务的社会中介机构实行网上登记管理。

三、集中采购机构的职能定位

法律条文：

第十六条 集中采购机构为采购代理机构。设区的市、自治州以上人民政府根据本级政府采购项目组织集中采购的需要设立集中采购机构。

集中采购机构是非营利事业法人，根据采购人的委托办理采购事宜。

法律条文重点解读：

本条是关于集中采购机构性质、集中采购机构设立的规定。

（一）集中采购代理机构的性质

集中采购机构是指设区的市级以上人民政府依法设立的非营利事业法人，是代理集中采购项目的执行机构。由此可见，集中采购机构具有双重属性：一是非营利事业法人；二是集中采购项目的执行机构。集中采购机构和集中采购机构以外的采购代理机构的区别在于：首先，设立的主体和机构的性质不同。集中采购机构是设区的市、自治州以上人民政府根据本级政府采购项目组织集中采购的需要设立的，单位性质是非营利事业法人。而集中采购机构以外的采购代理机构，则是由其自愿依法申请成立，单位性质是社会中介机构。其次，两者所代理的政府采购业务范围有所不同。集中采购机构实行的是法定强制委托代理，即纳入集中采购目录中的集中采购机构采购项目，必须委托集中采购机构代为采购。而集中采购机构以外的采购代理机构则是根据采购人自愿委托，可以代理集中采购机构目录内的部门集中采购项目和分散采购项目。

（二）集中采购代理机构的设立

按照地域性、非强制性和独立性等原则，中央、地方分别设置集中采购机构，承担政府采购具体操作执行职能。中央按系统分别设置了中央国家机关采购中心、中央直属机关采购中心和全国人大机关采购中心。截至2015年底，36个地方（省、自治区、直辖市，计划单列市、新疆生产建设兵团）共设立省级政府采购中心31个。同时，根据政府采购工作需要，经编制管理部门批准在部门内部成立专门负责组织中央本级采购，在17个有部门集中采购项目的部门中，经中央机构编制委员会办公室批准，中国人民银行、海关总署、国家税务总局、公安部4个中央部门成立了部门集中采购中心。水利部、中国民用航空局等中央部门指定了内设机构专门负责部门集中采购的内部管理工作。

四、政府采购合同法律适用

法律条文：

第四十三条 政府采购合同适用合同法。采购人和供应商之间的权利和义务，应当按照平等、自愿的原则以合同方式约定。

采购人可以委托采购代理机构代表其与供应商签订政府采购合同。由采购代理机构以采购人名义签订合同的，应当提交采购人的授权委托书，作为合同附件。

法律条文重点解读：

本条是关于政府采购合同法律适用的规定。本条共两款，分别规定政府采购合同适用《合同法》、代理签订政府采购合同的问题。

（一）政府采购合同的法律适用

政府采购合同适用什么法律，关键在于确定政府采购合同的性质。在起草《政府采购法》过程中，对于政府采购合同的性质问题，有两种意见：一种意见认为，政府采购合同是一种公法性质的行政合同。其理由是，政府采购合同具有不同于普通民事合同的特殊规则和法律效果，主要表现为采购人在合同履行过程中的特殊权利和相应的特殊法律救济手段上。在政府采购合同履行中，当终止合同有利于公众的利益时，政府有权终止合同，这在美国被称为“政府便利的终止”。另一种意见认为，政府采购本身是一种市场交易行为，在采购合同订立过程中，不涉及行政权力的行使，购销双方的法律地位是平等的，因此，政府采购合同一般应作为民事合同。基于政府采购本身是一种市场交易行为，在采购合同订立过程中不涉及行政权力的行使、购销双方是平等的法律地位等方面考量，从立法上将政府采购合同确立为民事合同。即政府采购合同适用《合同法》，但《政府采购法》又做出了一些特别规定，这些特别规定将优先适用于政府采购合同。《政府采购法》的特别规定体现在以下几个方面：

1、合同形式。《政府采购法》规定政府采购合同应为书面合同，因此口头合同为无效合同。

2、要约与承诺效力。在《政府采购法》和《招标投标法》上，投标人将投标书送达采购人时构成合同订立过程中的生效要约，但在投标截止时间至投标有效期届满期间，该投标要约为不可撤销要约。在《政府采购法》和《招标投标法》上，作为承诺行为的中标、成交通知不是在送达供应商时生效，而是自发出时生效。

3、合同效力。《合同法》违法合同将为自始无效合同。但根据《政府采购法》，如果合同已经履行，则即使合同违法也可能不予撤销，合同当事人仍可继续履行，过错方仅承担损害赔偿责任。

4、合同履行。在政府采购合同履行中需要签订补充合同的，必须符合签订补充合同的法定要求，并且该补充合同金额不能超过原合同金额。根据 《合同法》，合同双方当事人可以协商变更、中止或者终止合同条款。但根据《政府采购法》，合同双方当事人不能擅自变更、中止或者终止合同，除非合同继续履行将损害国家利益和公共利益。

（二）签订政府采购合同的代理

代理，是指代理人在代理权限内，以被代理人的名义独立与第三人的民事法律行为，由此产生的法律效果直接归属于被代理人的一种法律制度。在政府采购代理中，采购代理机构是以采购人的名义，而非自己的名义开展采购活动。由此，本条第二款规定，采购人可以委托采购代理机构代表其与供应商签订政府采购合同，但是采购代理机构签署合同时，需以采购人名义进行，并由其承担法律责任。为避免出现争议，本条还特别规定，如果采购代理机构代理采购人签订合同的，应当提交采购人的授权委托书，作为合同附件。

五、政府采购监督管理部门对投诉的处理

法律条文：

第五十六条 政府采购监督管理部门应当在收到投诉后三十个工作日内，对投诉事项作出处理决定，并以书面形式通知投诉人和与投诉事项有关的当事人。

法律条文重点解读：

本条是关于政府采购监督管理部门处理投诉责任的规定。为保障供应商的合法权利，本条规定政府采购监督管理部门应当在收到投诉后三十个工作日内，对投诉事项作出处理决定，并以书面形式通知投诉人和与投诉事项有关的当事人。

（一）投诉处理与时限

处理投诉是政府采购监督管理部门的法定职责，质疑供应商提出投诉以后，政府采购监督管理部门要在规定的时间内认真进行调查研究，慎重作出处理决定。《政府采购法实施条例》第五十七条明确规定了两种特定情形的投诉处理，即财政部门对投诉人捏造事实、提供虚假材料的投诉、以非法手段取得证明材料的投诉应当驳回。同时，本条明确规定，政府采购监督管理部门处理的时限是三十个工作日。需要注意的是，此处所规定时限是工作日而不是日历日，有关的节假日应排除在外。《政府采购法实施条例》第五十八条第一款对投诉处理期限计算进行规定，即检验、鉴定等时间不计入投诉处理期限。

（二）投诉处理结果的通知义务

政府采购监督管理部门对投诉事项作出处理决定后，《政府采购法》要求应当以书面形式通知投诉人和与投诉事项有关的当事人。这里所指的投诉人，即是提出该投诉的质疑供应商、与投诉事项有关的当事人，包括与该质疑供应商有关的其他供应商。同时，为进一步贯穿政府采购公开透明的原则，推进信息公开，构建阳光政府，《政府采购法实施条例》第五十八条第二款要求，投诉处理决定应当在省级以上人民政府财政部门指定的媒体上公告。

六、投诉处理期间采购活动的暂停

法律条文：

第五十七条 政府采购监督管理部门在处理投诉事项期间，可以视具体情况书面通知采购人暂停采购活动，但暂停时间最长不得超过三十日。

法律条文重点解读：

本条是关于采购暂停临时救济措施的规定，包括对投诉处理期间暂停采购活动问题的规定。具体而言，需要注意以下几个方面问题：

（一）采取暂停措施的考量因素

我国《政府采购法》并未规定采取暂停措施的具体情形，而是将其裁量权赋予审查机关。一般而言，是否采取暂停措施主要需要考量以下三个方面因素：一是暂停是否必要。投诉人需表明此临时措施为必需，即如果不采取此措施将对其造成无可挽回的损失。比如如果合同一旦履行或签订将不可挽回，则可采用此措施。二是暂停程序是否会对其他利益相关方造成重大影响。审查机构应考虑参与投标的其他厂商的利益、公共利益等方面因素，如采购延误将会对公共服务或工程造成严重影响的，则一般不采取暂停措施。三是是否提供了必要的担保。虽然法律并未规定提供担保，但是采取一定暂停措施被确定为错误将会给供应商的合法利益造成侵害。为此，投诉人提交保证金，可以补偿因其争议失败给对方造成的任何可能损失。

（二）采取暂停措施的时限和形式

采购暂停是《政府采购法》上为救济供应商损害所采取的一项临时措施。为保障正常的政府采购秩序，本条明确规定，暂停时间最长不得超过三十日，并且必须以书面的形式通知采购人。

七、政府采购监督管理部门监督检查职责

法律条文：

第五十九条 政府采购监督管理部门应当加强对政府采购活动及集中采购机构的监督检查。

监督检查的主要内容是：

（一）有关政府采购的法律、行政法规和规章的执行情况；

（二）采购范围、采购方式和采购程序的执行情况；

（三）政府采购人员的职业素质和专业技能。

法律条文重点解读：

本条是关于政府采购监督管理部门职责及监督检查内容的规定。

（一）政府采购监督管理部门职责

一般而言，监督检查权的取得有两种途径：一是国家最高权力机关制定的法律赋予其监督检查权；二是按国家最高行政机关确定的职能和职责行使监督检查权。如根据国务院批准的财政部“三定”方案，政府采购的监督检查由财政部分管。《政府采购法》第十三条规定：“各级人民政府财政部门是负责政府采购监督管理的部门，依法履行对政府采购活动的监督管理职责。”由此，本条赋予各级政府财政部门监督检查政府采购活动及集中采购机构采购活动的职责。因此，本条所指的政府采购监督管理部门应该是各级政府财政部门。根据依法行政的要求，各级财政部门应该加强其监督检查职责，必须严格执法，认真履行自己的神圣职责，不履行或者不完全履行自己的职责就属于失职行为，要依法承担相应的法律责任。

（二）政府采购监督检查的内容

1、对有关政府采购的法律、行政法规和规章执行情况的监督检查。财政部门的一项根本职责就是通过行政监督的手段来促进政府采购法律的实施。因此，财政部门的监督检查重点之一就是对采购人是否执行了政府采购法律、行政法规、规章所规定的强制性的规范，是否履行了各项法定义务，如果没有执行强制性规范和履行法定的义务，财政部门应当依法做出处理。目前有关政府采购的法律法规主要有《政府采购法》、《招标投标法》、《政府采购法实施条例》、《招标投标法实施条例》等。

2、对政府采购范围、采购方式和采购程序执行情况的监督。所谓的采购范围，是指纳入政府集中采购目录内实施集中采购的项目范围，也是指采购限额标准以上，属于《政府采购法》所管理的采购项目的范围。财政部门要监督检查包括对纳入集中采购目录的政府采购项目是否委托了集中采购机构代理采购，是否存在分解政府采购合同，或者以其他方式规避招标等情况。所谓采购方式，是指《政府采购法》所规定公开招标、邀请招标、竞争性谈判、单一来源采购、询价及国务院政府采购监督管理部门认定的其他采购方式。财政部门对采购方式的监督检查包括是否优先采用了公开招标采购方法，采用其他采购方法时是否符合该采购方法的适用条件以及是否事先获得了有权部门的批准等。所谓的采购程序，是指《政府采购法》等所规定的政府采购程序。按照《政府采购法》、《政府采购法实施条例》第四章的规定，不同的采购方式应遵循不同的采购程序，对于法定的强制性规定，有关当事人必须遵循。财政部门对采购程序的监督检查主要包括采购人设定的期限是否符合法定要求、政府采购技术规格是否存在着歧视特定供应商的情况、政府采购专家评审程序是否合法等。

3、监督检查政府采购人员的职业素质和职业技能。政府采购是一项职业性较强的工作，采购人员需要具备较高的业务素质和职业技能，包括政治、经济和法律的职业知识和技能。在国外，政府采购官员也常常采取职业资格认证制度，这有力地促进了政府采购人员的职业化。我国《政府采购法》也提出了对采购人员的任职要求，第62条规定，集中采购机构的采购人员应当具有相关职业素质和职业技能，符合政府采购监督管理部门规定的职业岗位任职要求。因此，本条规定了政府采购人员的职业素质和职业技能要由财政部门进行监督检查。

（作者系曲阜师范大学法学院教师、武汉大学法学院法学博士，曾在山东省日照市财政局监督科、财政部监督检查局、中央治理“小金库”工作领导小组办公室工作或借调）