论我国行政约谈的司法救济

文/谭嘉玲



论我国行政约谈的司法救济

文/谭嘉玲

摘要：行政约谈作为政府部门创新社会管理手段之一，目前存在法律定性模糊、具体规定不统一和缺乏有效责任追究机制问题。基于合理行政、权力制约与监督以及责任政府理论，对行政约谈提供司法救济是维护相对人权利、限制政府权力与政府创新管理合法性的必然要求。

关键词：行政约谈；法治政府

一、行政约谈司法救济的必要性

将行政约谈运用到行政管理中的做法对提升政府治理能力与水平，创新政府治理方式具有促进作用。然而，要保证政府创新管理手段法治化，需要从法律角度对行政约谈作进一步的考量，对行政约谈进行司法救济，是法治政府建设以及保障公民、法人和其他组织合法权利的必然要求。

首先是完善行政相对人权利司法救济体系的必要。2015年5 月1日起实施的《行政诉讼法》以“概括+列举”的方式扩大了行政诉讼的受案范围，扩大了行政行为被纳入司法审查的范围，理论界与实务界一致认为这是自1989《行政诉讼法》颁布以来行政诉讼发展过程中的显著进步。但是，行政约谈并不在此范围之内。实践中行政机关的约谈行为尽管是非权力性的行政行为，但由于其在实施过程中往往异化为具有强制力并普遍适用的行为，［1］容易对被约谈的行政相对人权利义务造成实际不利影响。为此，提出行政约谈的司法救济的目的是通过将行政机关的约谈行为纳入人民法院司法审查范围，以事后司法救济来对行政相对人权利进行保护，有利于弥补《行政诉讼法》第十一条所列举的受案范围的不足，进而完善行政法律关系中的相对人权利保障与司法救济体系。

其次是促进政府行政权力行使法治化的必要。行政约谈作为目前政府创新社会治理中的一种新型行政管理方式，也是行政权行使的一种具体表现，行政约谈的司法救济有助于政府权力法治化行使。《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出要促进政府权力行使法治化，具体如权力清单制度、增强行政执法队伍的法治意识与法治水平都是目前行政体制改革中规范行政权行使方面的创新性内容，但这些内容的本质都是对行政权行使进行事前约束，无法保证行政权能够依照法律规定和法治原则合法行使，因而需要发挥司法对行政权的监督作用。另一方面，由于有关行政约谈方面的规定几乎都是规章与地方性法规，缺乏统一法律规定，行政机关享有充分的自由裁量权，不利于实现十八届三中全会和四中全会关于依法行政和法治政府建设的目标。而行政约谈司法救济可以通过司法机关的事后审查与责任追究来倒逼行政机关约谈行为中行政权力依法行使，依法约谈。

再次是加强政府管理手段创新法律保障的必要。法律监督下的政府管理创新既有助于倒逼政府管理创新法治化，有法治化作保障的创新也能够保持较高科学性与创新度。行政约谈是政府创新管理的产物，是一种通过约请相对人进行有关事项的谈话，表明行政机关的意见与建议，从而实现政府管理的行政行为，是目前政府治理手段创新比较有代表性的内容。行政约谈司法救济离不开司法机关对行政行为的合法性审查，行政约谈司法救济有助于发现政府管理创新过程中的问题，促使行政机关总结教训并积累经验，减少日后的试错成本，使政府管理创新能够沿着法治化轨道顺利发展。

二、构建行政约谈司法救济制度的法理基础

●合理行政

行政约谈司法救济目的之一是控制行政机关在约谈行为中的自由裁量权，避免因行使不当对相对人的权利义务造成不利影响，因而其体现行政法上的合理行政原则。合理性原则强调行政机关运用自由裁量权实施的行政行为不仅应当合法，还应当保持合理性与适当性，因而是基于合法行政原则之上对行政行为的更高要求。行政约谈的实施虽然有赖于行政相对人的配合，但行政机关对约谈的事项、时间、地点等约谈具体事宜享有单方面的裁量权，为避免权力滥用，促使行政机关合理行使自由裁量权，需要提出行政约谈的事后司法救济。

同时，有学者提出，行政行为具有合理性，亦是服从法律的表现。［2］（P93）英国于1647年通过判例确立了人民法院有权认定行政机关未合理行使自由裁量权的行为为违法越权的行为。［3］（P64-73）我国在这方面也有类似规定，《行政诉讼法》第七十条规定人民法院可以撤销或部分撤销行政机关“明显不当”的行政行为，而“明显不当”显然是对行政机关裁量行为适当性的考量，由此可见行政行为合理性逐渐被纳入人民法院司法审查范围已成为目前我国行政法发展的趋势。行政约谈司法救济就是根据这一趋势提出的，即通过向权益受侵害的相对人提供司法救济，对行政机关约谈行为合理性进行监督与控制，是合理行政的要求。

●权利保障与权力监督

当公民权利因国家侵犯或未能适当保护而受到损害，国家有义务提供适当的补救，［4］（P478）这一观点从国家义务角度解释了权利保障的内涵。针对行政机关在约谈中的行为以及约谈的最终结果有可能对公民、法人与其他组织合法权益造成不利影响的情况，提出行政约谈司法救济，其目的是运用司法权力对相对人提供事后救济，弥补约谈行为中行政权不当或违法行使对相对人造成的侵害，从而达到保障相对人权利的目的。

在现代行政中，尽管行政机关之间分工愈加专业与精细，但行政活动却愈加复杂，［5］行政约谈则是“复杂行政活动”中的一种。权力监督是法治的重要内涵，除了行政系统内部进行权力合理分配以形成制约之外，还需要发挥司法对行政行为适法性进行审查以实现对行政权力的监督。行政约谈司法救济可以通过人民法院行使司法权对约谈行为中权力行使合法性进行审查，实现对行政权的有效监督，确保约谈行为中的国家行政权合法行使。

●责任政府理论

责任政府理论是建设行政法治的重要基础。责任政府包含道义层面与宪政制度层面两种含义，道义上的责任政府理论认为政府具有信息公开、听取人民意见并对人民负责的义务，公民享有批评、建议与监督的权利；宪政制度层面的责任政府理论认为，政府应当向权力机关负责，政府的组成、重大决策等事宜须受权力机关约束，权责对等，政府成员对施政不当及违法行为必须承担责任。［6］此外，责任政府建设也是目前我国依法治国视域下完善行政机关管理手段与执法方式需要坚持的重要原则。因此，行政约谈司法救济的功能之一在于通过对行政机关约谈行为中的违法行为进行司法判断，从而既对行政机关约谈行为合法化形成直接控制，又使行政机关能够在约谈行为中注重约谈信息公开、接受人民监督并充分保障相对人合法权利，建设依法行政的责任政府。

三、行政约谈中相对人权利救济面临的困境

首先是法律定性不清。我国行政法规、部门规章、地方性法规、地方规章以及其他形式的规范性文件中有关于行政约谈的大量规定。例如，国家工商行政管理总局在《关于进一步加强12315“五进”规范化建设的意见》中将行政约谈定性为对经营者进行行政指导的手段。浙江金华《关于印发金华市药品安全责任追究暂行办法的通知》中将行政约谈定性为对违法生产或经营企业的一种责任追究方式。这些规定多由政府部门制定而成，法律定性不一，合法性程度良莠不齐，导致相对人权益处于极不安全的状态。

其次是法律规定不统一。具体而言，主要表现在以下两个方面。第一，缺乏统一法律规定，现有规定主要是部门规章和地方性法规，层级较低，形成规章与法规立法繁多而人大立法与国务院行政法规缺位的局面。第二，现有规定内容混乱。各部门在制定行政约谈的相关规定时，通常表达的是该部门自身的意志与利益诉求，例如税务部门规定税收征管过程中的约谈，质量安全监督部门规定生产与质量安全中的约谈，而缺乏对我国法制协调性、整体性等方面的考虑，最终导致各主体制定的规定不统一甚至相互矛盾的混乱情况。

再次是约谈违法责任追究缺位。各部门及地方权力机关在规定行政约谈时并未规定约谈违法的追责程序与处理方式，约谈违法的责任追究成为规范制定者的盲点；行政约谈具有较大的权力异化风险，比如行政指导与合作性质的约谈容易异化为行政强制或行政处罚。当权力异化与责任追究缺位共存时不仅容易形成“权力异化——追责缺位——权力异化”的恶性循环，而且使责任追究面临更多现实阻碍与困境。从近来行政约谈的相关案例来看，不论是行政机关内部还是司法机关，几乎都没有对约谈过程中公权力行使的合法性与合理性进行审查，表明目前行政约谈实践中对行政机关及其工作人员权力行使的行政系统内部监督与司法监督同样也还未引起足够重视。

四、我国行政约谈司法救济的路径选择

国家政策与政府机构具有接受司法审查的可能性，［7］行政相对人的权利可以通过司法审查程序得到救济。从行政约谈的相关规定来看，约谈的法律性质、纳入约谈的事项范围都充分表明行政机关在“约谈”中享有大量自由裁量权，但同时行政机关内部缺乏对约谈违法责任追究的规定，导致拥有大量裁量权的相关部门及其负责人在约谈过程中不能得到有力规范。加之行政追责具有一定局限性，行政约谈是行政机关作出的与相对人权利义务具有紧密联系的行为，在大多数情况下甚至具有直接影响力。因此，结合我国目前的依法行政与人权司法保障背景，提出行政约谈司法救济，并且在我国目前的法律框架下可以采取行政诉讼与行政赔偿之诉两种救济方式。

●行政诉讼

有台湾学者认为，保护人民权益、审查行政适法性以及增进司法功能是行政诉讼的三大目的。［8］（P1319）行政约谈司法救济可以采取行政诉讼这一方式。首先，我国关于行政诉讼制度的定位是将其作为对行政机关权力合法性进行司法审查与对行政相对人权利保障的手段。行政约谈司法救济的目标是通过对行政约谈中的权力行使进行司法审查而达到维护行政相对人的权利的目的，因此就目的而言，行政约谈司法救济与行政诉讼制度是一致的。其次，我国人民法院行政诉讼案件受理标准为“行政行为对相对人权利义务造成实际影响”，行政行为是指行政机关行使国家公权力进行社会管理的行为。尽管行政约谈法律定性与具体规定不尽相同，但是当行政机关行使国家权力将约谈用于具体行政程序中，并在约谈中对相对人作出实际不利影响的行为时，完全符合行政诉讼案件受理标准。采取这一实质标准不仅将行政机关约谈行为纳入了人民法院司法审查范围，同时也规避了传统观念依“约谈性质”而诉的障碍。最后，《行政诉讼法》第二条明确规定相对人认为行政机关及其工作人员的行政行为侵犯其合法权益时，可以向人民法院提起行政诉讼。尽管行政约谈不属于第十二条规定的范围，但其同样不属于第十三条绝对不可诉之案件范围，同时第十二条最后一款也规定人民法院受理其他可提起行政诉讼的案件，因此，当行政约谈对相对人权利义务造成侵犯时，当事人可以通过提起行政诉讼来维护其权利是毋庸置疑的。

●行政赔偿

毛雷尔认为，法治国家原则是国家赔偿的主要根据。［9］（P621）行政赔偿的根本性要求是国家公务员在执行职务过程中，因其故意或过失行为给相对人造成实质性损害结果，［10］根据公民权利不受非法侵害理论及《国家赔偿法》对行政赔偿的规定以及行政约谈的实施情况，行政赔偿可以作为行政约谈的司法救济手段。并且根据我国目前行政约谈的实际情况，将行政赔偿作为行政约谈司法救济手段也是非常必要的。但能以行政赔偿为救济手段的行政约谈须符合一定的条件，具体包括主体、行为性质、损害结果与因果关系四个要件。首先，作出约谈决定的主体须为国家机关及其工作人员，即享有代表国家行使社会管理职权的政府部门及其工作人员。其次，行政约谈的实施应当具有政府进行社会管理与执行公务的性质，即约谈目的是出于行政机关管理之需要而非因私人利益的考虑。再次，行政机关的约谈行为对相对人权利义务造成了实际不利影响和实际损害结果，包括人身、财务等方面。最后，相对人所遭受的损害结果与行政机关的约谈行为之间应当有直接的因果关系，而不论造成损失是由于行政机关及其工作人员的故意或过失。

参考文献

［1］孟强龙．行政约谈法治化研究［J］．行政法学研究，2015，（6）．

［2］ 应松年．当代中国行政法（上卷）［M］．北京：中国方正出版社，2005．

［3］ （英）威廉·韦德．行政法［M］．北京：中国大百科全书出版社，1997．

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［5］ 王贵松．论行政行为的违法性继承［J］．中国法学，2015，（3）．［6］ 李枫．浅议官员问责制［J］．人大建设，2004，（7）．

［7］ 秦前红，涂云新．经济、社会、文化权利的保障路径及其选择——在立法裁量与司法救济之间［J］．交大法学，2013，（1）．

［8］ 翁岳生．行政法（下册）［M］．北京：中国法制出版社，2002．

［9］ （德）哈特穆特·毛雷尔．行政法学总论［M］．北京：法律出版社，2000．

［10］ 杨寅．我国行政赔偿制度的演变与新近发展［J］．法学评论，2013，（1）．

中图分类号：D912．1

DOI：10．13784/j．cnki．22-1299/d．2016．03．003

项目基金

四川大学法学院赵炳寿法学科研资助金资助项目《社会管理创新视域下行政约谈法治化研究》阶段性成果。

作者简介

谭嘉玲，四川大学法学院宪法学与行政法学硕士研究生，四川大学人权与法律研究中心工作人员，研究方向：宪法学、行政法学。

责任编辑 李冬梅