略论案例指导制度的完善——以适用为切入点

杨国祥



略论案例指导制度的完善——以适用为切入点

杨国祥

摘要：实行案例指导制度，适用指导性案例，是司法改革的一项重要举措。司法审判活动中实际参照适用指导性案例的还不多。指导性案例效力不明确，缺乏适用案例的技术支撑，案例汇编、发布及检索方面存在不足，这些在一定程度上阻碍了对指导性案例的适用。要提高指导性案例适用率，则应明确指导性案例的效力，加强裁判技术支撑，规范案例格式，建立案例网络检索系统。

关键词：案例指导制度；指导性案例；效力；适用；裁判技术

建立案例指导制度，适用指导性案例，有助于统一法律适用标准，简化法律适用程序，弥补法律漏洞和司法解释的不足，规范法官裁判活动，强化裁判说理论证。2005年10月，最高人民法院公布的《人民法院第二个五年改革纲要》已将建立和完善案例指导制度作为司法改革的一项重要任务。2010年12月，最高人民法院印发了《关于案例指导工作的规定》。2014年10月，党的第十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》明确提出要“加强和规范司法解释和案例指导，统一法律适用标准”。2015年6月，最高人民法院印发了《〈关于案例指导工作的规定〉实施细则》。

一、指导性案例的适用状况

经过近10年的建设，我国的案例指导制度日臻完善。但是，司法审判活动中参照适用指导性案例的案件还不多。2011年，四川省高级人民法院与四川大学联合课题组为了解指导性案例的实际运用情况，在四川选取10个基层法院开展了为期6个月的案例指导制度应用试点。试点结果，各法院共结案30 500件，参照适用指导性案例的仅占结案总数的0.58%，占判决结案总数（6 334件）的2.73%［1］。另据统计，到2014年下半年，最高人民法院发布的7批31个指导性案例，仅有10个被参照适用过，而且其中只有2个案例被应用2次，其余8个案例均只被应用1次［2］。实践中也存在隐形使用指导性案例的现象［3］，即法官在审判活动中适用了某个指导性案例，但未在判决书中注明。

二、阻碍适用指导性案例的因素

（一）指导性案例的效力不明确

指导性案例的效力不明确，直接影响到指导性案例的参照适用。最高人民法院规定，指导性案例“应当参照”。这里的“应当”表明法官负有“参照”的义务，不得拒绝参照。但如何理解“参照”，如何理解指导性案例的效力，学界对此尚有争议。有的学者认为，指导性案例应当具有一定的约束力。有的学者将指导性案例的效力概括为说理功能、参照功能和指导功能。大多数学者认为，指导性案例只应具有事实约束力，不应具有法律约束力［4］。立法和司法中，也未明确如何参照以及指导性案例是否具有法律约束力这一重要问题。

（二）适用案例缺乏技术支撑

在英美法系国家，法官会利用“区分技术”识别应当适用的案例。我国没有英美法系国家识别判例的“区分技术”。待审案件与指导性案例是否相似，能否适用指导性案例判决，应如何理解“应当参照”，在裁判中如何表现“参照”？没有具体技术的支撑，案例适用制度就很难付诸实践。已经有学者开始研究这种区分技术，但将这种区分技术向法官普及还需要时间，目前法学院开设的有关课程也很少［5］。

（三）案例汇编和检索系统建设滞后

1985年，最高人民法院开始通过《最高人民法院公报》发布典型案例，供各级法院参照执行。目前，在中央层面，指导性案例制定发布主体有最高人民法院、最高人民检察院以及最高人民法院各审判庭；发布平台有《最高人民法院公报》《中国审判案例要览》《人民法院案选》《中国案例指导》《人民日报》《法制日报》《人民法院报》。在地方层面，一些地方法院也建立了有关制度，如2002年河南省郑州市中原区人民法院发布了《关于实行先例判决制度的若干规定》，2005年成都市中级人民法院发布了《示范性案例评审及公布实施办法》［6］。

由于指导性案例发布主体和平台不统一，整理发布的案例存在相互重叠的现象，许多案例的内容构成、标题、格式等也不规范，这不利于指导性案例的汇编和查询。另外，我国尚未建立起指导性案例数据库和检索查询系统。

（四）法律职业共同体的认识有待提高

案例指导制度在统一法律适用标准、规范法官自由裁量权、保障裁判统一、实现司法公正等方面，发挥着越来越重要的作用。但是，法官、律师、学者和法学专业学生等法律专业人员，对案例指导制度仍然缺乏足够的了解和认识。法官和律师习惯于从法律中寻找依据，对适用指导性案例没有什么兴趣，指导性案例对他们审理和代理案件没有太大的影响。部分法官认为，对于简单的案件，直接通过援引法条、司法解释就能审判，而复杂的疑难案件则可以提交审判委员会讨论决定。因此，缺乏适用指导性案例的需求。

三、改善指导性案例适用制度的建议

（一）明确指导性案例的效力

指导性案例的效力不仅影响到指导性案例在司法实践中的适用，而且也影响到案例指导制度的发展完善。最高人民法院规定指导性案例“应当参照”，学界多数观点则认可指导性案例只具有事实拘束力，而无法律约束力。对此，法律没有明确规定。在这方面，可以借鉴台湾地区的刑事判例制度，在相关法规中明确规定指导性案例的适用、效力等事项，实现指导性案例效力的明确化［7］。

我国是以制定法为传统的成文法国家，指导性案例的效力处于法律法规效力之下，不能取代法律法规。因此，对指导性案例的效力定位不应过高，可只规定其具有事实拘束力，而无法律约束力。如果赋予指导性案例法律约束力，强制法官适用，一方面会与我国制定法审判体系相冲突，不利于法院依法独立行使审判权；另一方面会束缚法官的自主判断，一味遵守先例而不敢轻易作出与先例不同的裁判，不利于新的指导案例的产生和案例指导制度的完善。但是，类似案件应参照适用。就某个具体案件而言，如果法官有足够理由，认为不遵循指导性案例却更有利于实现司法公正，能够取得更好的法律效果，则应该支持法官的选择。

（二）加强裁判技术支撑

适用指导性案例，要对待审案件和指导性案例进行相似性比较，这就需要有裁判技术的支撑。则相似性比较的内容包括：（1）案件争议点。作为案件纠纷的核心及双方当事人主张和请求的交锋点，案件争议点是联结待审案件和指导性案例的桥梁［8］。通常可以通过分析原告主张和被告抗辩，对待审案件和指导性案例进行比较，从而把握争议点的类似性。（2）案件关键事实。与案件争议点直接相关的案件关键事实，是对案件基本事实的集中概括。通过比较案件关键事实，可以判断待审案件与案例是否相似。（3）法律关系。这里指界定具体案件的法律关系。法律关系具体明确，有利于相似性判断［3］。

关于类似性判断的方法或适用技术，还可以借鉴英美法系法官使用的“相似性识别技术”和“区分技术”［1］。“相似性识别技术”要求裁判要点具有相似性。具体要求是：待审案件的关键事实和法律关系，同裁判要点中的必要事实和法律问题相似。“区别技术”则要求将裁判理由和裁判要点的必要事实与待审案件的必要事实进行区分比较，若两者的必要事实差异不影响法律适用，则可以参照适用；反之，则不应适用。

（三）规范案例格式，建立案例网络检索系统

充分合理的判决说理，是保证判决公正和使案例得以遵循适用的重要依据。目前的裁判说理，一般只是对案件事实的简单描述、对裁判结果的浅层解释，不能充分体现作为裁判依据的法律背后的法理。因此，需要提高裁判要点的提炼水平，强化裁判说理。

最高人民法院应该成为唯一的案例制定和发布主体，《最高人民法院公报》应为唯一的发布平台，统一规范指导性案例的标题、格式和内容构成。建立指导性案例数据库和案例检索查询系统，以便法官快捷检索查询。在现有网络技术条件下，这是完全可以做到的。建设指导性案例数据库时，可以借鉴德国判例结构中以具体法律争议问题命名的方式，对指导性案例进行命名，摒弃以当事人姓名、名称来命名案例的做法。这样，既有利于发挥指导性案例题目的检索作用，也便于保护当事人隐私［9］。

（四）加强有关培训工作，完善激励机制

指导性案例的适用，最终是落实到法官对具体案件的裁判活动中，并反映在裁判文书上。裁判文书中要引述相关指导性案例，并注明指导性案例的编号和裁判要点。公诉机关、案件当事人及其辩护人、诉讼代理人引述指导性案例作为控（诉）辩理由的，法官也应在裁判理由中回应是否参照了该指导性案例，并说明理由。这就要求法官要具备有关指导性案

例的法学知识和适用技术。我国的法官目前还缺乏这方面的知识和技能，需要开展有关培训工作。

另外，还应完善有关激励机制，鼓励法官适用指导性案例。在缺乏有关知识和技能的情况下，适用指导性案例将增加法官的工作量。另外，在实行法官办案质量终身负责制和错案责任倒查制的背景下，如果法官认为适用指导性案例存在较大的责任风险，可能也会采取回避或隐形适用等措施，以规避风险。要鼓励法官积极适用指导性案例，可以在法官绩效考核中额外考虑适用指导性案例的情况。对积极适用指导性案例并取得良好效果的，给予精神和物质奖励；对故意背离指导性案例判决的，则应给予相应的处分。

参考文献：

[1]陈明国，左卫民．中国特色案例指导制度的发展与完善[J].中国法学，2013（3）．

[2]郭叶，张洋．最高人民法院指导性案例的司法应用研究[C]//中国案例法学研究会2014年年会暨“具体法治：个案公正与冤狱防范”研讨会论文集，2014：17．

[3]王利明.我国案例指导制度若干问题研究[J].法学，2012（1）．

[4]张骐．再论类似案件的判断与指导性案例的使用[J].法制与社会发展，2015（5）.

[5]邵六益.从效力到效率：案例指导制度研究进路反思[J].东方法学，2015（5）．

[6]张炜达，李瑰华．我国案例指导制度的发展和完善：基于判例概念的启示[J]．河北法学，2011（6）．

[7]刘传稿．台湾地区刑事判例制度对大陆刑事案例指导制度的启发[J]．南京社会科学，2015（8）.

[8]张骐.论类似案件的判断[J].中外法学，2014（2）.

[9]高尚．德国判例结构特征对中国指导性案例的启示[J].社会科学研究，2015（5）．

（编辑：米盛）

收稿日期：2015-11-08

作者简介：杨国祥（1991-），男，安徽大学（安徽合肥230601）法学院2014级硕士研究生，研究方向为法社会学。

中图分类号：D926

文献标识码：A

文章编号：1673-1999（2016）02-0021-02