商人本质要素：主观意义营业——兼论商主体制度的法律建构

袁健洋

（广东财经大学法学院，广东广州510320）



商人本质要素：主观意义营业
——兼论商主体制度的法律建构

袁健洋

（广东财经大学法学院，广东广州510320）

摘 要：营业是商人本质要素之一。商法理论通说认为，营业具有二元性，包括客观意义营业和主观意义营业。客观意义营业受到国内外学者的青睐，主观意义营业却备受冷落，相关研究甚少，这影响了营业在商人本质中的规定性地位。在商人本质要素的研究中，营业的核心内涵是主观意义营业。在商主体制度构建中，贯穿主观意义营业这一红线，有助于实现商主体制度的科学、良性发展。

关键词：主观意义营业；商人；商主体制度

比较法上，商人概念的立法较为成熟，主要包括以下几种比较有代表性的立法模式：第一种以德国新商法为代表，即主观主义或商人主义立法模式，对商人概念进行直接规定；第二种以法国商法为代表，即客观主义或商行为主义立法模式，先规定商行为概念，再由商行为导出商人概念；第三种以日本商法为代表，即兼顾主观主义和客观主义的折中主义立法模式，但偏向于商行为模式。从我国现行法律法规来看，作为商人，所需要的条件是资本、营业。而作为商人，其前提性目的就是营利，这是日本法所强调的，同时也是商人内涵所必需的。［1］（P73～74）综观各国有关商人概念的立法，无论是主观主义模式，还是客观主义模式，营业都是构筑商人、商行为概念的基础。［2］（P31～41）显然，营业是商人本质的规定性内涵。日本商法学界通常认为应从主观意义和客观意义两个层面对营业进行界定。［3］（P6）我国商法理论通说也赞成营业二元性，但是，我国学者偏爱客观意义营业，主观意义营业备受冷落。正因如此，我国关于商人本质的论述以及商主体制度构建仍局限于客观意义营业。我国学者对商法中商人概念众说纷纭，没有一个比较明晰的界定。

一、商人本质要素的困惑：主观意义营业缺失

关于民法与商法立法模式的争议由来已久，存在诸多学说——民商分立论、民商合一论、商经合一论、商法特别法论、折中论（制定《商事通则》）［4］等。其中，商法学界对于制定《商事通则》已基本达成共识。笔者认为，无论是采用民商分立还是民商合一，但凡有商法典的国家，大多呈现出这样一种现象：原来包括在商法典中的公司法、票据法、银行法、保险法、垄断法等商事法规逐渐被单列出来，成为单行商事法规。这些法规的另立，形成了一大批商事特别法或者专门法，从而使商法典更具有一般法的性质。［5］（P43）再者，我国有着制定《民事通则》及单行民事法规代替《民法典》的立法经验，结合我国的商事立法实践和理论，制定《商事通则》有其合理性和可行性。“商人”作为《商事通则》立法理论中的专有名词，其本质内涵的界定与外延设置应更加明晰，以期实现商法学体系的科学性。

（一）营业的二元性

正如前述，营业主观与客观的二元区分是日本商法学的通说，对营业的重视程度由此可见一斑。关于营业的概念，有不同的表述方式，“‘营业’一词的概念基于著名的‘法律概念相对性’原则，在不同的法律部门内并不相同。”［6］（P30，P36）但是，比较一致的看法是，营业包含两层含义：一是主观意义营业，即商主体所开展的营业活动的总称；一是客观意义营业，即为开展营业活动所必须具备的营业财产以及营业组织体的总称。［7］

关于主观意义营业，在各国的商法理论中主要体现为商人概念的立法。《德国商法典》第1条规定：“商人是指经营营业的人，营业是指任何营利事业，但根据其种类和范围，不要求以商人方式经营的，不在此限。”按照这一规定，成为商人的标准是从事营利性活动。德国商法采用了主观意义营业来定义。《法国商法典》第1条规定：“从事商事活动并以其作为经常性职业者，为商人。”《日本商法典》第4条规定：“本法中‘商人’，指以自己名义从事商事行为并以此为业者。”《韩国商法典》规定：“商人是以自己名义从事商行为的人。”《意大利民法典》则规定：“凡以生产或交换商品、服务为目的，以组织经营活动为职业的人，视为商人。”我国关于主观意义营业的研究相当少，更不用说在立法上有所体现。王保树教授认为，“营业”一语，在商法上有主观意义营业和客观意义营业两种含义。①营业的意义是多重的，有时指商人的营利活动，有时指商人为实现一定的营利目的而运用全部财产的组织体。前者称为主观意义营业，又称为活动的营业；后者称为客观意义营业，又称为组织的营业。参见王保树编著：《商法总论》，清华大学出版社2007年版，第183页。“主观意义营业指营业活动，即以营利为目的而进行的连续的、有计划的、同类的活动。”［8］（P236）

关于客观意义营业，日本的商法理论研究比较完善，主要有营业财产说、营业组织说、营业行为说。其中，日本学术界的通说是修正后的营业财产说（即有机性营业财产说）。所谓客观意义营业，是指物质性财产与营业中固定下来的各种事实关系的组织化、总括性的组织体。我国商法几乎借鉴了日本的学说。［9］

（二）对客观意义营业研究的偏爱

“营业”在日本商法中是一个十分重要的概念，与“商人”、“商行为”等概念具有几乎同等重要的地位。［3］（P73～74）日本将营业区分为主观意义营业与客观意义营业，此为日本商法学界通说，但相应区分未见诸德国与法国的著作中。［1］（P93）各国商法理论对主观意义营业的争议不大，大多通过立法形式进行界定（如《日本商法典》第4条、《德国商法典》第1条、《法国商法典》第1条）。德、法两国商法理论无营业的二元区分，对于客观意义营业，没有相应的争议研究。日本商法理论相当重视客观意义营业的研究，学说较为丰富。我国多数学者也认可营业主观意义与客观意义的区分，但涉及营业的专题研究时总是偏向于客观意义营业，在考虑商人本质的要素之一营业时，往往局限于对主观意义营业概念的认识。换句话说，谈到商人本质规定性内涵——营业时，仅指主观意义营业。

商法理论若主张营业二元性，即将营业区分为主观与客观，往往在学术研究上会出现重心选择，事实上，多数学者将重心落在了客观意义营业上。现今，日本新修正的客观意义营业的学说——有机性营业财产说备受青睐。该学说对我国的理论研究具有极大的示范作用，国内学术成果颇丰，如郭娅丽《营业转让法律制度研究》、叶林《营业资产法律制度研究》、刘小勇《营业转让与股东大会的决议——日本法对我国的启示》、李飞《营业财产理论评析——构成要素、性质及其在商法上的地位》等。［1］（P94～95）关于主观意义营业的专著与专题论文则是少之又少。通过借鉴与移植日本法中的营业二元理论，我国语境中的营业慢慢偏移到营业财产上来，主观意义营业被遗忘了。前述营业财产就属于客观意义营业的内涵。

（三）静态商人：主观意义营业缺失

现代商人概念并非仅指日常生活中的人，随着交易市场的进一步发展，商主体的主导形态由商人转变为企业。商法理论通说主张商人包括商个人、商合伙、商事公司。虽然现代商事关系中已经以企业作为商主体的主导形态，但是，由于传统商法文化习惯的影响，商人仍然被作为商主体的简称符号。［10］（P85）在商人范围扩大化之际，有学者提出，在私法主体由民化商的过程中，组织体已成为商事主体的一般样态，自然人在商事主体中反而成为一种特例。［11］商人的组织化使得学者的注意力集中于商人资本化的研究，主张资本作为商人本质内涵的首要要件，商人即资本人格化的存在。显然，商人的存续需要资本这一肥料，将资本归类为商人本质要素，有其合理性。然而，在万民皆商的时代，营业继资本之后成为商人的核心、本质内涵。言外之意，营业是商主体实体构建的基础。

有学者指出，客观意义营业与主观意义营业是对商人主体资格与营业资格的诠释，其中，商人权利能力及主体资格来源于客观意义营业，商人行为能力及营业资格来源于主观意义营业。［7］（P112～120）很明显，该观点借用了民法上民事主体的民事权利能力与民事行为能力的概念，并冠以“商事”之名，乍看颇有说服力，保障了理论的体系性以及民事关系与商事关系的协调性，但是，忽略了民事主体与商事主体的差异性，同时，营业资格与主体资格分离的必要性及合理性仍有争议。纵观我国商事理论，谈论客观意义营业的多，主观意义营业的少；将主观意义营业与商人结合研究的少，将客观意义营业映射到商人本质内涵的多。其原因在于，客观意义营业理论不成熟，将营业财产、营业组织体、营业行为等作为商人的实体性加以解释。再加之商人资本人格化的传统根深蒂固，商人本质内涵多局限于客观意义营业以及资本等要素。该现象直接导致商人概念的不完整性，客观意义营业认为营业是指商人为实现营利目的而运用全部财产的组织体，这是“静态意义上的商人”。在市场瞬息万变的今天，“静态意义上的商人”不具有合理性，“活动的营业”即“主观意义营业”更能诠释这一动态变化的进程。“活动的营业”体现的是动态商人。一般认为，主观意义营业是商人的外观判断标准，精确地诠释了现代商人的本质内涵，亦实现了对商人概念（包括动态商人与静态商人）的完整理解。

二、现代商人本质的思考

一直以来，我国商法学界主张商主体与民事主体的区别性，在商主体的基础理论研究中，多是对民法学中的权利能力、行为能力、责任能力等理论予以借鉴，没有形成独立的商主体理论。商主体是商法基础理论的核心内容，但相关理论的匮乏令商法学界无法自圆其说。由此，学界有必要对商主体理论作进一步探讨、研究，其中，现代商人本质内涵的确立是其前提。如何准确把握现代商人本质的规定性内容?如何从各种主体（包括民事主体、诉讼主体、行政主体等）中分辨出商人?答案就是找出合理的认定标准。

（一）各国关于商人认定标准的梳理

各国主要从名义标准、职业标准、行为标准、知识标准等中选择一个或多个方面加以综合考量，所以理论上有二标准制、三标准制、四标准制等。

二标准制。德国和法国是典型代表，即从行为标准和职业标准两方面进行判别。《法国商法典》在第1条就开宗明义地指出：“以实施商行为作为其经常职业的人就是商人。”《德国商法典》第1条规定：“本法所称商人是指经营营业的人。营业是指任何营利事业，除非该企业在种类和规模上不需要以商人方式为业务经营。”其中，行为标准即商人是实施了商行为的人，在法国直接以“商行为”概念作概括性规定，德国则以“经营营业”、“业务经营”等来体现；职业标准指在满足行为标准的前提下，该商行为在时间、计划、目的等方面必须符合职业要素。

三标准制。以日本、韩国等国为代表，在二标准的基础上添加了“名义标准”。《日本商法典》第4条规定：“本法中的商人是指以自己的名义实施商行为为业者；以店铺及其他类似设施出售物品为业，也视为商人。”《韩国商法典》规定：“商人是以自己的名义从事商行为的人。”名义标准一般都要求以自己的名义，以他人的名义则属于代理，不是真正意义上的商人。

此外，还有一些国家采用四标准制，即在三标准的基础上增加“知识”考量因素。美国是四标准制的典型代表。《美国统一商法典》第2-104条规定：“‘商人’指从事某类货物交易业务，或因职业关系，以其他方式表明，其对交易所涉及的货物或作法具有专门知识或技能的人，也指雇佣因职业关系表明其具有此种专门知识或技能的代理人、经纪人或其他中介人的人。”

（二）我国商人认定现状

我国商人认定理论比较混乱，未形成较一致的学说。有学者认为，商主体属于民事主体的特殊形态，在商主体资格的认定上，宜借用民事主体的权利能力、行为能力、责任能力等理论，主张主体资格在商法上直接表现为商事人格，商法中的主体资格既需要商事人格保证，也需要商事权利能力保证，进而定义商人是指由商法确认的能够有资格以自己的名义参与商事关系，享有权利义务的人。［10］（P86，P97）有学者主张采用商事登记创设理论，通过商事登记创设出商人，使其取得合法的商主体资格，登记后即具有在法律规定和确认的范围内独立从事商事活动的主体资格。［12］（P72）此外，学界还存在营业自由说、行为能力说等。

上述认定标准都有其合理性，但也存在不足。首先，采用民法学中的权利能力、行为能力等理论作为商主体的基础，虽能在外观上保证理论的协调性，但忽略了商主体与民事主体的区别，民事主体偏向于寻求伦理性依据，即“自然人人格”，商主体则偏向于市场理性逻辑的构造。同时，民事主体实现其应然的营业权利，必须通过一定的手段（投资等）来实现，这是民事主体向商主体的转化进程。可见，不可为了所谓理论体系性与民法协调而忽视商法的独立性价值。其次，商事登记创设理论从根本上否定了商人的重要性，意在阻碍营业自由，削弱市场配置功能。诚然，商事登记有创设功能，但多是对于行政许可等行政行为方面的要求。“商事登记不是取得商主体资格的必要条件，未经登记程序，行为人实施了商行为，同样可以享有商人的权利并履行商人的义务。商事登记的作用仅仅在于保护商号和商主体的商标等其他与商主体相关的特殊权利。”［13］（P61）而营业自由主要是基于市场自主的一种理念，其核心在于自由，不宜作为商人的本质内涵。

（三）商人本质内涵：主观意义营业

商主体理论是商法理论的核心内容。商人本质内涵不应局限于形式条件的满足，诸如商事登记等，其目的主要在于方便管理、维护市场秩序。只要个人与组织体能够满足商人的本质要素，就应认可其商主体资格。笔者以为，在判别个人及组织体是否为商人时，应重新审视理论界现存的认定标准，从主观意义营业视角清晰界定商人内涵，诠释现代商人本质，实现商主体理论的科学性。

狭义的商人本质内涵，即主观意义营业。具体而言，商人应具有以下本质内涵：首先，营利性，即获取除投资外的利益，并分配给投资者的主观意图。当然，实际上是否营利，在所不问。其次，时间上的持续性，即经营活动必须是有计划的、反复进行的，具有职业性特征。再次，独立性，即商主体以自己的名义从事经营活动，并有独立的财产，独立享有权利、承担义务。最后，公开性，这主要是基于商法中外观主义的要求，保障市场秩序。可见，将主观意义营业视作商人本质内涵，一方面，可以深刻地诠释完整意义的商人，即动态商人和静态商人；另一方面，具有促进民事主体向商主体转化的桥梁作用。

三、主观意义营业视角下商主体制度的法律建构

传统民事主体表象上呈现出“从身份到伦理”的演进过程，实质上是一种社会伦理的法律写照。组织体的出现，使商主体的讨论有了意义，其发展遵循了从“社会伦理到市场理性”的演进路径。［14］主观意义营业作为民事主体与商主体的本质区别，或者是民事主体向商主体转化的桥梁，显然更加符合商主体构造的市场理性。其中，营业自由更是其本质要求。商主体理论匮乏，导致商主体制度构建缺乏基础。在商人普遍化现状下，单纯地通过列举式立法模式或是采用单行法方式认定商主体，会使商主体体系形成大杂烩。一个理论体系需要一个骨架支撑，而主观意义营业则可以充当这一重任。如此，商主体体系结构将会比较清晰、完整，同时，也可以为制定《商事通则》打下基础。笔者认为，《商事通则》中商主体体系构建，应当采取定义兼列举的办法，并发挥主观意义营业的一般性、兜底性、解释性、区别性等作用，保障商主体体系中商人“吸进来”和“排出去”的平衡，符合市场理性维度理念。

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责任编辑叶利荣 E-mail：yelirong@126.com

文献标识码：分类号：D923.99A

文章编号：1673—1395（2016）03—0030—04

收稿日期：2016-01-10

基金项目：国家法治与法学理论研究项目（14SFB50023）

作者简介：袁健洋（1992—），男，江西赣州人，硕士研究生。