著作人身权不可流转之证成及理论重构

文/何雅 安雪梅

著作人身权不可流转之证成及理论重构

文/何雅 安雪梅

随着著作权产业的发展和大数据贸易时代的到来，著作人身权流转的司法案例和社会现象频频发生，学术界开始为该权利的可流转性寻求理论上的支撑。然而，在传统民法理论中，人身权一直被视为民事主体所不可或缺的部分，针对该权利的流转行为也一向被法律所禁止。著作人身权虽不完全等同于民法上的人身权利，但其作为私权，仍宜将不可流转性作为基本属性。从既有理论缺陷出发，尝试构建著作人身权不可流转理论之框架，既具有现实意义，亦对修订中的《著作权法》草案中有关著作人身权权利行使的制度设计大有裨益。

著作人身权；流转；侵权责任限制说

著作人身权是作者基于创作而产生的人身权利，是著作权的重要内容之一。该权利的行使通常伴随着权利人经济利益的实现，因而相较民法意义上的人身权显得更为复杂。信息科技的迅猛发展给传统的著作权制度带来了巨大冲击，数字信息时代更加剧了传统理论与现实生活的脱节。尤其是在著作人身权的流转问题方面，权利流转现象的发生及其带来的多维矛盾，促使越来越多的学者开始质疑传统著作人身权不可流转之观点，并尝试通过研究为著作人身权流转之实现提供佐证。一时间，造成了理论和认识层面的混乱。我国《著作权法（修订草案送审稿）》（以下简称《草案》）虽对著作权的内容作了大幅度修订，却巧妙地回避了这一问题。1参见《著作权法（修订草案送审稿）》第五十二条规定：著作权人可以通过许可、转让、设立质权或者法律允许的其他形式利用著作权中的财产权。相对于现行著作权法，《草案》列举了著作财产权的使用方式，却回避了著作权的流转问题。然则，著作权的流转是实现著作权人利益的最佳手段。在权利行使的过程中，究竟应当遵循何种规则，亟需对其作出制度上的回应。

一、著作人身权不可流转之理论渊源

著作权产生之初，人们近乎只从财产角度看待著作权，更遑论对著作人身权的界定及流转。无论在理论研究还是立法规范层面，均仅围绕着著作权中的经济权利而展开。如洛克1690年的《政府论》认为作品与其他劳动成果均可成为财产权的客体，进而提出劳动财产论。1709年英国的《安娜女王法令》虽首次将作者视为著作权的主体并予以保护，但仍强调财产权是著作权的唯一属性。此后，法国国民工会分别在1791年和1793年通过两部著作权法，其内容未涉及著作人身权，亦未有著作人身权的流转规定。

（一）著作人身权的历史发展进程

著作人身权保护意识的萌芽可追溯到古希腊和古罗马时期。根据当时罗马法规定，作者可以将姓名署在自己的作品上，在作品上署非真实姓名的行为属于犯罪。例如，欧洲文艺复兴时期，米开朗基罗就曾要求过在自己创作的雕塑上刻上名字。由此可见，当时的作者对著作人身权的保护意识已经达到了一定的高度，但流转问题尚未受到立法者的重视。

著作人身权概念的兴起源于18世纪末的大陆法系国家——法国。康德撰写的论文《论书籍重制之不法性》为著作人身权的起源奠定了理论基础。在他看来，作者在作品上享有出版商所无法获得且与生俱来的“人权”。如果人们在没有得到作者同意的情况下将作品公之于众，就会侵犯作者的人格权。2[德]雷炳德：《著作权法》，张恩民译，法律出版社2005年版, 第24页。

德国学者约瑟夫·科勒在前人理论的基础上开创了著作权二元论，即著作权除去能够带来经济效益的著作财产权，还应当包括著作人身权。迪茨进一步提出，作品是作者创作的产物，能够体现作者内心的情感，折射出作者自身的人格魅力。3王迁：《知识产权法教程》，中国人民大学出版社2014年版，第112页。著作权法首先要保护的就是这种蕴含在作品中的作者独特的人格利益。也正因为如此，传统大陆法系国家或地区的著作权法理论普遍认为，著作权不是凭空想象的权利，而是一种天赋人权，它来自于作者的创作行为，法律只是在此基础上对此加以承认和保护而已。

1902年法国最高法院在雷考克一案中正式承认“著作人身权”。4孙新强：《论著作权的起源、演变与发展》，载《学术界》2000年第3期。1927年葡萄牙成为世界上第一个用著作权法保护著作人身权的国家。5同注释4。1928年保护著作人身权的内容被写入《伯尔尼公约》。1957年，法国修改了立法，明确规定著作人身权和财产权，并仅允许对著作财产权的让渡。

由著作人身权的发展史可以看出，大陆法系国家以“人身价值观”作为著作权的立法哲学基础，其所构建的著作人身权保护制度源自于一种对“作者人格与作品关联性”的确信，该确信将作品视为作者人格的折射，作者的创作行为就是在对自己感情、态度、世界观等精神内容的一种文字化表达。因此，作者与作品在一定程度上具有不可分割性，作者有权维护人格与作品之间的精神联系。6William Strauss.The moral Right of the Author, The American Journal Of Law, 508(1954).

此外，以“经济价值观”作为立法哲学基础的英美法系国家，在解决与作品有关的人格利益侵权案件时，一般直接适用传统民法的人身权制度。例如，美国法院以破坏名誉、保护隐私权等其他方式来保护与作品有关的作者人身权，实际上就是承认作者对作品所享有的人身权利等同于传统民法中所规定的人身权。7参见联合国科教文组织：《著作权法比较研究：人格权》, 载《著作权公报》第12卷第4期第39页；转引自樊佳怡：《论著作人身权的性质》，华东政法大学2000年硕士学位论文。因而，著作人身权并不具备可与作者分割和流转的理论和现实基础。

（二）国内外著作人身权流转问题立法实践

英美法系国家对著作权的保护与个人动产财产权并无二致，可以依法转让；而大陆法系国家则强调“作品是把外界材料制成思想的形式，而这种形式完全表现出了作者个人的独特性”，8参见[德]黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆1995年版，第73页；转引自韩彦霞：《著作人身权及其流转问题研究》，山西大学2007年硕士学位论文。认为不应允许著作人身权自由流转。两大法系之所以对该权利的流转有着不同的法律思想，其根源在于它们对著作权的认识和观念不同。9来小鹏：《著作权转让比较研究》，载《比较法研究》2005年第9期。体现在司法实践方面，出现了一些内容迥异的法律规范：

1.域外立法实践

法国著作权法是对大陆法系著作权法理论的高度概括。从诸多条文中可以窥见著作权法对著作人身权的重视。法国《著作权法》在第一章“著作权的性质”中明确表示：作者的权利“包括具有智力精神性质特征的内容，以及具有财产性质的内容”。10参见《法国知识产权法典》第L111-4条。第二篇第一章第一条规定：“作者的精神权利系于作者人身，永远存在、不可剥夺且不因时效而丧失”。11参见《法国知识产权法典》（中文部分）,黄晖译,商务印书馆1999年版,第9页。虽然该法典规定著作人身权可以在作者死亡之前转移给继承人，但少数例外规定不足以动摇著作人身权不可流转的基本属性。正如企业名称权的流转并不影响传统民法上人身权不可流转的原则性规定。

不同于法国在立法上的让步，日本、俄罗斯、亚美尼亚三国和我国台湾地区则完全禁止著作人身权的流转行为。日本支持该规定的学者认为，作者人格权是基于作者人格利益而受到保护的一种权利，如果可以让作者之外的人行使，那么作者人格权将失去保护的意义。12[日]田村善之：《日本知识产权法》，周超、李雨峰、李希同译，知识产权出版署2011年版，第488页。

应当注意的是，虽然英美法系国家的著作权法长期没有人身权利的内容，但这并不意味着作者的人身权利没有得到保护，而是通过著作权法之外的普通法加以规制。13梅卫东：《署名权转让的可行性探究》，载《前沿》2008年第10期。随着世界各国对著作权保护力度的加强，英美法系国家的著作权法也开始浮现出有关人身权的规定。如美国将视觉艺术品的署名权等纳入著作人身权的保护范围，并规定不可流转；英国著作权法设置专章规定了作品的署名禁止假冒，同时规定著作人身权在著作权贸易中不可流转。我国台湾地区“著作权法”第二十一条明确规定，“著作人格权专属于著作权人本身，不得让与与继承”。14王泽鉴：《人格权保护的课题与展望——人格权的性质及构造：精神利益与财产利益的保护，载《人大法律评论》2009年第1期。

2.我国立法与司法现状

我国的司法案例中曾确认可以转让著作人身权的特殊情形，如有的法院就在判决书中宣称著作人身权中的修改权可以通过合同予以转让。15北京市高级人民法院：《北京知识产权审判年鉴》，知识产权出版社2005年版，第537-541页。但从立法层面上看，我国《著作权法》第十条第二款和第三款明文规定著作财产权可以依当事人之间的权利自治进行自由流转，著作人身权的流转问题则未作出明确的规定。

因我国司法实践存在过认可著作人身权流转的案例，不少学者认为我国实质上并不禁止著作人身权的流转。同时，鉴于著作权法律制度的高度抽象，大量待解难题需要法律解释学的深度参与。学者从“法无明文规定即自由”的私法观出发，认为法律并未禁止著作权人身权的流转就不足为奇了。

现行《著作权法》以列举的方式对著作人身权和财产权的内容作了细致规定。根据《著作权法》第十条规定，著作权人可以全部或者部分转让著作权人专有权利中的第（五)至第（十七)项规定的权利。这些权利实为著作财产权。易言之，法律允许对著作财产权的转让，至于著作人身权可否转让，则并未作出明确规定。值得注意的是，《草案》删去了该条规定，转而以更加模糊的语言表述了著作权流转的规则。16参见《草案》第五十二条规定，著作权人可以通过许可、转让、设立质权或者法律允许的其他形式行使著作权中的财产权。结合《草案》中法条逻辑关系的设置，可以推断我国的著作权法并没有赋予著作人身权可流转的合法性。在我国著作人身权的流转行为并不具有合法性基础，流转行为受到著作权法的制约。

从规范的整体设置来看，大陆法系国家的主流观点仍然认为保护著作人身权是尊重作者人格的体现，该权利并不具有可流转性；英美法系国家深受洛克劳动财产价值理论的影响，确立“经济激励”为著作权的核心立法理念，在逐步确立著作人身权立法之前，英美法系国家允许财产权的转让而将人身权的转让交由民事法律予以解决。因而不论在大陆法系国家还是英美法系国家，著作人身权的保护都与作者的人格、精神、情感等有着密切的联系，对著作人身权的流转将直接关涉到作者情感、人格等要素的移转，这几乎是不可接受的。

二、著作人身权可流转理论之缺陷

（一）当前著作人身权可流转之理由

然而，基于立法上的例外情形以及司法实践中存在的些许著作人身权流转性案例，似乎都促使著作人身权跨越限制流转的藩篱。加之当下影视圈内著作权流转现象的频频发生，都促使学者纷纷对著作人身权不可流转的传统理论发出质疑。有学者认为，应当允许著作人身权进入流转或者设置流转的特殊情形，并据此形成了三种有代表性的观点，这些观点一定程度上迎合了当前浮躁社会的财产变动需求，有待厘清。

1.著作人身权不同于人身权17参见谭启平、蒋拯：《论著作人身权的可转让性》，载《现代法学》2002年第4期。

持此观点的学者认为，著作人身权与人身权不同，简单套用民法基本理论容易走向理论的绝境。其理由有三：首先，民法上的人身权是民事主体基于独立的法律地位和社会关系产生的，与民事主体人身密切联系、不可分离。虽然郑成思先生认为应该把作品看作是作者人格的化身，18郑成思：《版权法》，法律出版社1997年版，第35页。但这样的观点却与事实不太相符。例如，著作虽可流传千古，而作者的品格却不一定有如其作品般互相辉映，因此，文学艺术作品并不绝对体现作者的人格，更不是作者人格的延伸。其次，著作人身权的设定体现了对作者劳动创造的尊重，损害著作人身权并不会危及作者本身，也无损于作者的人格，人身权的内容应当是人之为人所应有的权利，体现人之为人所应有的尊严。再者，两者产生的依据和价值取向亦不尽相同。著作人身权因创作行为而产生，人身权则源于自然人的出生或者是法人的成立；著作人身权倾向于激励创造，传统民法中的人身权则更多体现天赋人权的理念。

综上，持该观点的学者认为，将著作人身权所包含的专有权利被称为人身权有失妥当，容易和民法上的人身权混为一谈。再者，对著作人身权的保护会限制权利人自由处分其权利，甚至无法解释委托作品著作权的归属和法人享有著作人身权的问题。

2.著作人身权的流转不会造成利益的损害19参见柳励和：《论著作人身权之转让——现行学术评价体制下的思考》，载《湖南社会科学》2009年第5期。

作品体现了作者的思想或情感，若作者无法对已创作的作品行使发表权，那么便会损害作者的利益。但是，当作者将作品的发表决定权交由他人决定时，无论他人作出怎样的决定，都不会违背作者意愿，因而发表权的流转不会使作者乃至他人的利益遭受损害。

就署名权而言，如果作者自愿将其转让，并不会对作者本身造成损害。对于社会公众来说，损害的造成只能在以下假设中成立：高水平的作者永远可以写出好的作品，水平低的作者若经同意署以高水平者的名字，便会损害公众对作者的信赖。但是，这样的前提显然不能永远成立。

著作权法禁止他人修改或歪曲自己作品的目的在于维护作者的学术声誉等。而作者自愿将自己的作品转让给他人修改时，因完全符合作者的真实意愿，当然不会损害作者的相关权利。

由上述理由可以得知，只要符合作者的自身意愿，不管是财产权还是人身权的流转，都不会对作者产生任何消极影响。交易双方达成的协议没有社会危害性，亦不违反社会的公序良俗的，那么交易行为应当合法，法律不应对其强加干预。20许春明、牟鹏：《著作人身权的可转让性谈论》，载《知识产权法研究》2008年第10期。

3.“互联网＋”时代致使著作人身权的经济属性凸显21参见余秀宝：《论作者精神权利部分穷竭的困境及应对》，载《电子知识产权》2014年第4期。

网络的发展令相关经验事实和立法冲突广泛存在，著作人身权的保护遭遇极大挑战，不少学者认为最基本的解决方式就是减少对著作人身权的限制，逐步进入可流转的行列。

有的学者认为，著作人身权中的积极权能，如署名权、发表权和修改权等是作者对作品的外在表现形式所拥有的权利，应当具有可转让性。22李莉：《论作者精神权利的双重性》，载《中国法学》2006年第3期。另有学者指出，发表权和修改权与经济利益有密切联系，有一定的流转理论基础，23余秀宝：《论著作人身权的性质——以著作人身权的非人身性和财产性为视角》，载《广东工业大学学报：社会科学版》2013年第3期。如兼有人身权和财产权双重属性的发表权，德国法已部分承认其流转的合法性。24梁志文：《论著作人身权制度的比较研究》，载《电子知识产权》2010年第9期。

在仅允许著作财产权流转的情况下，被转让的财产权在后续的行使过程中可能与作者手中的人身权发生矛盾。掌握在作者手里的人身权，对财产权的受让人来说无疑是一种潜在的“威胁”，大多数权利受让人无法完全可靠地行使受让得到的经济权利。与其让交易双方的权利受到限制，不如允许著作人身权一并转让，进而实现利益的最大化。

（二）对当前著作人身权可流转理由之反思

上述观点从著作人身权的本质、其流转背后的利益维护、权利流转与大数据时代的衔接等方面论证了著作人身权可流转的可行性，虽然言之有理，但却不能掩盖其分别存在的问题：

1.著作人身权无需等同于人身权

著作人身权既有异于与生俱来的人格权，也不同于反映婚姻家庭等伦理关系的身份权，因此将其定位为人格权或身份权都不太恰当。但从某种程度上说，无论是选择“著作人格权”或“著作身份权”来表达著作权中的非经济权利，对于认识该权利的本质来说并不见得特别重要。语言只是一种符号，在从事研究时不仅要了解其语言表达，更重要的是如何准确认识其性质。根据“利益说”的观点，利益是权利的本质，而利益又可以划分为物质利益和精神利益。著作权恰巧蕴含物质利益和精神利益，故可分为物质权利和精神权利。因此，著作人身权本质上是一种能够反映作者精神情感的精神权利，习惯性称之为著作人身权。

黑格尔曾经指出，作品是用外界材料而制成的描绘思想的形式，这种形式能够完全表现作者的个人特性，正如读者可以从文笔、内容等判断出文章的作者，即便主题完全相同的文章，也会反映出作者不同的个性。虽说作品是作者人格的延伸，但是一部作品的内容有限，因而作品应该是作者在其作品内所表达内容的人格延伸。例如，如果一部学术著作广为流传，但该作者的感情生活极不检点，亦不能简单地因为其品格缺陷就否认该作品是其在学术研究方面的思想等人格的反映。

与人身权相似，著作权人身权是人之所以为作者而享有的基本权利，是因为权利的损害可能会剥夺一个人作为作者的权利。当作者丧失著作人身权，其与作品之间的联系将会完全割断，也就是说，作品的创作者失去了最基本的权利，正如作者无法在作品上署名时，其作为作品作者的身份便随之丧失了。

2.著作人身权的流转必然会造成利益的损害

“流转无害论”存在着一个问题，即是否任何符合当事人意愿的民事行为都不会对民事法律关系造成损害。

享有发表权的作者可以自主决定是否发表，以及何时、何地、以何种方式发表其创作的作品。作者转让发表权后，其实并无法保证受让人能以使其满意的时间、地点、方式发表作品。一旦权利转让出去，作者便无法再维护自己的权利。

“流转无害论”认为转让署名权的危害只有在高水平的作者永远可以写出好作品的假设下成立。但高校大学生甚至是研究生找枪手代写论文的现象却无法对应上述假设，这看似你情我愿的行为实际上对我国学术研究领域造成打击性的损害，在某种意义上也违反了民法上的诚实信用原则。“法律是道德最低的准绳”，一旦署名权的流转合法化，法律将会跌破道德底线。

对修改权和保护作品完整权来说，作者同意转让同样不能成为无害的理由，这两项权利的设置不仅在于保护作者的学术声誉不受侵害，还在于保护优秀的文学艺术作品不受恶意的篡改及扭曲。即便转让行为没有违背作者的真实意愿，但却无法保证受让人在往后修改作品的过程中不出现亵渎优秀作品的行为。一件有价值的作品被恶意扭曲篡改，对全社会文明来说也是一种不可估量的损失。

3.新媒体时代的发展不足以成为著作人身权流转的理由

著作人身权的流转因网络技术的发展而广泛存在，但存在不一定代表合理。就如生物技术的进步和市场的需求虽使克隆成为了现实，但它们并不能成为克隆合理化的理由。相较之下，著作人身权虽不如传统民法上的人身权与民事主体的关系那般密切，可该权利却真实地反映了作者在某个文学艺术领域内的个人特性，也在一定程度上凝聚了社会对作者的社会评价，而这种特性和评价是不能通过流转被他人获得的。因此，不能单纯为了促进经济利益的实现，而排除对著作人身权流转的限制。

有学者提出，著作权财产利益的实现常伴随着人身权的行使，从而断定人身权权利兼有财产属性，不应该禁止流转。但与财产权联系密切就应当被流转吗，答案显然是否定的。医学的进步使器官移植成为了可能，人体上的器官也因器官买卖市场的兴起而变得有经济价值，然而，器官仍受身体权的保护禁止流转。正如法律对人体器官的保护一样，著作人身权是不能被随意流转的。

既然在仅允许著作财产权流转的情况下，转让后的财产权在行使的过程中会与作者手中的人身权产生矛盾。那么，就需要对现行理论进行重构，既承认著作人身权的不可流转特征，又尊重社会现实的新型需要。着力于在现有的理论中寻求其他的解决方式，在既不剥夺作者著作人身权的同时，又能最大程度实现著作财产权人的经济利益。

三、著作人身权不可流转基础下的理论重构

（一）当前理论模式及现实困境

近些年，持著作人身权可流转论的学者不在少数，但著作人身权的不可流转理论仍不乏其声。许多学者在著作人身权不可流转基础上，提出了公共利益说、放弃说、权利部分穷竭说以及合理使用说四种主流观点。

1.公共利益说

该学说认为著作权保护的客体具有一定的公共属性，著作权的行使不仅关系到作者的个人利益，还关系到社会的公共利益。著作权法建立的目的在于追求私人与公共利益的平衡，尽管著作权法仅以法定的形式确认了著作权人的私权利，但与此同时也需要兼顾对公共利益的维护。25冯晓青：《论著作权法与公共利益》，载《法学论坛》2004年第3期。维护公共利益的作用在于促进社会整体文明，包括但不限于鼓励文学艺术创作和言论自由、鼓励社会大众对作品的传播，以及为公众提供自由选择文化产品的机会。26袁咏：《数字版权》，载郑成思主编：《知识产权文丛第2卷》，中国政法大学出版社1999年版，第17页。

从而，支持公共利益说的学者认为，著作人身权的流转是一个复杂的问题，不应直接作出规定，而是在纠纷产生时，根据具体的情况，判断争议的价值倾向，并以公共利益作为判断标准予以评价。

该说法看似很有道理，但却存在三个问题：第一，理论首先认定著作人身权具有不可流转性，但随后却以是否损害社会公共利益作为判断流转行为是否合法的依据。这种看似灵活的做法是与理论前提相冲突的。第二，抽象的社会公众利益所追求的是公私的平衡关系，而这样的平衡在个案中却有不同程度的差异，在判断时究竟倾向如何，无从得知。第三，公共利益说没有给出可以解决当前社会问题的方案，对实践并无过多指导意义。

2.放弃说

放弃说是对他国理论的借鉴，主要是指作者与著作财产权受让人之间可以通过口头或书面的形式达成协议，约定受让人在取得著作财产权后，作者将放弃与被转让财产权相关的人身权利，该放弃行为仅具有相对性。即在禁止他人侵犯其权利的同时，通过协议使特定的相对人在一定程度上享有相应的著作人身权。27何炼红：《著作人身权转让之合理性研究》，载《法商研究》2001年第3期。英国《版权法》就是适用该学说的典型代表。为此，该学说的支持者认为，在著作人身权不可流转的前提下，作者通过意思自治，通过协议合法地处理自己的著作人身权并无不妥。

值得一提的是，英美法系国家与大陆法系国家的“放弃”在基本含义上有着本质区别。英美法系的“放弃”，主要是指债法上的行为，即协议范围内的放弃。而大陆法系的“放弃”是绝对的放弃，这种放弃将导致权利人完全丧失对该权利客体的支配。因此，将英美法系国家中的放弃说模式吸收到我国的著作人身权法的体系中，会在一定程度上扰乱我国的学说体系。

3.权利部分穷竭说

权利部分穷竭说较早的提倡者为我国已故著名知识产权法学家郑成思先生，即作者在转让财产权时已相当于同时在行使著作人身权，为实现财产权目的而行使的著作人身权，在行使财产权的范围内只能行使一次，随即宣告“穷竭”。28参见郑成思：《版权法》，中国人民大学出版社1990年版；转引自余秀宝：《论作者精神权利部分穷竭的困境及应对》，载《电子知识产权》2014年第4期。

权利部分穷竭说被提出后广受赞扬，在原有基础上，有学者进一步指出：“转让著作财产权之际，著作人身权应视为同时行使完毕。实践中，作者以外的著作权人因无法受让著作人身权，在行使著作财产权总是会遇到侵权的困扰。因此，在这种情况下应该认为在著作财产权被转让后，与行使该项著作权有关的著作人身权已经由原著作权人用尽。”29刘春田：《知识产权法》，北京大学出版社2000年版；转引自余秀宝：《论作者精神权利部分穷竭的困境及应对》，载《电子知识产权》2014年第4期。

此外，权利部分穷竭说亦不乏质疑之声。权利部分穷竭说的本意是为了防止作者利用著作人身权拥有过大的垄断权利，而造成市场交易中双方利益的不平衡。但鉴于学术上对其内涵界定的外延阐述模糊性，主要有以下问题需要解决：

一是权利穷竭的效力范围问题，即作者享有的著作人身权部分穷竭了，若发生除受让人之外的第三人侵犯该权利时，作者是否可以主张。二是著作人身权部分穷竭与著作人身权转让之间的界限是什么。作者与著作财产权的受让人可以通过合同约定受让人在合同范围内行使著作人身权的行为不属于侵权，这种情况究竟是“穷竭”还是“部分转让”，很难定义。三是由发表权行使一次即告穷竭这一学术观点而推断出所有著作人身权都符合行使即告穷竭这一规律是否合理。

为此不难发现，根据“权利部分穷竭”原则，著作财产权转让合同中约定受让方基于双方合意而“获得”部分著作人身权，而作者则随之对其“用尽”，该学说在表面上使用“穷竭”一词，掩盖的却是实质上的“转让”行为。30同注释27。因此，不少学者实际上是在借“权利部分穷竭”之名，行著作人身权转让之实。

4.合理使用说

“合理使用”的引入要从20世纪80年代的英美法系国家说起，最初仅限于财产权范围，即经过法律的特殊规定，排除侵权行为的不正当性。英美法系国家将著作人身权制度纳入本国的著作权法后，为了限制著作人身权的保护范围，将合理使用制度从著作财产权中延用至著作人身权。例如，美国的立法者就将财产权中的合理使用制度完全照搬到著作人身权当中。

合理使用最初被用来解决作者和社会公共利益之间的冲突，在必要的情况下，可以考虑牺牲掉小部分人的经济利益来保护社会的公共利益。延伸到著作人身权领域，就是用合理使用来调和作者人身权利和社会公共利益之间的关系。具体可以解释为，在特定的情况下，为保障社会经济利益的发展而牺牲代表着作者个性和尊严的著作人身权。但合理使用说存在以下缺陷：

首先，该观点中的合理使用主要是用来调整著作人身权所体现的人格利益和社会公共经济利益之间的关系，但实际上人格利益与经济利益之间并不存在着可比关系。人格利益本身是无法单纯使用经济指标计量的，因而，仅用“个人”和“公共”来权衡轻重而不考虑具体权益的性质是行不通的。

其次，从本质上来说，著作人身权所体现的作者人格、情感、尊严等本身就是社会公共利益的一个重要组成部分，倡导为社会公共利益而去牺牲个人人格的法律理念，在自然法中是无法容忍的。

综上可知，当前我国知识产权法学界对著作权法基础理论的研究较为薄弱，重视度也不高，虽然针对著作人身权流转的基础理论被相继提出，但理论本身存在的缺陷使之无法成为指导实践的通说。

（二）著作人身权不可流转新理论模式之构建

上述理论为后人构建著作人身权不可流转的新理论奠定了基础。但是，若欲实现对二者权利冲突的深层次解决，还需对上述理论进行总结与修缮。

毫无疑问，对于著作人身权，应当要恪守民法上人身权与主体不可分离的原则，进而承认著作人身权的不可转让、不可放弃甚至不可继承。为解决著作财产权受让人的权利行使与作者人身权之间的冲突，平衡著作财产权转让过程中的受让人利益与作者的权益，亟需重新构建一个满足以下条件的新理论模式：

第一，以著作人身权不可流转作为理论基础；第二，保障合同受让人的利益和作者享有的著作人身权不受侵害；第三，效力仅限定于合同当事人之间，不影响作者对第三人主张权利；第四，新的理论模式不违反法律与公序良俗，尊重作者的人格利益；第五，沿袭传统民法中的相关理论。

在综合分析当前学说并且满足以上条件的前提下，可以考虑引入侵权责任法中的责任限制情形，构建“侵权责任限制说”。通常认为，未经许可行使作者独享的著作人身权属于民事侵权行为，作者可以要求侵权人承担不利责任。当作者自愿转让著作财产权后，受让人在行使财产权时很可能会损害作者的著作人身权，为了使受让人能够最大限度地从著作财产权中获得经济利益，最好的做法就是双方依合意排除特定情况下的侵权责任。也就是说，在签订财产权转让协议的同时，可以约定在某些具体情况下，即便受让人侵犯作者的著作人身权，仍然可以免除相应的责任。

因侵权而产生的责任，原则上需要当事人之间事先以免责条款来合意排除。需要注意的是，责任的免除不得违反公序良俗，也不能违反法律的强制性规定。免责条款实际上是侵权抗辩事由之一 ——“受害人同意”的具体表现形式，也就是说，受害人（作者）对将来他人（著作财产权的受让人）特定行为的发生或者他人对自己权益造成的特定的损害作出同意承担后果并表现于外部的意思表示。31参见江平、贾安玲主编：《中国侵权责任法教程》，知识产权出版社2010年版，第265页。其法律特征可概括为：一是作者事先同意；二是同意的意思表示必须明确且真实、自愿；三是须针对受让人特定的行为或某种特定的后果而作出。

“侵权责任限制说”对于解决继受著作权人在行使著作财产权时与作者著作人身权之间的权利冲突有所裨益。此次著作权法修改中出现的多份草案，都或多或少地关注了著作财产权的流转与著作人身权的冲突问题。以《草案》送审稿为例，其扩大了著作人身权的范围，在著作人身权中原有四项专有权（署名权、发表权、修改权和保护作品完整权）的基础上，删去了修改权，添加了作品的追续权。由此可见，著作人身权的相关问题仍旧是当今法学研究的重点内容之一。

在“侵权责任限制”的语境下，采取侵权认定的视野，不必苛求于对著作人身权属性的界定。此观点维护著作人身权不可流转的特性，承认未经许可实施他人专有权利的行为归属于侵权行为的范畴。但是，就其具体行为后果，可以交由当事人事先根据合意予以排除。亦即为当事人留下一定的私法活动空间。当然，这种活动不应违背法律的强制性规定和善良风俗。

当下盛行的“论文代写”的行为便是一种违反公序良俗的社会现象。论文的发表对高校教师的职称评定和学生的毕业成绩来说尤为重要，因而，许多无法自主完成高水平论文的教师或学生会向枪手求助，论文完成后署上自己的姓名并在期刊或杂志上发表。枪手（作者）收取费用，将写好的作品署上他人（高校教师或学生）姓名并发表，这不仅有违著作人身权不得流转的原则，而且与诚实信用原则相违背，极大地损害了高校的学术研究氛围。因此，即使当事人之间达成合意，同意对方侵犯自己的署名权，仍应认为该行为违背了法律规定和公序良俗，其合同理应无效。

四、结语

著作人身权不可流转的观点固然已成学界主流。但是，浮躁社会中大量著作权流转现象的需求及案例似乎促使人们转而论证其可行性和合法性，着力构造著作人身权可流转的观点。立法的模糊加剧了著作人身权可流转理论的语境市场，需要对其及时厘清。

著作人身权具有民法上的人身权基本属性，同时又具有自己的独特内容。著作人身权的流转不仅可能造成作者基于创作产生的基本权利无法保障，还可能造成著作财产权与著作人身权的边界混乱，应当极为谨慎地审视该问题。由此，作为私权，仍宜将不可流转性作为著作人身权的基本属性。在承继现有学说的基础上，结合“侵权责任限制说”或许可以作为解决著作人身权与著作财产权权利冲突的有效途径之一。在《著作权法》面临第三次修改的关键时期，法律也应当对著作人身权及财产权权利归属分离的情况有所回应。

The Justification and Theoretical Reconstruction of the Non-circulatory Moral Rights

With the ascendant Copyright Industries and the big date era of commerce，the occurrence of Moral Rights circulation cases shows a significant uptrend throughout all these years.Scholars start to seek for theoretical support for legitimate circulation of Moral Rights.from an orthodox civil law point of view, Rights of the person is considered as an indispensable portion of civil parties.Hence, any act of circulation of Rights of the person is strictly prohibited.Theoretically speaking, Moral Rights does not equal to Rights of person: a prescript in civil law.Yet, as a portion of Rights of the person, the non-circulatory aspect implies in the basic attributes of Moral Rights.By starting with the existing theories and building a theoretic structure of the non-circulation of Moral Rights, not only the realistic meaning but also the under-legislation Moral Rights Law will beneft vastly from the act aforesaid.

Moral rights; Circulation; Restriction of infringement

安雪梅，广东金融学院法律系教授，法学博士。

何雅，华南师范大学知识产权法专业硕士研究生。

本文受到教育部人文社科一般项目资助。项目名称：知识产权交叉案件合一审判模式的司法公信力研究，课题编号：11YJA820001。