大庆市农村土地承包经营权流转问题研究

杨铁军

（大庆师范学院法学院，黑龙江 大庆 163712）

大庆市农村土地承包经营权流转问题研究

杨铁军

（大庆师范学院法学院，黑龙江 大庆 163712）

农村土地上权利从两权分置到三权分置，其目标是在保障农民基本权利的基础上，通过农村土地上权利的流转，实现农民财产性收益，推动农业和农村发展。大庆市应及时根据中央文件精神调整农村土地上权利流转的操作方法，通过具体制度调整，为大庆市农民增收和农业发展提供保障。

土地承包权；土地经营权；流转

一、农村土地上的权利问题

当代中国的改革是从重新确定农民与土地之间的关系开始的。《农村土地承包法》和《物权法》出台后，明确了土地承包权的物权属性，土地承包权可以由权利人处分。《物权法》中明确了土地承包经营权的两种类型，一是通过招、拍、挂等方式对农村土地承包获取的土地承包经营权，二是作为村集体成员通过与村委会签订土地承包合同而获得的土地承包经营权。这两种方式获得的农村土地承包经营权的主体在处分这项权利上却有着较大差别。《物权法》128条规定的土地承包经营权的主体处分权利的方式包括转包、互换、转让等方式，而《物权法》133条规定的土地承包经营权的主体处分权利的方式包括转让、入股、抵押或者其他方式，两者比较显然基于133条的权利主体有更多的处分方式。这种不同处分权范围产生的原因在于制定法律时，立法者认为两类权利主体对于权利产生的效用体验不同。128条的权利主体的土地承包经营权对于该主体而言是生存的必须，失去该权利将会影响其正常的生活，而对于133条的权利主体，其权利运行的主要目标是从土地上获得更好的收益，以实现投资的效益。建立在这种认识基础上，立法者在法律中对两类权利规定了不同的利用方式。

中共十八届三中全会明确指出：“赋予农民对承包地占有、使用、收益、流转及承包经营权抵押、担保权能，允许农民以承包经营权入股发展农业产业化经营。”十八届三中全会拓展了《物权法》128条对于农民对于土地承包经营权的利用方式。国发〔2015〕45号文件则明确了对于农村承包土地（耕地）的经营权抵押贷款试点的意见，在该文件的最后，明确指出在试点地区，《物权法》184条关于耕地不得抵押的规定在试点期间暂停。这充分说明农户的土地承包经营权的利用方式在政策和法律实施层面上得到了突破。农民对于土地承包经营权有了更多的利用方式。十八届三中全会明确指出农民对承包地享有占有、使用、收益、流转及承包经营抵押权、担保权能，其中的流转、抵押、担保等权能实质上就是农民对于土地承包经营权的处分权能。在国务院落实中央政策的文件中则把农村集体土地上的权利分成三个层次，即所有权、承包权、经营权，用于抵押的仅是经营权，并明确指出在确保农户承包权的前提下，依法采取多种方式处置抵押物。将经营权从承包经营权中分离出来，产生了复杂的权利层级。

党的十八届五中全会通过了“十三五”规划的建议，在建议中提出稳定农村土地承包关系，完善土地所有权、承包权、经营权分置办法，依法推进土地经营权有序流转，构建新型农业经营主体的政策体系。规划中对于农村土地上权利的表述与国务院落实中央文件精神中的表述一致，这也就意味着，农村土地上存在这三种物权，即农村集体的土地所有权，农户的土地承包权以及建立在土地承包权上的土地经营权，流转的对象是土地经营权。两个文件关于农村土地上权利的表述明确，即在构建新型农业经营主体的过程中保证农民对于特定土地的权利，该权利不可能是所有权，因为宪法、物权法等法律已经明确指出农村土地所有权归集体所有，因此农户在特定土地上权利只能是设定在集体土地所有权上的用益物权，采用物权法的表述方式为土地承包经营权。两个文件都认为如果采取承包经营权流转，会导致农民不仅失去赖以生存的财产权利，同时也会失去农村集体的成员身份，认为通过将物权法中的承包经营权分层为底层的承包权和设定在承包权上的经营权，使承包权不发生物权变动，仅在经营权层面发生物权变动。为此需要修订现行《物权法》，将土地承包经营权改变为土地承包权，并明确土地承包权不能流转，但在其上设定的经营权可以流转，这种流转方式包括了《物权法》允许的各种方式。采用这种方案是在现有制度框架下的最优选择，所需要变动的是需要及时修订《物权法》关于土地承包经营权的规定，以及抵押权中关于土地承包经营权的规定。

二、大庆市农村土地上权利流转状况

（一）利用土地承包经营权抵押

在我国，法律与党的路线政策是统一的，但由于立法、修法程序性强，有时会发生法律规定滞后于党的政策调整的情况，这就需要适时修订完善法律。按照2007年施行的《物权法》第184条第二项规定，农户的土地承包经营权不能作为抵押权的客体，实践证明已不能适应经济发展需要，因此十八届三中全会决议明确指出土地承包经营权可以用于抵押，这极大地释放了农户土地承包经营权变现的能力。为落实黑龙江省政府2014年工作报告关于“扩大土地承包经营权抵押贷款试点”的工作部署，深入推进两大平原农村金融改革创新，2014年4月11日黑龙江省金融工作办公室、黑龙江省发展和改革委员会、人民银行哈尔滨支行联合印发了《黑龙江省农村土地经营权抵押贷款暂行办法》（黑金办联发〔2014〕1号）的规范性文件。大庆市所属区县也开展了多种形式的以农户土地承包经营权抵押为主要担保物的抵押贷款。截至今年6月末，大庆市土地承包经营权抵押贷款余额5.03亿元，累计发放贷款10.96亿元，推动土地流转12万公顷，占大庆市耕地面积的6.74%[1]。由数字统计发生时间可以看出，大庆市农民土地承包经营权设定抵押权源自于十八届三中全会的决议，从那以后，大庆市所属各区县对于农户以土地承包经营权设定贷款抵押的数量明显上升。

（二）利用土地承包经营权流转

根据物权法和农村土地承包权法规定农村土地承包经营权可以采取转包、互换、转让、出租等方式。这几种方式是承包权人行使权利的方式，进而产生了权利的流转。这里需要注意的是一部分是债权利用方式、而另一部分是物权利用方式。采取这种方式流转土地上的权利，可以将土地从土地承包经营权人的手中流转到有意愿经营土地的那些人手中，有利于提高土地的利用效率。大庆市采取这种方式流转的土地的数量已经很多。截至目前全市农村共流转耕地面积84万亩，比上年增长26.4%；流转耕地农户4.49万户，比上年增长23.4%。土地流转形式日趋多样化。不仅通过转包形式流转的逐渐增多，而且转让、互换、出租、入股等形式也相继出现。土地流转主体渐进多元化。过去进行土地流转的都属于家庭承包经营的一般农户，现在农村专业大户、农民专业合作经济组织、农业企业也参与到土地流转和农业规模经营中来[2]。到2013年，大庆市流转土地185万亩，实现200亩以上规模经营的就达173.7万亩[3]。2014年土地流转达275万亩[4]。

基于债权方式流转的主要包括转包与出租。转包指的是承包人将自己承包地与次承包人签订合同，承包人继续保有土地承包经营权，只是将其承包地的全部或部分以一定条件转交给次承包人经营，次承包人向承包人支付或不支付转包金[5]。最高人民法院《关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定（试行）》（法释〔1995〕15号）17条规定：“承包方经发包方同意，将承包经营的标的物全部或部分转包给第三人的，承包方与发包方之间仍应按照原承包合同约定行使权利和承担义务，承包方与转包后的承包方之间按照转包合同的约定行使权利和承担义务。”从规范性文件表述的含义上可以认为转包实际上并没有改变土地承包权人对土地的土地承包经营权，只是将土地在一定期限内的使用和收益交给次承包人，因此转包是一种债权性质的对承包土地的利用，且次承包人应当是集体经济组织成员。出租是承包人基于合同法关于租赁合同的规定将自己拥有承包经营权的土地租赁给承租人使用，收取或不收取租金的现象，承租人的身份没有限定。这两种方式方便易行，只要在适合主体之间签订相应合同即可，不需要登记，也不改变承包人的与发包人之间的法律关系，但对于转包合同与出租合同的相对方而言，则由于所获得的权利的债权属性，因而在权利的利用安全上有一定影响。

基于物权方式流转主要包括互换和转让。转让是承包人和受让人签订转让合同，将土地承包权转移给受让人，受让人向承包人支付对价的现象。从转让实施的方式看，转让是一种基于法律行为的物权变动，承包权人将特定土地的承包经营权转让给受让人后，受让人实际上获得了该土地的承包权，原承包权人退出承包关系。《农村土地承包法》中对于建立在家庭承包方式基础上土地承包权设定了较为严格的条件，即承包方必须有稳定的非农职业或有稳定的收入来源，且需经发包方同意，但对于受让人并没有限定为必须是本集体经济组织成员，其目的非常明确，主要是为了保证承包权人的利益不受到损失。互换与《合同法》中所称的互易具有类似性，根据《农村土地承包法》第40条规定，互换是同一集体经济组织的成员之间对同一经济组织范围内的承包地从耕种方便或各自需要出发尽心互换。互换也是一种物权变动。从土地承包经营权流转的对现代农业的积极作用角度考虑，互换主要是从方便同一生产角度设置该制度。

（三）利用土地承包经营权入股

这种土地承包经营权的利用方式在十八届三中全会之前仅限于不是基于家庭承包方式的土地承包经营权，在此之后，从政策上应当允许各种类型的土地承包经营权都可以将土地承包经营权作价，出资到股份合作制企业或股份公司中，依照《公司法》投资到公司中各类财产，财产权归属于公司，投资者享有投资收益权。大庆市农民通过这种方式组成的农业合作组织，有利于增强抗风险能力，稳定获得财产权收益。通过其他学者在我国典型地区的调查得出的数据也可以发现，在土地流转中除了传统的转让、转包、互换之外，农民比较喜欢的流转方式是采取股份合作制的方式，尤其是在人均耕地面积大，机械化程度高的地区，该流转方式获得农民的欢迎[6]。

通过以上分析，大庆市农村土地承包经营权流转已经得到较快的发展，但从流转的面积上看，以流转面积最高的2014年为例，2014年全市耕种面积为1，135.5万亩，流转275万亩，流转面积占24.2%。对比学者在2010年10个省调查情况得出的农民对于土地承包经营权流转方式意愿排序（从高到低）分别为转包、互换、入股、抵押。同时通过学者大范围的调查，“农民是否将承包土地流转出去主要取决于该承包地对其所具有的社会保障功能的程度。”[7]由大庆市的统计数据也可以看出，农地承包经营权抵押仅占全市耕地总面积的6.74%，利用农民土地承包经营权进行抵押的主要是农业生产经营大户。

三、大庆市农地承包经营权流转存在的问题

一是国家政策调整对于现行规范的影响。十八届三中全会对于农民土地承包经营权的定位与2007年施行的《物权法》定位是一致的，只是中央决议中扩大了土地承包经营权的利用方式，但在十八届五中全会通过的“十三五”规划的建议中，却将农村土地上的权利明确为所有权、承包权、经营权，发生各类流转的仅是经营权。有学者认为将农村土地上承包权与经营权分置不符合民法基本认识，认为会造成权利体系混乱[8]。同时该作者也认识到之所以做这种三权分置的设置，主要目的是保证农民的土地承包权，但该作者不认同采取这种在现有土地承包经营权上再设定一个权利的办法，认为保护农民土地承包权的方式可以通过设定成员权的方式解决，即便因为土地承包经营权流转后，农民失去了回赎土地承包经营权的可能，但依然保有作为农村集体成员参与集体土地承包的资格。该作者的观点从民法学角度分析是合理的，实质上不论是土地承包经营权流转还是按照三权分置中的经营权流转，土地流转后，原来的权利人都失去了对土地的直接利用，只能等到流转设定的权利实现后，才能恢复对土地上权利的支配性，因此从土地上权利流转的角度考虑，是否设定三权分置对于土地上权利的利用没有影响。不论是三权分置，还是在既有的土地承包权制度中增设农村集体组织成员权，实质的目的都是为了应因现在已经发生、未来预期可能会数量更为庞大的土地上权利的流转，以及由于流转后失去对土地上权利支配性的农民利益的保护。考虑到“十三五”规划建议已经提出，从我国的法律制定与中央政策的关系考虑，未来修订物权法和农村土地承包权法的可能性非常大，主要的修订内容就是将原来的农村土地上的两权变成三权，鉴于所有权不能流通，事实上将农民土地上的承包权赋予了类似所有权的效果，这种方式类似英国土地法中的土地制度。英国的土地所有权属于国王，为了保证土地利用，在所有权上设置了大量各种类型的利用土地的权利，这些权利类似于大陆法系的用益物权，但种类更多，其中有一种权利成为无任何费用负担权利（fee simple），该权利属于一种对所有权的利用方式，但从实际效果上看，该权利相当于大陆法系的所有权，该权利可以继承，可以在该权利上设定一系列其他关于土地利用的权利。我国的土地历史上土地的利用也出现过类似的情况，佃户在地主的土地上发展出的“一田两主”的形态，及土地上分为田皮和田骨，田皮对应上地，田骨对应下地，两个权利都是独立的权利[9]。

鉴于以上两个关于地上权利多重性的说明，以及中央对于地上权利分置的采纳，未来我国的物权法和农村土地承包法应当会对现有土地上两权分置的规定做出实质性调整。因此大庆市一直以来建立在两权分置情形下的农地权利流转办法需要及时做出调整。例如2014年3月19日大庆市大同区人民政府颁布的《大同区农村土地承包经营权抵押贷款管理办法（试行）》中关于土地承包经营权设定抵押的规定就是建立在两权分置条件下的。而2014年4月11日印发的《黑龙江省农村土地经营权抵押贷款暂行办法》（黑金办联发〔2014〕1号），则是建立在三权分置基础上的。在该文件印发后，国发〔2015〕45号文件则明确了对于农村承包土地（耕地）的经营权抵押贷款试点的意见。2016年全国人大授权在试点地区展开农村土地承包经营权抵押，我省有15个县区列入试点计划。由于《黑龙江省农村土地承包经营权抵押暂行办法》是2014年颁行，早于国务院文件，当然就没有关于试点的规定，这一点应当予以明确。

二是土地上权利流转数量少，方式少。大庆市的土地上权利流转的总量仍然不大，在2014年275万亩的流转土地中，采用抵押等方式流转的土地较多，其中抵押180万亩，占全年全部流转地的65%。这一方面说明参与流转的土地上权利充分发挥了土地上权利的融资功能，但也需要看到180万亩土地仅占大庆市全部耕地的6.74%，意味着还有大量土地上权利没有被充分发挥出来，处于闲置状态，不能充分发挥其融资功能，使其成为农民投入再生产的有效融资手段。土地上权利流转方式中的转包和出租由于其债权属性，因此不能产生转让、互换、入股以及抵押等方式产生的对于权利的更为充分的利用，转包和出租人的次承包人和承租人主要利用方式直接获取地上的收益，在现行法的规定中并不能以转包后和承租后的权利设定抵押权，并且转包限制的条件多，次承包人仅能是本集体组织成员，出租并没有这方面的限制，但承租人获得的仅是债权，对抗性不强，承租人的利益容易受到影响。即便如此，大庆市农地流转数量依然不高，这说明农村居民更希望分散经营。农民对土地上权利变动的接受是与政府变革的决心以及农民对未来生活明确预期的基础上，需要在物权法的授权范围内，推进更多方式转让，使土地利用效率更高。

三是土地承包经营权登记不足，流转平台层级低。物权法中对于农村土地承包经营权的基于法律行为的取得，采取的是债权形式主义物权变动模式，登记只具有对抗第三人的要件。正因如此，土地承包经营权的流转采取的也是债权形式主义物权变动方式，这种方式不同于城市不动产的登记生效，登记对于土地承包经营权的流转而言仅具有对抗善意第三人的作用。尽管在本文中所提到的两个关于土地承包经营权抵押的文件中都规定了登记，并强调了登记的作用，但不容置疑的是，地方规范性文件的规定不能改变法律的规定，不登记并不影响权利的变更。正因登记与否并不影响权利的取得，因此农村土地承包经营权普遍存在登记不足的现象。即便是登记，登记机关的权威性也不足，一般土地上权利流转都在乡镇的土地流转服务中心。将流转平台设在乡镇主要可以方便集体经济组织成员办理权利流转事宜，同时也有利于土地上权利抵押后对于权利的实现。但这种层级的土地流转服务中心，对权利的流转有诸多不利，主要是限制了土地上权利的公信力和流转的范围。

四、推进大庆市农村土地承包经营权流转的对策

第一，适时调整规范性文件，使其与国家法律规定以及中央文件精神相吻合。我市大同区出台的关于农村土地承包经营权抵押的规范性文件在现阶段依然可以使用，但当物权法与土地承包法修改后，应当及时修改。对于有些文件中的技术性问题，更应当及时修正，避免在实施过程中，由于违反法律规定，导致设定行为无效，最终使各方都遭受损失。

第二，建立起市一级的农村土地承包经营权流转平台。尽快将分散的、层级较低的农村土地承包经营权的流转平台整合为市一级的土地承包权的流转平台，通过该平台可以使流转的主体更容易找到交易对象。与此同时在市一级建立起农村土地承包经营权的统一登记制度，充分发挥登记带来的对抗第三人效力的作用，使其实际上发挥出不登记无权利的效果，避免发生权利实现冲突的现象。同时该平台应当引入互联网，通过网络技术方便权利登记。

第三，鼓励农村土地承包经营权流转，建立起基于家庭方式承包的权利人的基本生存权保障制度。土地承包经营权是农民的基本生活保障，只有当流转后的收益大于从土地承包经营权获得的收益时，农民才有意愿流转经营权，并将流转后获得的收益投入到生产、生活中，因此要想改变目前农村土地分散化经营的现状，推进农业集约化、现代化发展，就需要充分认识土地承包经营权对于农民基本生活的保障作用。为此需要通过三权分置的办法确认农民作为集体经济组织的成员依然享有土地上承包权，通过这个方式确保农民不会发生因土地上权利的流转导致农村集体经济组织成员身份的丧失，以此构筑一条基本的身份保障线。

[1]大庆网.土地为大庆农民带来10亿活钱[DB/OL].http: //www.daqing.gov.cn/zwdt/qszwxx/511671.shtm l.

[2]大庆市农业委员会.关于全市农村土地承包经营权流转情况的报告[DB/OL].http://www.daqing.gov.cn/zwdt/ qszwxx/511671.shtm l.

[3]大庆网.2013年我市土地流转效益高[DB/OL].http:// www.daqing.gov.cn/zwdt/qszwxx/511671.shtml.

[4]大庆网.全市农村土地流转“版图”两年扩张一倍多[DB/OL].http://www.daqing.gov.cn/zwdt/qszwxx/511671.shtml.

[5]崔建远.物权法（第二版）[M].北京：中国人民大学出版社，2011：272.

[6]“农村土地问题立法研究”课题组.农地流转与农地产权的法律问题：来自全国四省八县的（市、区）的调研报告[J].华东政法大学学报（人文社会科学版），2012，（2）：3.

[7]“农村土地问题立法研究”课题组.农村土地法律制度运行的现实考察：对我国十个省调查的总报告[J].法商研究，2010，（1）：122.

[8]陈小君.我国农村土地法律制度变革的思路与框架：十八届三中全会《决定》相关内容解读[J].法学研究，2014，（4）：11.

[9]梁治平.清代习惯法：社会与国家[M].北京：中国政法大学出版社，1996：83.

〔责任编辑：卫宇坤〕

F301.0

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1002-2341（2016）06-0038-05

2016－08－22

大庆市哲学社会科学规划研究项目“大庆市农村土地承包经营权流转问题研究”阶段性成果，项目编号：DSGB2013074

杨铁军（1974－），男，辽宁法库人，副教授，法学博士，主要从事民法学、民法哲学研究。