论婚内强奸——以性自主权与配偶权冲突为视角

袁　昊

(河南大学 法学院，河南 开封 475001)



论婚内强奸
——以性自主权与配偶权冲突为视角

袁昊

(河南大学 法学院，河南 开封 475001)

[摘要]婚内强奸的实质是个体性自主权与传统配偶身份权之间的冲突。性自主权为一项基本人格权，具有支配权效力；而配偶权是一种请求权，配偶权的行使应当以尊重配偶性自主权为前提。故违背配偶意志强制进行性行为当构成强奸。同时也应注意到，由两性关系组成的婚姻家庭已超出个体利益，具有社会性，违反配偶同居义务需要在个案中通过价值衡量对性自主权的滥用给予否定评价。

[关键词]婚内强奸；性自主权；配偶权

仅仅从刑法犯罪构成的维度判断婚内强奸入罪或者不入罪，都显得过于机械，从本质上看,关于婚内强奸是否入罪的争论反映的是公民人格权性质的性自主权与传统身份权性质的配偶权的冲突。回答婚内强奸是否构成犯罪的问题，还应当从人类对于性与婚姻关系的认识上考察。

一、问题的由来：从夫妻一体到婚姻合意

在古代，多子嗣和保证血统纯洁是维系宗法继承制的两项基本要求，基于此，一夫多妻和剥夺妇女的性自主权为法律所认可,体现了维系家庭私有财产和社会制度运行稳定的职能。在汉语中，“奸”字含贬义，是指“男女之间发生不当的性行为”，一切婚外性行为都被认为是非法的。而婚内性行为是妻子对于丈夫的绝对义务，如尚有封建残留的《大清民律草案》第1350条规定：夫须使妻同居，妻负与夫同居的义务。第1351条规定：关于同居之事务，由夫决定。[1](P173)一方面，丈夫拥有和多个女子发生性关系的权利，另一方面女子要守童贞，守妇贞，丈夫死后也还要守节。更有甚者,妻子的性利益还被当作丈夫的财产权，丈夫可对其进行抵押，贫民妻妾典于他人者甚多。[2](P527)“夫权”作为一种人身权利集合体，将妻子的人格权吸收，在两性关系中女方处于绝对的从属和受支配的地位，强奸罪的保护对象是以“夫权”为代表的男权利益，构成强奸的主体自然将丈夫剔除。

这种“夫妻一体”、否认女性独立人格权的状态在近代社会开始发生转变，工业革命机器化大生产极大地解放了生产力，打破了自给自足的家庭生产方式，女性得以从家庭的禁锢中走出来，国家也不再视婚姻为施予人民的一种“仁政”，婚姻的缔结需要考虑男女双方的合意，婚姻开始被视为一种契约。但这种契约是建立在为得到配偶身份权而让渡自我的身体和自我使用权的基础上的，配偶通过相互使用或交换自己的身体而承认对方是自己人身的“所有者”，婚姻使配偶双方彼此同时成为拥有和被拥有者。比如洛克认为，“婚姻的主要意义在于配偶双方共有彼此身体的权利”，[3](P27)康德更是直接提出“婚姻就是两个不同性别的人,为了终身互相占有对方性器官而产生的结合体，它是依据人性法则产生的一种必要契约”，[4]《牛津法律大辞典·婚姻权》条目将“婚姻权”(Conjugal Rights)表述为“配偶相互之间的权利,尤指同居和性交的权利。”[5]即使依《圣经》的观点，婚姻关系也是从配偶双方的身体归对方支配的角度来规范夫妻间性关系的，如《圣经·哥林多前书》：“妻子没有权柄主张自己的身子,乃在丈夫。丈夫也没有权柄主张自己的身子,乃在妻子。”婚姻作为双方“同床共食的契约”，缔结婚姻即意味着双方承诺性交的权利，也意味着有满足配偶性交的义务。从性维度出发，可以认为婚姻关系存在的基础即在于：以持续终身为目的，排他地与配偶性交，因此，男女的性不为个人所“独有”，而应真实或潜在地为配偶所有，为取得配偶地位，双方都需要让渡自己的性自主权于对方。此观点构成目前通说所谓“婚内无奸”的基础，加之如果把偶发的、不顾妻子意愿的强行性交当作强奸处理，不仅给公安、司法机关侦查取证带来困难，而且也不利于作为社会细胞的家庭内部的稳定。[3](P87)

在现代女权主义运动的推动下，越来越多的观点主张，即使以婚姻关系契约说为基础，婚姻契约也不是卖身契，过分强调婚姻的神圣性、义务性，试图用一纸婚约全部垄断一个人毕生的性行为是不人道的，做这样规定的法律便极易沦为压抑人性的恶法。[6]故婚姻关系不能赦免配偶性暴力与胁迫行为的可罚性，“夫权”已不再享有特权，婚内强奸应入罪。笔者认为，人类已经走过了那种由男性身份权支配女性人格权的时代，任何违背妇女意志的性行为都应受到法律的制裁，婚内并非无奸。但还应当看到，作为组成社会基石的身份关系，婚姻除性的功能外，还承载着生育、抚育、赡养、帮助等诸多功能，婚姻是家庭的纽带，家庭又是社会的细胞，维护婚姻的内在稳定不仅关乎配偶双方利益，更涉及社会、国家根本。不可否认的是，性的功能又是婚姻的一项基础功能，故在坚持婚内强奸应入罪这一基本观点的同时，也要处理好性自主权与婚姻配偶权的矛盾冲突。

二、一对矛盾体——性自主权与配偶权

(一)性自主权是人格支配权

当今社会，性平等、性自主、人格权专有的理念已成为不争的事实，在不违反法律和社会公共利益的情况下，不受他人干涉，由本人意思自治地为性行为是性自主权的基本要求，其他任何人的干涉和强迫都是一种侵权行为。即使婚姻关系存续期间，夫妻双方的人格依旧不会因配偶身份的存在而发生混同，妻子的性权利依旧由个体所支配，丈夫不得干涉和侵害。如果婚姻中女性性自主权无法受到保护，男性仅仅基于婚后配偶权就可以剥夺妻子性自主权，实则与古代“夫妻一体，夫权至上”的做法相同，与现代法治精神不符。[7]英国最高法院大法官金斯曾指出：在现代社会，妻子在配偶的性关系上，应从唯命是从的性奴隶向平起平坐的性伙伴转变。[7]

性自主权作为人格权的一种，首先应当突出其排他的支配效力，他人对权利主体支配权的要求，皆需依靠请求权“撬动”，包括丈夫基于同居关系对妻子享有的性权利也需依靠请求权。应当指出，配偶权作为一种身份权，也具有支配权所内涵的绝对性，但这种绝对性仅体现在对外效力上，并以“夫妻一体”的统一意思表示对外行使，比如是否共同生活，是否进行生育，他人不得干涉。但在夫妻关系内部，配偶权应当在人格相互独立的基础上，依托配偶相互间的请求权实现。丈夫基于婚姻契约，享有请求妻子与之为性生活的权利，遭到拒绝时可以向法院提起离婚诉讼，但不得使用暴力。免受暴力威胁是法律的基本价值，除正当防卫外法律不允许任何人以暴力方式进行私力救济。如同基于买卖契约，享有请求交货的权利，并不等于可以使用暴力抢夺货物，履行不能自有违约责任救济。同样，配偶性请求权得不到履行，也不能通过强奸等暴力手段私力救济，而应当请求违约责任的救济，婚姻法规定因感情不和分居可视为感情破裂，准予离婚，正是这种违约责任的体现。

在域外一些国家，法律已经禁止丈夫可以不顾妻子反对，强迫与妻子发生性关系。如英国上议院在1992年第599号上诉案中认定丈夫不享有强奸妻子的豁免权；2002年《德国刑法典》第177条规定，强奸中的性交不必限于婚外；我国台湾地区刑法第229-1条规定，配偶可犯强奸罪，但须以告诉论。*参见周华山、赵文宗：《整合女性主义与后殖民论述——重新阅读中国婚内强奸法》，载《法学前沿》1999年第3期。正所谓在夫妻之间,妻子首先是作为“个人”而非“配偶”而存在,在妻子的“人格”面前,丈夫的配偶“身份”就应退居二线。[7]那种认为丈夫可以依配偶权“依法强奸”观点,将权利与暴力、权利与权力、支配权与请求权的区分混淆,使配偶权与传统的男尊女卑观念相联系，标签化、邪恶化，成为暴力性行为的保护伞。[8]

(二)配偶义务要求性自主权不得滥用

承认性自主权是一项由权利人支配的基本人权，并不是说性自主权可以随意行使，性自主权也要受社会条件、公共秩序、道德风尚的制约，如法律就对聚众淫乱、卖淫嫖娼给出了否定性评价。享有性权利、履行性义务是夫妻紧密结合的纽带，承诺缔结婚姻意味着性自主权要受到配偶同居权的约束，于内体现在同居义务，于外体现在性行为对第三者的排他性之夫妻相互忠实义务。明确配偶同居义务，既是婚姻制度在生理和伦理价值上的反映,也是婚姻家庭关系的本质要求。以性自主权不受侵犯为由，不履行配偶之间的性义务，将给婚姻关系造成极大的伤害。

任意行使性自主权，将配偶性义务与婚姻分离，会使婚姻关系变得与普通民事关系无异，婚姻关系所承载的各项社会机能也将无从谈起。应当承认的是，婚姻关系虽不是单纯的性满足，但性对于正常的婚姻十分重要。由性爱功能支撑配偶关系、由配偶关系支撑家庭的社会结构在未来将长期存在。那种配偶间同居义务正被新兴男女关系所代替的理论从“性自主权”、“性解放”单一角度出发，弱化了婚姻应有的社会性，并不可取。夫妻双方共同生活，相互辅助，是目前社会普世的道德底线，应由法律所规制。正如马克思所说，婚姻不是两个人的私事、婚姻不能听从已婚者的任性，相反地，已婚者的任性应该服从婚姻的本质。[9](P183)此外，在婚姻中过分强调性自主权也是一把双刃剑，任何一方滥用性权利，婚姻结构的稳定就会受到损害。设想，如果妻子以性自主权的绝对独立性为由，任意拒绝同居，那么丈夫也可以依性自主权不受制约为由去进行婚外性行为。[3](P87)同居义务如果消失，夫妻双方的忠实义务也将荡然无存，婚姻制度也将名存实亡。

三、婚内强奸的处理路径

笔者认为，在明确丈夫采用暴力手段强迫与妻子发生性关系构成强奸罪这一大前提下，应当把握好性自主权与配偶权之间的平衡点。具体而言，在立法上应当明确不履行同居义务的责任，在司法上恰当运用个案的价值衡量原则实现二者的平衡。

(一)明确不履行同居义务的责任

配偶一方拒绝履行配偶的性义务而不承担任何法律责任，显然与权利义务相统一原则不符，法律责任的缺失似有不足。在许多国家早期的法律当中，不履行同居义务，都被视为极端的虐待，属于一种犯罪行为。[3](P91)各国立法基本都明确了不履行同居义务的责任，主要体现在：(1)一方对同居义务的违反，他方将不再对其负有生活保障义务。(2)因配偶一方无故不履行同居义务，他方则享有损害赔偿请求权。*参见邵世星：《夫妻同居义务与忠实义务剖析》，载《法学评论》2001年第1期。如法国民法第214条规定,夫妻一方不履行其义务时,他方得依民事诉讼规定的方式迫其履行。就同居义务而言,主要是申请扣押收入和进行精神损害赔偿。[8]

《婚姻法》规定了离婚时无过错方对违反忠实义务一方可以请求损害赔偿的赔偿请求权，但与忠实义务对应的同居义务却没有明确无过错方的损害赔偿请求权。笔者认为，忠实义务得以履行的前提是必须确保同居权得到实现。维持同居关系是婚姻的性职能得以实现的保证，也是家庭稳定的条件，无故不履行同居义务，同样存在重大过错。配偶一方在合理同居请求权遭到拒绝后，只能提起婚姻契约终止的申请，而无法获得任何补偿，违约方也不会受到法律制裁，而本人在婚内若有与他人同居或者重婚将因违反忠实义务受到制裁，这明显有违权利义务相统一原则的要求。性作为婚姻的最基本的固有功能，法律对性权利的漠视同样也是对人权的漠视。这一点在传统倾向性明显的家事法范畴中尤为重要，故婚内强奸构成强奸，与加大不履行婚姻契约中同居义务的违约成本是问题的正反两个方面，不能顾此失彼。

(二)个案的价值衡量

司法追求的核心价值同样是“以人为本”，公民个人的权利与婚姻制度的维护都不应该被绝对化。法院在个案审判中一方面要坚持婚姻秩序对个人自由的限制，不存在不受任何干涉的绝对自由；另一方面不可片面维护婚姻制度而漠视公民的人格尊严。个案中婚姻秩序与性自主权的价值位阶都可能因具体案情而不同，法院对个案的审判所抽象出的一般规则能起到弥补制定法过于僵硬的不足，尤其在涉及婚内强奸的案件方面更显个案利益衡量的重要性。我国司法实践中对婚内强奸案件的处理规则，就是通过判例逐步确定的，如若干年前通过白某某案和王某某案中确立的婚内强奸仅存在于婚姻的非正常存续期间，即离婚诉讼期间的处理规则。*姚某系白某峰妻子，因婚后感情不好，姚某搬回娘家居住。某日白某峰到姚某家索要彩礼，并强行与姚某发生性关系。法院认为，白某峰系在婚姻关系存续期间强行与姚某发生性关系，不构成强奸罪。与该案对应的是，王某明在一审法院准予离婚判决尚未生效期间，强行与其妻子发生性关系。法院认为，王某明与其妻子已经不是正常的夫妻关系。故判定王某明构成强奸罪。可见当时判定婚姻关系是否存在是婚内强奸是否入罪的关键。参见张军：《白俊峰强奸案——丈夫强奸妻子的行为应如何定罪》，载最高人民法院刑事审判一庭编《刑事审判参考》，法律出版社1999年版(1999年第3辑)，第23-36页；张辛陶：《王卫明强奸案——丈夫可否成为强奸罪的主体》，载最高人民法院刑事审判一庭编《刑事审判参考》，法律出版社2000年版(2000年第2辑)，第26-29页。但法院通过近年来的判例发展，正逐渐对婚姻关系非正常存续期间进行修正与补充，以下试举两例说明：

案例一：被告人刘某2009年10月与王某登记结婚。婚后两人经常为琐事发生争吵。2009年12月22日，刘某到王某表姐李某家中与王某谈离婚事宜时，用携带的仿真手枪威逼王某赔偿两万元婚礼钱。后来李某的母亲赶到敲门，刘某遂恼羞成怒从厨房拿出菜刀将妻子和李某逼到卧室，将两人砍伤后，又当着李某的面，强奸妻子王某。法院认定刘某强奸罪成立，并判处期徒刑3年。*参见：25岁男子当众强奸妻子后持刀与警察对峙3小时,腾讯新闻,http://news.qq.com/a/20101125/000266.htm.(最后访问时间：2016年3月7日)。

案例二：林女和王男系夫妻关系。林女因患病，一旦过夫妻生活则会腹痛难忍。王男遂长期偷偷给林女喂食安眠药，以图一时之快，后林女因药物中毒身亡。法院认为王男在明知林女身体不适的情况下，利用安眠药使其不知反抗，后发生性关系，且最终导致林女死亡的严重后果，其行为已构成强奸罪，依刑法第236条的规定，判决王男有期徒刑5年。*参见：丈夫婚内强奸导致妻子去世，凤凰资讯.http://news.ifeng.com/a/20140815/41597795_0.shtml.(最后访问日期2016年3月6日)。

这两则判例都突破了婚内强奸须发生在离婚诉讼进行中的规则，这也从侧面反映了我国对人格权保护意识的不断增强。家事案件本身就包含浓厚的情理属性、伦理属性，制定法的出台往往会顾此失彼，挂一漏万，个案利益衡量有着船小好调头的优势。法官在审判个案时应当从社会进步、人情冷暖角度看待公平正义的问题。个案利益的衡量，对优位利益的选择应当与社会主流价值观相协调，同时对社会价值观产生积极影响。[3](P144)

四、结论

由“婚内强奸”所引发的争议，本质上是配偶身份权不断让位于个体人格权的表现，由身份权支配人格权的时代早已过去，确立人格权的崇高地位具有进步意义。但也应看到，过分强调性自主权导致性自主权与传统婚姻理念之间关系紧张，而且建立在配偶同居关系上稳定的婚姻家庭制度依旧有其不可替代的意义。个人意志的满足有赖于社会制度的认可，同时又受限于社会生活水平的制约。人权价值的实现也应当与社会现实、社会总体认知、社会承载能力相统一。婚内强奸不为罪是对女性人格利益的侵犯，但过分强调性自主权行使的独断性又与婚姻两性结合的性质相左，对婚姻中性自主权与配偶权之间的矛盾的解决，应符合时代对两性关系发展的要求。如果过于保守或过于冒进，过分突出某一端的利益，都与我国社会现阶段的实际相错位。

[参考文献]

[1]杨立新.大清民律草案·民国民律草案 [M].长春:吉林人民出版,2002.173.

[2]钱向阳.婚内强奸的文化分析[J].刑事法评论，2007,(1).

[3]孙若军.身份权与人格权冲突的法律问题研究——以婚姻关系为视角[M].北京:中国人民大学出版,2013:27,87,91,92,144.

[4]余未.婚姻的契约性质及妻子的法律地位[N].人民法院报,2012-01-13.

[5]赵合俊.性权利的历史演变——以婚姻为轴线 [J].中华女子学院学报,2007,(3).

[6]李拥军.性权利存在的人性基础——中国当代性行为立法不能省略的维度 [J].华东政法大学学报,2008,(3).

[7]周华山,赵文宗.整合女性主义与后殖民论述——重新阅读中国婚内强奸法 [J].法学前沿，1999,(3).

[8]马特.论配偶间同居义务的效力 [J].中华女子学院学报,2006，(1).

[9]卡·马克思.马克思恩格斯全集(第一卷)[M].北京:人民出版社，1960.183.

[责任编辑：董士忠]

[收稿日期]2016-01-13

[作者简介]袁昊(1990-)，男，河南开封人，研究方向为民商法学。

[中图分类号]D924.34

[文献标识码]A

[文章编号]1671-5330(2016)03-0021-04