从国际知识产权保护看当今WTO体制的成功与挑战

文/刘晓

从国际知识产权保护看当今WTO体制的成功与挑战

文/刘晓

当前发达国家和发展中国家在利益博弈下各自开展体制转移造法活动、多哈回合谈判停滞不前、美国301条款继续实施，均给TRIPs协定带来一系列挑战与质疑。但同时TRIPs协定实现了知识产权争端解决由“权力导向”到“规则导向”转移、在公共健康领域做出了第一次修订努力、当前成员国仍通过立法措施、争端解决及裁决遵守等方面积极遵守TRIPs协定下的义务。未来国际知识产权保护走向未卜，对WTO体制抱有过于悲观的态度为时尚早，当前我们仍应当重视WTO体制在国际知识产权保护中的作用。

TRIPs协定；FTA；体制转移；多哈回合；国际知识产权

WTO多哈谈判停滞不前，FTA谈判如火如荼进行，引发了当前国际社会对多边体制优劣成败的讨论以及对WTO体制的质疑与担忧。甚至有悲观派学者认为WTO已经日薄西山，走到穷途末路。未来国际贸易领域走向是另起炉灶，转向FTA双边及复边体制还是推动WTO体制自身的修订？对此前景渺茫，方向未卜。在WTO成立20周年之际，本文试图从国际知识产权保护的视角，探究WTO成立20周年来取得的成功以及面临的挑战。正视当前WTO体制内国际知识产权保护所面临的一系列现实挑战，同时，积极探索WTO体制内国际知识产权保护取得的成功与做出的贡献，提出当今仍应重视WTO在国际知识产权保护中的作用。

一、国际知识产权保护纳入WTO体制

（一）知识产权国际保护的背景

国际知识产权的保护经历了由双边协定到多边条约的发展过程，多边国际条约的保护兴起于19世纪80年代，以1883年《保护工业产权巴黎公约》、1886年《保护文学艺术作品伯尔尼公约》为标志，形成了覆盖工业产权和版权两大知识产权主要领域的国际保护体系。1古祖雪：《国际知识产权法》，法律出版社2002年第一版，第27-30页。为了对两个公约进行更好的管理，《巴黎公约》与《伯尔尼公约》的管理机构于1893年合并，成立了“保护知识产权联合国际局”（简称 BIRPI）。BIRPI 作为负责知识产权国际保护公约实际运行的常设行政机构，从成立之初一直担负着处理知识产权国际保护相关行政事务的职责，影响并塑造着知识产权国际保

护规则与保护框架的形成。然而BIRPI自身局限性日益凸显，由此，各成员国开始讨论建立世界知识产权组织。1967年，各成员国在瑞典首都斯德哥尔摩市召开国际会议，签署了《建立世界知识产权组织公约》。1970年，作为联合国专门机构之一的世界知识产权组织（简称WIPO）正式成立。当今WIPO共管理包括设立世界知识产权组织公约在内的24个与知识产权有关的国际公约，成为推动国际知识产权保护工作的主要组织。WIPO的成立是国际知识产权发展史上的一块里程碑，标志着比较完整的知识产权国际保护体制的形成。2吴汉东、郭寿康主编：《知识产权制度国际化问题研究》，北京大学出版社2010年版，第68页。

（二）乌拉圭回合TRIPs协定将国际知识产权保护纳入WTO体制

WIPO在成立初期，作为知识产权国际保护体系的中心，在国际知识产权的保护中发挥着主导作用。但是，WIPO框架下的知识产权国际保护制度仍存在缺陷，带有明显的局限性：世界知识产权组织各种条约的缔约国数量有限，条约的法律约束力缺乏普遍性；《巴黎公约》、《伯尔尼公约》等国际公约都规定了关于公约条文的解释和争端解决措施，但均缺乏强制缔约国遵守、履行条约的机制等等。这些WIPO体制内在的缺陷引起以美国为首的发达国家对WIPO代表的多边知识产权体制的日益不满。尤其是面对日益严重的假冒和盗版问题，WIPO体制的应对显得愈发力不从心，发达国家开始计划修改国际知识产权的保护。

起初，发达国家试图通过对《巴黎公约》等WIPO所辖国际协定进行修订来弥补其缺陷，但是在具体的修订过程中，由于发达国家与发展中国家的立场存在巨大分歧，在WIPO体制内小修小补的想法并没有在发达国家与发展中国家之间达成共识。反而，越过WIPO制定新的国际知识产权协议的呼声在发达国家内部越来越高。3张 猛：《知识产权国际保护的体制转换及其推进策略——多边体制、双边体制、复边体制？》，载《知识产权》2012年第10期，第82页。由此，发达国家开始主张将知识产权和贸易挂钩，将知识产权保护问题从 WIPO 体制转移到关贸总协定（GATT）体制中。该主张起初遭到了发展中国家的强烈反对，但最终发展中国家为了获得在纺织品、农产品领域的利益而被动接受了发达国家对知识产权保护的体制转移，它实质是发展中国家无奈妥协和利益交换的产物，是WTO一揽子协议的结果。

TRIPs协定对国际知识产权制度产生了巨大影响，它第一次在国际层面将知识产权与国际贸易建立了关联，标志着知识产权国际保护多边贸易框架的正式建立；它为成员国设定了知识产权保护的最低标准，极大提高了世界范围内知识产权保护的强度；同时，它首次在国际条约中对知识产权执法问题作了详尽规定，引入了WTO贸易争端解决机制解决知识产权争端，使TRIPs协定具备强有力的执行机制。TRIPs协定的生效并没有使得WIPO退出历史舞台，TRIPs协定的生效打破了WIPO作为唯一解决知识产权问题专门性国际组织的局面，弱化了WIPO在协调各国知识产权制度方面的权威作用，但TRIPs协定并没有取代WIPO，国际知识产权保护形成了“两法同施，两制并存”的新格局。4同注释1，第44页。

二、当前WTO体制下TRIPs协定所面临的挑战

尽管TRIPs协定为国际知识产权的保护起到巨大推进作用，但在当前发达国家与发展中国家利益博弈形势下，TRIPs协定正面临一系列挑战，这些现实挑战招致了许多学者对TRIPs协定及WTO体制的质疑。

（一）发展中国家在人权、公共健康、生物多样性等领域采取体制转移

传统的西方知识产权主要包括专利权、著作

权、商标权以及商业秘密等，而很少涉及传统知识、民间风俗、遗传资源以及发展中国家本土重要的知识产权，发达国家主导的TRIPs协定也将这些领域排除在外。TRIPs协定主要偏重保护发达国家承认的知识产权，而忽视了对发展中国家占优势的传统知识、遗传资源的保护，在实体制度安排上存在严重的利益失衡。这种失衡规定本身也为TRIPs协定埋下了隐患，发展中国家深知在发达国家主导的WTO内修改TRIPs协定的困难，势必会在TRIPs协定之外的其他谈判场所寻求知识产权的保护的新策略。事实也正是如此，发展中国家在后TRIPs时代开始转向于联合国国际人权体制、联合国公共健康体制、联合国生物多样性体制等TRIPs之外的体制开展国际知识产权造法活动。5Helfer, Laurence R., Regime Shifting: The TRIPs Agreement and New Dynamics of International Intellectual Property Lawmaking.Yale Journal of International Law, Vol.29, p.1, 2004.在联合国人权体制中，促使联合国人权机构发表一系列批判和对抗 TRIPSs协定的声明、决议和报告，指出TRIPs 与食物权、健康权等人权之间存在现实和潜在的冲突，要求WTO遵循人权优先性的尺度，对TRIPS许多条款的适用范围和含义进行澄清，并做出适当的修改，以使知识产权的保护与人权国际保护的义务相一致。在联合国公共健康体制中，作为联合国专门机构的世界卫生组织（WHO）1996年就开始对TRIPS的实施可能给其成员国的公共健康带来的消极影响进行评估，并于1998年制定并公布了《TRIPS 对公共健康之影响指南》。在联合国生物多样性体制中，发展中国家利用联合国环境规划署《生物多样性公约》（简称CBD）缔约国大会和联合国粮农组织的粮食和农业遗传资源委员会，谈判与生物多样性有关的知识产权问题。6古祖雪：《从体制转换到体制协调：TRIPS 的矫正之路——以发展中国家的视角》，载《法学家》2012年第1期，第149-151页。

发展中国家体制转移的特点是将国际知识产权的立法问题由WTO场所转移到联合国机构。这种转变与发达国家将国际知识产权由WIPO转移到WTO的战略思路是一致的——均是寻求对自身更有利的谈判场所。发展中国家在众多国际体制中制定的“与人权有关”、“与公共健康有关”和“与生物多样性有关”的知识产权规范，虽然多为不具有法律约束力的“软法”规范，但它们与 TRIPs 之间存在的不一致和冲突，却可以成为推动WTO知识产权制度改革的理由和动力。7同注释6，第152页。TRIPs协定设立之初利益不均衡性所埋下的隐患导致发展中国在TRIPs之外寻求知识产权造法活动，这本身可以看作后TRIPs时代发展中国家对TRIPs协定所提出的挑战。但是，我们应当明确，发展中国家在联合国体制内所制定的一系列软法的目的并非推翻TRIPs协定，另起炉灶；发展中国家的本质意图在于通过软法推进TRIPs协定的修改。在发达国家和发展中国家两大利益阵营的对抗下，TRIPs协定的修订步履维艰，发展中国家不能对此就静观其变，其所采取的体制外造法活动，是维护自身国家利益的战略措施，我们不能因此断言其是对TRIPs协定的摒弃。

此外，我们仍应当看到，发展中国家选择以“软法”创设国际经济规则难以短期发生效力。虽然联合国大会决议等“软法”从长远看来，也会对新的法律规则的形成产生影响，但需要一个缓慢的过程。8车丕照：《国际经济秩序“ 导向” 分析》，载《政法论丛》2016年2月第1期，第9页。另外，发展中国家自始也没有认为TRIPs协定是很糟糕的协议，首先TRIPs协定存在许多弹性条款和漏洞可以用来协商；其次许多发展中国家试图为了经济利益而增强知识产权的保护，而这时候可以将TRIPS作为替罪羊来推行不受欢迎的改革。9Pauwelyn , Joost, The Dog that Barked but Didn’t Bite: 15 Years of Intellectual Property Disputes at the WTO(November 12, 2010).Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=1708026orhttp://dx.doi.org/10.2139/ssrn.1708026.综上所述，发展中国家在人权、

公共健康、生物多样性领域内的造法活动对TRIPs协定本身构成一定的挑战，但发展中国家体制之外的造法活动均是“软法”，对TRIPs协定不构成直接性威胁。发展中国家并没有摒弃TRIPs协定，TRIPs协定自身的修改进程步履维艰，发展中国家体制外“软法”可以视为推动TRIPs协定修改的前奏，为将来可能推进的TRIPs修改提供代表发展中国家呼声的参照或者蓝本。

（二）FTA体制下TRIPs-plus条款对TRIPs协定的冲击

TRIPs协定本身是发达国家与发展中国家利益妥协的产物，尽管TRIPs协定主要是发达国家主导，存在严重的利益失衡，但发达国家的利益在TRIPs协定中并没有得到充分表达，正如美国学者Susan Sell 所言，TRIPs只是一个起点，而非终点。10詹 映：《〈反假冒贸易协定〉（ACTA） 的最新进展与未来走向》，载《国际经贸探索》2014年第4期，第101页。发达国家认为TRIPs协定所确立的知识产权国际保护标准已经不能适应国际经济发展的新形势，因此极力主张在TRIPs协定基础上进一步提高知识产权保护与执法标准，即推行TRIPs-plus标准。11古祖雪、揭捷：《“TRIPS-plus”协定：特征、影响与我国的对策》，载《求索》2008年第8期，第137页。由于在多边体制内推行TRIPs-plus标准的主张遭到了发展中国家的强烈反对而毫无进展，发达国家于是开始在多边体制之外寻求一个能够顺利推行TRIPs-plus标准的场所，最终将目光投向了以自由贸易协定（FTA）为代表的双边体制。

发达国家与发展中国家签订的FTA，通常通过限制发展中国家利用TRIPs协议弹性条款的权利、延长知识产权的保护期、规定更为严厉的执法标准义务等TRIPs-plus条款来实现更高水平的知识产权保护。发达国家在FTA体制内利用自己的经济优势寻求双边体制内更高标准的国际知识产权保护对TRIPs协定造成了巨大冲击。尤其是近几年随着ACTA、TPP的通过，越来越多的学者开始质疑WTO在国际知识产权保护中地位的动摇，甚至有学者质疑TRIPs协议的时代已经一去不复返，ACTA、TPP等区域贸易组织建立的更高标准水平的国际知识产权保护将最终成为全球性的知识产权标准。而笔者认为，毫无疑问，当今许多趋势表明TRIPs协定的重要性正在日益下降。然而，为TRIPS的死亡而哭泣还为时尚早（Cries of its death are premature）12Donald Harris, TRIPS after Fifteen Years: Success or Failure, As Measured by Compulsory Licensing, Journal of Intellectual Property Law, 18(2011), pp.377.。

发展中国家在FTA体制内接受更高标准的知识产权保护水平，目的是获得更多的贸易和投资机会。发达国家以双方贸易机会引诱发展中国家接受TRIPs-plus条款，这与WTO一揽子协定的谈判理念具有相似性，均是利益交换的产物。但是我们应该看到，发展中国家尚处于经济高速发展时期，需要更多的贸易机会推动国内经济的发展，但就目前发展中国家自身的发展水平来看，TRIPsplus这种严格的、高标准的知识产权保护制度将会给发展中国家带来了沉重代价，发展中国家也不见得就盲目地追随发达国家的高标准。其次，就发达国家内部来看，寻求更高水平知识产权执法水平的ACTA不仅受到发展中国家的反对，更在发达国家内部尤其是欧盟遭遇强烈反对，2012年欧洲议会否决了ACTA，没有了欧盟的参与，ACTA前景骤然暗淡。同样如此，TPP的通过引起了全球的广泛关注，TPP实际上打造了一个以高度自由化为堡垒的市场准入屏障，13章昌裕：《WTO困境下的国际贸易新格局与挑战》，载《对外经贸实务》2013年第12期，第7页。但其前景仍然渺茫。TPP未来的走向不仅取决于发达国家与发展中国家之间的利益博弈，也取决于发达国家内部不同利益集团之间的较量和力量消长。TRIPs-plus条款对TRIPs提出的挑战和冲击是现实存在的，它也代表了发达国家寻求国际知识产权保护由TRIPs多边体制向FTA双边体制的转移。然而，这种挑

战是对TRIPs的颠覆，是否代表TRIPs协定的衰落，前景尚不明确，最终结局将取决于发达国家和发展中国家两大阵营之间的相互较量与对抗。此时，我们完全没有对TRIPs抱有过于悲观态度。

（三）美国301条款对TRIPs协定的违反

美国贸易法301条款（以下称301条款）是指美国1974年贸易法案第三章第301条。该条款授权美国贸易代表，如果确信外国的某项立法、政策或做法违反了与美国的贸易协定、与贸易协定不一致或者不公正地给美国商业造成了负担或限制，美国贸易代表就应采取行动以实现美国依该贸易协定所享有的权利或采取措施以消除损害美国利益的影响。301条款授权美国贸易代表采取单边的行动，以执行美国依任何贸易协定所享有的权利。14杨国华：《美国贸易法 301 条款研究》，法律出版社1998年版，第36页。TRIPs协定通过后，301条款并没有废除。美国在倡导多边贸易体制的同时，自身仍在采取单边行动，寻求301条款下的单边救济。

笔者认为，当今，美国贸易法301条款的存在本身就是对TRIPs协定的挑战。TRIPs倡导多边贸易体制，多边主义主要反映在《关于争端解决规则与程序的谅解》第23条“多边体制的加强”中。该条禁止了WTO成员针对其认为违反义务或导致《WTO协议》规定的任何利益丧失或减损采取的单边行动，要求成员使用WTO争端解决程序来解决有关的争端。“301条款”的报复行为是单边主义的行动，违反了WTO，背离了WTO体制所主张的多边主义。美国一边充当世界警察，一边却置身“法”外，目的仍是要利用自己的“违法”，促成知识产权国际贸易的新秩序。15陈翀：《“特别 301条款”运行机制研究》，载《中北大学学报（社会科学版）》2013年第29卷第5期，第23页。301条款的单边性与报复性与WTO所提倡的多边贸易体制背道而驰，美国在乌拉圭回合谈判中作为多边贸易体制的主要倡导国，现如今为了国家利益而不惜违反多边贸易体制，采取单边行动，挑战TRIPs协定的权威性，这种做法很难得到国际社会的认可。所以，就未来看，世界各贸易国有必要采取联合行动，对抗301条款，在以后的贸易谈判中挟制美国废除301条款，增强TRIPs协定的权威性。正如由学者提出，当前301条款制定时的经济基础已经动摇，美国在国际社会中的话语权已削弱，作为美国贸易伙伴的其他国家应该联合起来，用集体的力量和美国相抗衡，要求美国废除301条款，重构国际经济新秩序。16齐爱民、雷朝霞：《后危机背景下对美国 301 条款的重新审视》，载《西北大学学报（哲学社会科学版）》2012年第42 卷第3期，第37-40页。

（四）多哈回合知识产权谈判停滞不前

WTO的主要功能之一是发起和组织多边贸易谈判，通过每一回合的谈判，不断消除贸易壁垒并制定新的促进贸易自由化的规则。历时多年的乌拉圭回合谈判成果使国际多边贸易体制焕然一新。17车丕照：《WTO对国际法的贡献与挑战》，载《暨南学报（哲学社会科学版）》2014年第3期，第7页。但是目前，多哈回合谈判开始呈现停滞局面引发了学者对WTO体制的质疑，他们将多哈回合谈判的停滞归因于WTO功能的削弱，认为WTO体制内已经难以达成新的贸易规则。多哈回合谈判的步履维艰是现实存在的，尤其是在国际知识产权领域，多哈回合仅在2001年就公共健康问题达成协议，代表发展中国家利益的传统知识、遗传资源等保护问题仍处于谈判僵局状态。但笔者认为，不能因为多哈回合谈判步履维艰而断定WTO已经走到穷途末路。多哈回合谈判陷入僵局的直接原因当然是谈判各方（主要是发达国家与发展中国家之间）无法就谈判议题达成一致，而其深层原因则在于多哈回合议题的确定过于乐观。乌拉圭回合谈判在贸易自由化路子上走得太快、太远，这是需要时间来消化的。而且，乌拉圭回合所达成的一些协定（如TRIPs）并没有考虑发展中国家的特殊情况，使他们承担了与其能力

不相符的义务。18同注释17，第7页。总之，多哈回合的谈判陷入僵局对WTO构成了一定的挑战，但并不能由此构成对WTO体制的全盘否定。

三、WTO体制下TRIPs协定的成功

尽管目前TRIPs协定面临着诸多的挑战与质疑，WTO多哈回合谈判停滞不前，TRIPs协定修订步履维艰。但我们不应对TRIPs协议，对WTO体制抱有过于悲观的态度，我们不应让当前挑战蒙蔽了双眼，忽略了这一体制的进步性与成功之处。国际贸易体制或者说国际知识产权体制本身就是不用利益群体之间相互抗争的结果，最终结果将取决于两股势力之间力量的消长。

（一）TRIPs协定具有强制性争端解决机制

尽管有学者认为WTO下的多边体制已经走到穷途末路，但是我们仍应当正视TRIPs协定在国际知识产权保护领域所做出的巨大进步。TRIPs协定适用WTO争端解决机制，虽然之前的《伯尔尼公约》和《巴黎公约》包括选择性争端解决条款，但多数争端主要依靠政治或者外交手段解决。与之前的公约相比，TRIPs协定争端解决机制具有强制性，即一旦发生争议只能依靠WTO争端解决多边程序解决。WTO《关于争端解决的规则和程序的谅解》（DSU）第23条第1款规定：“当成员寻求纠正违反义务情形或寻求纠正其他造成适用协定项下利益丧失或减损的情形，或寻求纠正妨碍适用协定任何目标的实现的情形时，它们应援用并遵守本谅解的规则和程序。”DSU第23条第2款进一步要求各成员在处理彼此间的争端时，除按DSU的规则与程序寻求解决外，不得诉诸其他争端解决程序。

国际经济法学泰斗、“GATT之父”约翰·杰克逊(John H．Jackson)教授曾提出了和平解决国际贸易争端“二分法”观点，这一观点高度概括了各国对外法律政策的演进历程及可能的发展方向。在涵义上，争端解决机制上的“权力导向”是指当事方依据相对力量的对比，主要通过磋商、调解和斡旋等政治途径解决争端；而“规则导向”则根据当事方先前达成的规范或规则，以仲裁、专家组或司法程序来解决相互之间的争议，体现了国际争端解决的“条文主义”（legalism）倾向。19John H．Jackson, The World Trading System: Law and Policy of International Economic Relations, Boston: The MIT Press, 1997, pp.120 -123．转引自沈鑫：《从权力导向到规则导向：中美知识产权争端解决机制的演进》，载《暨南学报（哲学社会科学版）》2011年第4期，第69页。WTO争端解决机制的适用正体现了国际知识产权争端解决由“权力导向”（power based）到“规则导向”（rule-oriented）的转变。权力导向的国际经济秩序的基本特征在于缺少约束国家行为的普遍性国际规则；确立国家间经济关系的主要是双边条约，而这些条约明显地体现强国的意志。20车丕照：《国际经济秩序“ 导向” 分析》，载《政法论丛》2016年第1期，第4页。在权力导向下，争端的解决依靠政治外交手段解决，政治外交强国明显占据优势地位，争端的解决难以保证公平性。规则导向的国际经济秩序的基本特征是国家的经济贸易管理行为受到普遍、系统的国际法规则的约束。21同注释20，第5页。在规则导向下，争端的解决诉诸于争端解决机制，通过法律手段解决，具有公平性与可预见性。TRIPs协定将国际知识产权争端解决由大国实力主导下的“权力导向”转向了规则主导下“规则导向”，体现了国际知识产权保护与国际经济秩序发展方向的进步性与公平性。

（二）保护公共健康多哈宣言所取得成功

随着公共健康危机的爆发，知识产权与公共健康之间的矛盾越发突出，TRIPs协定的规定严重影响了发展中国家的药品可及性。2001年WTO第四届部长级会议通过了《TRIPS协定与公共健康宣言》（简称《多哈宣言》），多哈宣言明确每一成员

方有权决定构成国家紧急状态或其他极端紧急情势的具体情形，承认了使许多发展中国家和最不发达国家遭受痛苦的公共健康问题，明确了公共健康危机作为药品专利强制许可的理由，第一次在WTO体制内确认了公共健康权利优于私权的知识产权。22贺小勇：《从〈多哈宣言〉到〈总理事会决议〉看国际知识产权保护》，载《法学》2004年第6期，第105-109页。。但对于第31条（f）款的生产能力不足或没有生产能力的国家适用强制许可面临的困难，没有做出直接的回应，仅指示TRIPs理事会尽快找到解决该问题的办法，并应在2002年年底前向WTO总理事会报告。2003年，WTO总理事会通过了《执行TRIPS协定与公共健康宣言第六段的决议》（以下简称《决议》）。该《决议》针对《宣言》第六段问题，提出了以豁免（waiver）的形式，为欠缺生产能力的成员方提供药品可及性的解决方案。2005年，WTO总理事会在《多哈宣言》和《决议》的基础上拟定通过了《关于〈与贸易有关的知识产权协定〉修正案议定书》（以下简称《议定书》），尽管《议定书》至今尚未满足生效，但这是WTO成立以来对其协定所作出的首次修订。

也许有人会提出疑问，公共健康多哈宣言怎么就可以成为TRIPs协定的成功：首先，它是发展中国家在公共健康领域内取得成功，是发展中国家在TRIPs协定内争取自身利益的结果；其次，多哈宣言也并非是一次完全的成功，很多学者开始质疑多哈宣言并没有带来TRIPs协定的真正修订，而只是通过了一个修订草案，何时发生效力尚不明确。但是，笔者从另外的视角认为，多哈宣言的通过是TRIPs协定的一次成功。首先多哈宣言是在WTO体制内就公共健康问题对TRIPs协定知识产权产生质疑，而不是在其他场所推动知识产权的保护，这本身可以称为成功之处。23Pauwelyn, Joost, The Dog that Barked but Didn’t Bite: 15 Years of Intellectual Property Disputes at the WTO(November 12, 2010).Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=1708026 or http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.1708026.发展中国家面临公共健康危机的挑战的，没有在WTO体制之外场所寻求解决措施，而是积极推动TRIPs协定本身修订，尽管目前仅是修订草案的通过，但其中却包含了发展中国家自身对TRIPs协定的肯定以及对TRIPs协定内改革的期望，TRIPs协定并没有被摒弃或避开。其次，多哈宣言促进了TRIPs弹性条款的适用，承认并扩大了TRIPs协定的灵活性，在多哈宣言的推动下，WTO协定通过了历史上第一个修订草案。在公共健康领域内的修订尝试给WTO体制内自身修订完善提高了积极信号和信心，WTO通过自身修订而建立国际经济新秩序的路径是存在可能性的。

（三）当前各成员国对TRIPs协定的遵守

成员国对TRIPs协定的遵守主要表现在两个层面上：一是对TRIPs协定规则自身的遵守，二是对WTO争端解决机构做出的裁决的遵守。24同注释21。从第一个层面来看，成员国对TRIPs协定规则的遵守体现在积极修改国内立法，使其与TRIPs协定相符合。就目前来看，仍有许多国家积极采取立法来实施TRIPS项下义务。比如2010年11月30日，黑山共和国通过了新的商标法履行TRIPS下的义务；2010年9月8日，马其顿政府也通过了新的著作权法来惩罚知识产权侵权；2011年7月1日，瑞典新商标法生效，对商标法作出了巨大改变，这是自1960年以来从未修订过。上述这些近期成员国对各自国内知识产权立法的修订，对TRIPs协定下义务的积极遵守，在一定程度上反映了TRIPs协定的成功之处，TRIPs协定并没有逝去，成员国仍旧在积极采取立法措施遵守TRIPs义务。

从第二个层面来看，首先，各成员国目前仍旧采取WTO争端解决机制解决知识产权争端。Pauwelyn教授提出WTO争端解决机制的运用可以用来评TRIPs协定的成功性。25同注释23。自1995年WTO

成立至今，共有34知识产权案件诉诸于WTO争端解决机制。26https://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/find_dispu_cases_e.htm?year=none&subject=none&agreement=A26&member1=none&member2=none&complainant1=true&complainant2=true&respondent1=true&respondent2=true&thirdparty1=false&thirdparty2=false#results，2016年5月3日访问。当前成员国仍旧采取WTO争端解决机制解决知识产权争端，最新的印尼诉澳大利亚知识产权案件（DS467）、古巴诉澳大利亚（DS458）均于2013年诉诸于争端解决机构，并于2014年5月组成专家组审理。由此可以看出，TRIPS协议并非走到尽头，WTO体制也并非日薄西山，各成员国仍在WTO争端解决机制内寻求知识产权救济。就WTO争端解决机制的裁决遵守来看，值得一提的是，2007年美国提起了两起诉中国的知识产权案件。27Panel Report, China-MeasuresAffecting the ProtectionandEnforcement of IntellectualProperty Rights, WT/DS362/R (Jan.26, 2009); Panel Report, China-MeasuresAffectingTradingRghts andDistribution Servicesfor CertainPublicationsandAudiovisual EntertainmentProduct,WT/DS363/R (Aug.12, 2009).两起案件中，中国都需要对国内知识产权立法做出修改。中国已经对其一做出了立法修定，另一问题也在立法修订过程中。中国作为贸易大国并没有无视争端解决机制的裁决，而是积极修改国内立法，执行争端解决机制的裁决，同时这也反映了美国在WTO违反之诉的范围内仍在遵循争端解决程序。如果说，争端解决机制案件的申诉量在一定程度上反映了机制本身的有效性，那么各成员国尤其是贸易大国对争端解决机制裁决的执行反映了机制本身的权威性和认可性。争端解决机制的裁决在其他成员国基本也得到了遵守。28有些讽刺的是，反而是美国作为多边机制的倡导国和发起国之一，不仅采取单边行动，而且存在不积极履行争端解决机制裁决的行为。TRIPs协定持过于悲观态度的人未免有些杞人忧天，成员国自身没有放弃WTO体制，TRIPS协定的修订只是在发达国家与发展中国家利益的较量与消长中步履维艰，方向未卜。

四、客观看待WTO体制下的TRIPs协定

（一）挑战客观存在

TRIPs协定是由发达国家主导，代表发达国家利益，发展中国家利益没有得到充分保障，具有明显的利益不均衡性。随着发展中国家经济实力的增强和后知后觉，其试图修改TRIPs协定，维护自身利益的进程步履维艰。而TRIPs协定对发达国家来说却只是开始，其在全球范围内提高知识产权保护水平的战略并没有止步。正如一位TRIPs协定的鼓吹者曾炫耀地表示，TRIPs解决了95%的问题，但这还不够。在 TRIPs 的订立过程中，顾及到不同成员之间发展水平的差异，TRIPs为各成员保留了一定的灵活空间，也未就知识产权执法问题做出统一的硬性要求，这可能就是发达国家希望进一步解决的剩下的5%。29同注释10，第99页。

当前国际形势下，TRIPs协定所受到的挑战是客观存在的。既有来自发展中国家体制转移下“软法”文件的挑战，也有来自于发达国家体制转移下TRIPs-plus条款的挑战。表面看来是各自重新选择对自己有利的场所发挥自己的话语权，形成了对TRIPs协定的冷落。但本质看来，发达国家与发展中国家的体制转移并不代表对TRIPs协定的摒弃，而是在TRIPs协定不同利益主导下难以达成一致的战略所举。这种谈判场所的转移到底给TRIPs协定带来多大冲击与挑战，目前尚不确定。另外，美国301条款的继续实施目前也对TRIPs协定的权威性构成挑战。尽管欧盟曾就美国贸易法第304节违反WTO协定向争端解决机制提起的案件，最终并没有获得支持。但是目前美国贸易伙伴不仅可以依靠争端解决来废除301条款，他们完全可以联合起来，在贸易谈判中钳制美国，最终彻底废除单边主义下的301条款。最后，多哈

回合知识产权领域谈判也仅就公共健康达成协议，而就发展中国家关心的生物多样性、遗传资源问题迟迟没有进展，发展中国家这些领域的进展缓慢，导致转向联合国机构制定“软法”，从而交织性的对TRIPs协定构成挑战，但软法文件并不具有直接威胁性，目前难以对TRIPs协定构成致命挑战。

（二）成功不可忽略

虽然TRIPs协定目前面临一系列挑战，但我们仍应当看到其中的成功之处。TRIPs协定规定了强制性的争端解决机制，知识产权争端均需要交由争端解决机制解决。这避免了大国势力下，争端解决的不平等。同时，在国际知识产权争端解决领域由“权力导向”到“规则导向”的转移，体现了国际经济秩序的进步。此外，TRIPs协定还在公共健康领域通过谈判协定制定了第一份修订草案。这首先增强了WTO体制内TRIPs协定自身修订的可能性，也给国际知识产权保护坚持WTO体制内自身修订的观点提供了自信。最后，各成员国目前也在积极遵守TRIPs协定，有的通过自身国内立法，使国内法与TRIPs协定内容相符合；有些通过积极将知识产权争端付诸于争端解决机构，在TRIPs协定下寻求法律解决；而就规则的遵守而言，多数国家都积极遵守争端解决机制的裁决，积极修订国内法。从这些方面，我们可以看出，当前TRIPs协定并非是一个日薄西山的老者或者更为夸张的奄奄一息的逝者，TRIPs协定仍有他自身的活力和生命力所在。

（三）当今仍应当重视WTO体制在国际知识产权保护中的作用

虽然当今的国际经济秩序是规则导向的，但仍旧是相关国家博弈的产物。秩序背后是规则，规则背后依旧是实力。可以说，现今的规则导向的国际经济秩序，从本质上看，依旧是以“实力”为基础的。30同注释20，第7页。同样如此，未来国际知识产权的发展方面也是取决于发达国家和发展中国家利益的博弈结果。发展中国家在国际社会中的话语权不断兴起，发达国家的话语权有所削弱。但目前来看，发达国家的实力仍然强大，发展中国家经济实力的发展下增强了抗争能力。多哈回合为何停滞不前，未来国际知识产权的保护为何方向未卜？因为发达国家一直想充当国际规则的制定者，发展中国家随着实力的增强，也想做规则的制定者与参与者，不再甘愿处于规则执行者的被动地位。未来国际知识产权保护的走向也将最终取决于发达国家和发展中国家力量的消涨和利益的博弈，前途未卜。但就当今而言，各国仍应重视WTO体制在国际知识产权保护中的作用，因为TRIPs协定存在诸多成功之处，在规则导向下，发展中国家才能避免更少的霸权欺压。

五、结语

当今国际知识产权保护立法呈现碎片化现象，弱化了WTO体制下TRIPs协定在国际知识产权保护中的作用。虽然TRIPs协定在签订之初就存在发展中国家和发达国家的利益失衡，但WTO体制本身存在成功性和相互牵制性。当今，发达国家很难在WTO体制性恣意按照自己利益制定规则，因为作为牵制利益方的发展中国家力量的崛起。TRIPs协定通过20周年以来，首先在国际知识产权保护中取得一些不可忽略的成功；其次，现有的WTO体制自身牵制性也有利于建立更加公平的国际知识产权保护规则，而非FTA体制下贸易和投资诱惑下失衡的国际知识产权保护规则。所以，未来国际知识产权的保护，尤其对发展中国家而言，要尤为重视发挥WTO体制的作用，推动WTO体制下TRIPs协定自身的修订，在相互博弈和牵制中构建更为公平的国际知识产权保护规则。

Analyzing the Successes and Challenges of the Current WTOSystem from the Perspective of International Intellectual Property Protection

The developed countries and developing countries carry out making law activities from the perspective of regime shifting under their interest game, the Doha Round negotiations stalled, the American section 301continues to implement, all these bring a series of challenges and questions to TRIPs agreement.But at the same time we should also see that the TRIPs agreement realized the intellectual property rights dispute resolution tranfered from“power based” to“rule oriented”; in the field of public health, it has made the first revision; the members comply with the obligations under the TRIPs agreement through legislative measures, dispute settlement and judgment execution.The future of the international protection of intellectual property rights is uncertainty, it’s too early to be pessimistic about the WTOsystem, we should still pay attention to the role of the WTOsystem in the international protection of intellectual property rights at present.

TRIPs; FTA; Regime shifting; Doha Round; International intellectual property rights

刘晓，南开大学法学院国际法专业博士研究生，从事国际经济法、国际知识产权法研究。