民间文学艺术作品著作权归属认定的困境与出路

齐爱民，曾钰诚

(广西民族大学 法学院，广西 南宁　530006)



民间文学艺术作品著作权归属认定的困境与出路

齐爱民，曾钰诚

(广西民族大学 法学院，广西 南宁530006)

民间文学艺术作品著作权归属认定问题，在学界存在较大争议。《民间文学艺术作品著作权保护条例(征求意见稿)》第5条有关作品权利归属的规定，不仅没有解决此争议，反而使得争议更加突出。界定民间文学艺术作品的权利主体应坚持个人、集体、国家的“三元论”作者观，坚持习惯法优位，若无习惯法再依照个人主体优先、传统社区主体次之，国家作为兜底主体的两阶段理论顺次，对作品权利主体进行认定。

民间文学艺术作品；作品权利归属；“三元论”作者观；两阶段理论顺次

2014年9月2日国家版权局公布《民间文学艺术作品著作权保护条例(征求意见稿)》(以下简称《保护条例》)，并向社会公开征求意见。《保护条例》的出台具有重大现实意义，为我们保护民间文学艺术作品指明了方向。在此之前，没有专门针对民间文学艺术作品保护的法律规定，仅在20世纪90年代的《著作权法》中有象征性提及①*①《著作权法》第6条规定：“民间文学艺术作品的著作权保护办法由国务院另行规定。”注：在本文中，著作权与版权的含义无实质性差别，为同一语义。。由于国务院的保护条例迟迟没有出台，导致近年来侵害民间文学艺术作品著作权的案件持续上升，例如2001年备受瞩目的“饶河县四排赫哲族乡政府诉郭讼等侵犯民间艺术作品著作权纠纷一案”，“郭宪诉国家邮政局侵犯著作权案”以及“剪纸艺人白秀娥诉国家邮政局侵犯著作权案”等。案件频发的现实背后折射出民间文学艺术作品著作权法律保护的缺失。《保护条例》的出台使我们看到了希望，但是《保护条例》第5条将民间文学艺术作品著作权归属直接规定为特定的民族、族群或者社群在理论界存在很大的争议。①*①《民间文学艺术作品著作权保护条例(征求意见稿)》第5条规定：“民间文学艺术作品的著作权属于特定的民族、族群或者社群”。有的学者认为“将民间文学艺术作品的权属确定为特定的民族、族群、社群，这是惠益分享原则的体现，惠益分享的主体并不是一个人，而是来源于某一群体。”[1]有的学者则主张具体问题具体分析，在特定情形下，个人主体、社群主体、国家主体作为权利主体均有其合理性，不能过于绝对化而欠缺通盘考虑。[2]还有的学者主张“将民间文学艺术作品等同于普通个人作品予以保护，彻底否弃集体作为民间文学艺术作品著作权人的传统观念，赋予传承人以著作权人身份。”[3]

单就民间文艺作品本身的特性而言，将作品权属直接规定为特定的群体失之偏颇。民间文学艺术作品不同于一般的作品，多数情况下，大部分作品具体权利主体已经无法考证，但是作品所属的族群与社群能够确定,正是基于这个原因，《保护条例》直接规定作品所属的民族、族群、社群为民间文艺作品的权利主体。但是《保护条例》忽略了在现实生活中，存在能够考证的具体个人主体以及传承人或者个人基于创造行为取得著作权的特殊情形，如若对这一部分作品依照《保护条例》进行权属认定，将严重侵害实际个人主体(传承人)的著作权益，不利于民间文学艺术的传承与发展，甚至会招致毁灭性的后果。同时，在某些情形下，也不应该完全排除国家作为权利主体的可能性。因此有必要对民间文学艺术作品权利归属进行重新探讨和审视。

一、现有民间文学艺术作品著作权归属的争论

(一)个体论

个人主义作者观带有浓厚西方浪漫主义色彩。自西方文艺复兴以来，人们的思想得到了空前的解放，追求自由、浪漫与个性解放已经成为时代的鲜明特征。而西方知识产权制度也深受这种思想潮流的影响。在著作权领域，个人主义作者观强调人的作用与价值，排斥传统文化中以社区作为民间文艺作品权利主体的集体主义作者观。个人主义作者观认为“只有作者这一‘创新精神的化身’才是著作权的权利主体，主张推定最近的传承人作为民间文学艺术作品的著作权人。”[4]如果没有人的创造性活动，任何问题的讨论都将是无本之木，无源之水。“个人”在民间文学艺术作品的传承过程中发挥了不可替代的作用。

但是，个人主义作者观有其内在弊端，过于突出个人在民间文学艺术作品传承与发展过程中所起到的作用，弱化甚至忽视社区、国家所做的贡献，将社区、国家等其他主体排除在民间文学艺术作品权利主体范围之外，过于绝对化。而且，个人在民间文艺的创新中所做出的贡献是模糊的、无法识别的。“个人”是一个虚构的权利主体，在漫长的历史进程中，有无数“个人”在民间文学艺术作品传承的过程中贡献出自己的智慧，但是大多数情况下这些单独的“个人”是难以确定的，我们甚至无法考证这些独立的参与者是否存在。如果依照个人主义作者观来认定民间文学艺术作品的权利主体，将会产生许多问题。例如，“个人”因其具有虚构性，如果在无法确认具体传承人的情况下，又排斥社区等其他主体作为权利主体，将会存在因著作权人空缺，导致民间文学艺术作品最终流入公共领域，从而失去《著作权法》保护的现实风险。

(二)集体论

集体主义作者观认为“集体性是民族民间文艺创作、传承、鉴赏活动和过程的本质特征，民族民间文艺的权利主体应该界定为有关族群或社区。”[4]《保护条例》第5条同样也采用集体主义作者观，将民间文学艺术作品的权利主体直接规定为特定的社区。但这一规定背离了我国《著作权法》的基本理念与原则。

我国《著作权法》对于横向创作与纵向创作都给予法律保护，承认共同创作者的合作作品受法律保护，确认共同创作者的共同作者身份。《著作权法》第11条也承认法人或者其他组织能够作为作品的权利主体。横向创作指的是合作者共同创作(也称集体创作)所获得的创造性智力成果，纵向创作是指没有共同合意的独立创作，存在创作的先后顺序。我国《著作权法》确立的认定合作作者的原则是，每一位合作作者都应当在有共同合意的前提下为合作作品施加创造性影响，做出实质性贡献。这里的共同合意指基本的意思联络，如在作品创作过程中的商讨、协作等均可以看作是共同合意的表现形式。如果没有共同合意，那就不能赋予合作作者的身份，只能作为独立的作者给予《著作权法》保护，即只认可各自独立的贡献。民间文学艺术作品是不同历史时期，不同传承人对于原有作品进行创造性演绎的成果，体现传承人对民间文艺的不同理解和实质性贡献，而在演绎的过程中，作为演绎作者大多数情况下并不存在横向共同合意的过程。正如朱羿锟教授所言，“作为一种特殊的作品，民间文艺作品版权应当由创作该作品的群体享有，但是这与基于个体独创理论所确立的个体公民为作者的现行著作权法规定相冲突”。[5]所以应当赋予独立著作权而非按照合作作者予以认定，这也是对著作权法基本理念的遵循。

(三)个体与集体二元论

“二元论”作者观认为“民间文学艺术作品是集体与个体共生的权利主体结构，即只要对民间文学艺术的传承与创造做出实质性贡献的集体和个人，都应该作为民间文学艺术作品的权利主体。”[4]依照该种权利主体结构，集体、社区、社群在民间文学艺术作品的具体权利主体(个人)无法考证前提下，或者虽然能够考证到具体权利主体，但是依照原始创作人为其所属集体而创作的主观意愿，特定的群体能够对民间文学艺术作品享有著作权。而汇编人、演绎人等传承人对民间文学艺术作品所附加的创造性智力活动的成果享有著作权；再现者等非创造性传承人，对其再现或模仿的民族民间文艺享有“一种特别权或特别邻接权”。[6]

需要承认的是，“二元论”作者观相较于个人主义作者观和集体主义作者观有了长足的进步，但仍存在缺陷与不足。其一，“二元论”作者观强调“民间文学艺术作品著作权归属于原始创作者所在的群体、社区，同时不排斥创造性传承人通过创造性智力活动获得民间文学艺术作品著作权，也承认非创造性传承人通过再现、模仿等方式对民间文学艺术作品享有‘一种特别权或特别邻接权’，这就存在重复授权，重复保护，已经逻辑思维混乱的问题。”[4]其二，“二元论”作者观忽视了一个重要问题，民间文学艺术作品具有历史性和传承性，表现形式具有多样性，并非所有的民间文学艺术作品的著作权人都能考证，对于无法确定来源的作品该如何确定著作权归属？这时，法律应该赋予国家“兜底主体”的著作权人身份，对该部分民间文学艺术作品进行兜底保护。

二、回归著作权取得的原点

(一)权利来源于事实而非法律

我国关于著作权的取得规定，采用自动取得原则。依照我国《著作权法实施条例》第6条规定，作品的著作权自作品创作完成自动产生，这要区别于非自动取得原则。非自动取得是指作品创作完成并不当然取得著作权，还应当依照法律的规定履行相应的登记手续。采用非自动取得原则的典型国家是美国。美国《版权法》规定“作品创作完成后，必须首先在美国出版，而且必须将该版本中两本最好的样书向国会图书馆交存，办理相应的交存手续后方能取得版权。”[7]但是采取非自动取得原则的毕竟只是少数国家，自动取得原则仍然是世界版权法发展的趋势与潮流。《伯尔尼公约》与《知识产权协定》都采用自动取得原则，我国法律规定与之相一致。①*①参见《伯尔尼公约》第5条第2款规定：“享有和行使著作权不需要履行任何手续”；《知识产权协定》中关于版权和邻接权保护三原则第二款“享有及行使国民待遇，无须经过任何手续，同时不依赖于作品在来源国受到的保护。参见《知识产权协定的主要内容》，http://www.hkfff.com/zixunzhongxin/WTO/zhishichanquanxiedin_1.html港丰集团官网 《WTO最惠国》，最后访问日期：2015年12月31日。虽然在条文表述上，国际条约习惯性采用自动保护原则，但两者内在含义并无二致。

我国《著作权法》在确认作品权属时，所遵循的基本原则是“谁创造，谁享有”。著作权来源于作者的创造性智力活动，如果没有作者创造的事实，就不会有作品的存在，那么基于作品而产生的著作权益也无从谈起。正如吴汉东教授所说：“创造性活动是权利产生的源泉(source)，法律是权利产生的根据(origin)。”[8]著作权并非来源于法律的规定，法律仅仅是创作行为合法化的依据。权利的产生是客观的，不以人的意志为转移，法律所要考虑的就是对于某种权利的产生是否予以认可，是否纳入其规制范围并给予强制力保护。齐爱民教授也主张“著作权依据创作事实而取得。”[9]但《保护条例》依然故我，直接规定民间文学艺术作品的权利主体为特定的族群、社群、社区，这与著作权法的基本理念相违背。虽然存在社区作为民间文学艺术作品权利主体的可能，但亦不能排除个人、国家作为权利主体的合理性。如若民间文学艺术作品是依据个人独立的创作而产生，且个人在创作过程中并无为社区、集体创作作品的主观意愿，只要能够考证最初的原始创作者或者传承人，都应当赋予其民间文学艺术作品权利主体身份，这不仅是对前人付出的创作劳动与智慧的尊重，也是对创作事实的尊重，更是对著作权法基本理念的贯彻。

(二)“出版特许权”到“精神所有权”的自然转换

“出版特许权”是西欧封建社会制度下的产物。在当时，国王与宗教拥有至高无上的权力，与之相伴随的就是对臣民、教徒的思想、精神文化禁锢。任何对王权、教权存在质疑或者挑战的学说都将视为异端。在版权领域，也体现出浓厚的封建主义色彩。在西欧封建社会，作品出版权限被牢牢掌控在国王的手中，出版商如若想要印刷、出版作品，须得到封建国王的特别授权，这实际上造成版权在有限地域内的垄断。国王在授予出版商以出版特许权的时候存在利益选择与考量，即被授予出版特许权的出版商必须与国王的封建统治利益相一致，为国王的专制统治服务，这也就是为何出版特权被王公贵族所垄断的原因。同时，出版商在行使出版特权的过程中受到国王严格限制，如若违反了禁令或者超过权限范围出版作品，其出版权可能会被随时剥夺。“出版特许权”制度给出版商行使出版权造成诸多不便，严重阻碍出版行业的发展。

随着封建社会的逐渐没落和市民阶层的兴起，出版商感受到了其合法出版权益受到了“国家”的侵害，开始主张出版权的产生不应该是国王的特别授权，而应来源于作者精神所有权的让予而获得，这就是所谓的“精神所有权”学说。这深刻体现了出版权由“国家本位”向“个人本位”的过渡。“精神所有权”学说认为“作者对其创作的作品以及将作品物化的书籍均享有所有权，因而将该种权利视为所有权的一种。”[10]“精神所有权”学说主张作者对其创作的作品享有完全的权利，能够依照自己的意志对作品进行处理，并分享由此产生的利益。这种学说已经具备现代著作权理念和制度的基本雏形。“在19世纪的欧洲，对作品命运的支配权开始从国家的权力中心转移到作者个人及出版商手中，立法者最终将其演化成一种通过民事诉讼行使的权利——版权。”[11]版权作为一种私人独立享有的无形财产权被确立下来。既然现代著作权理念强调“个人本位”，奉行版权“精神所有权”学说，著作权的归属理应由作者本人决定，由作者创作事实决定，而不应该受制于“法律”或者国家公权力，那么，《保护条例》通过正式“法律”的形式直接“决定”民间文学艺术作品的权利归属确有不妥之处。法律作为上层建筑，是国家意志的体现，这就类似于国家运用立法权“强制性”的决定私权的归属，以公权干预私权，这与现代著作权的基本理念相违背。

三、民间文学艺术作品权利归属的理论重构

如前所述，将民间文艺作品著作权直接规定为属于族群、社群所有存在诸多不妥之处，既违背了现代版权发展的潮流与趋势，也与我国民间文学艺术作品实际发展状况相冲突。这次《保护条例》向社会公开征求意见之际，是使民间文学艺术作品权利归属得以修正的最佳时机。所以重新建构一个合理的民间文学艺术作品的权利归属体系成为当务之急。

(一)“三元序位论”的提出与优势

笔者主张，构建“三元序位论”来判断民间文学艺术作品权利的归属，并在个人主体、传统社区主体和国家主体之间寻求平衡，以便更好地保护传承民间文学艺术作品。

1、“个人”作为权利主体的必要性论证

虽然随着时间的推移，绝大多数民间文学艺术作品的原始作者(最先创作人)已经无法考证，但是仍然有可能通过实地考证、调查走访或查阅典籍等方式发现民间作品原始作者的相关线索，从而确定作品的传承人或者演绎人。传承人在民间文学艺术作品发展过程中，对作品附加了自己的个性因素，使作品既体现民间文艺的共性，同时又反映作者思想情感的个性。民间文学艺术作品的发展乃是一个不断创新的过程，与传承人的创造性智力活动密切相关，贸然将传承者排除在权利主体之外不仅损害其合法著作权益，而且完全没有考虑原始创作者在创作民间文学艺术作品最初是否有为社区进行创作的主观意愿。所以将“个人”纳入到民间文学艺术作品的权利主体是必要的。

部分国际公约、协定中都将个人纳入权利主体，例如《保护世界文化和自然遗产公约》在第2条第1段对作为无形文化遗产的“非物质文化遗产”进行界定，“非物质文化遗产”即指被各社区、群体，有时是个人视为其文化遗产的各种实践、表演、表现形式、知识和技能及其有关的工具、实物、工艺品和文化场所。①*①《全国人民代表大会常务委员会关于批准“保护非物质文化遗产公约”的决定》内容，广西壮族自治区文化厅网站，http://www.gxwht.gov.cn/affairs/show/12266.html，最后访问日期：2015年12月5日。首先我们必须明确“非物质文化遗产”当然包含“民间文学艺术作品”，“民间文学艺术作品”具有“非物质文化遗产”的所有内在特征，这从《保护世界文化和自然遗产公约》的第2条第2段可以看出。②*②《保护非物质文化遗产公约》第2条第2段规定：“按上述第1段的定义，“非物质文化遗产”包括以下方面：(a)口头传统和表现形式，包括作为非物质文化遗产媒介的语言；(b) 表演艺术；(c) 社会实践、仪式、节庆活动；(d) 有关自然界和宇宙的知识和实践；(e) 传统手工艺”。所以“个人”作为非物质文化遗产权利人被写入公约具有指向性意义。非洲知识产权组织1999年对于《班吉协定》进行了修订，修订后的《班吉协定》对“民间文学艺术表达形式”进行了规定：“民间文学艺术表达形式，由团体或个人创造并保存。”[12]无论是《保护世界文化和自然遗产公约》还是《班吉协定》都将“个人”纳入到民间文艺作品的权利主体范围，这是对知识产权领域“谁创造，谁享有”这一基本原则的贯彻，有利于激发创造活力和热情。

综上所述，将“个人”排除在民间文艺作品的权利人范围之外过于武断，不符合著作权取得的基本原则。有必要将“个人”纳入到民间文艺作品的权属范围。

2、“传统社区”作为权利主体的可行性分析

集体主义作者观无论在我国理论界抑或是在实务界都是主流观点，这主要归因为国内外法律的规定。从20世纪60年代开始，民间文艺陆续进入部分国家的版权法保护与规制范围。主要原因是西方发达国家对发展中国家的文化掠夺变得愈加肆无忌惮，文化资源流失严重。但是发展中国家国内的知识产权法律保护体系并没有完全建立起来，保护仍然十分薄弱，因此世界范围内特别是发展中国家对民间文艺进行国际保护的呼声越来越高。各国在世界知识产权组织(WIPO)框架下经过多番商讨制定了《保护传统文化表现形式/民间文学艺术：政策目标和核心原则修订稿》。1982年联合国教科文组织(UNESCO)制定了《保护民间文学艺术表达，防止不正当利用及其他损害性行为国内示范法》。这两份法律文件都体现出加大对于民间文艺的保护力度，同时强调民间文艺的集体创新集体所有原则。[3]联合国制定的《原住民文化与知识产权保护Mataatua宣言》《原住民文化遗产保护原则与指南》与国际知识产权组织(WIPO)制定的《实体条款》也同时规定“原住民社区对其所属的民间文学艺术等文化遗产享有著作权利，认可原住民社区作为民间文学艺术作品的直接受益人”。[4]这一系列规定预示着各个国家对特定社区享有民间文艺等文化遗产意见趋于一致。而与此同时，我国2014年出台的《保护条例》(征求意见稿)也与国际条约的基本规定与理念相契合，规定了我国民间文学艺术作品的权利人属于特定的族群、社群、社区。这体现了中国积极履行国际规则，积极参与国际规则的制定，争夺国际规则制定的话语权。如果贸然将社区排除在民间文学艺术作品权利主体范围外，这显然与国际潮流趋势相背离，将可能导致我国国际文化话语权的丧失。在司法实务中，也倾向于将传统社区、族群认定为民间文学艺术作品的权利主体。这在最高人民法院发布的关于赫哲族诉郭讼侵犯民间文学艺术作品著作权案(又称《乌苏里船歌案》)的指导判例中得到体现：“民间文学艺术作品著作权由产生并传承该作品的特定族群享有，是族群成员共同创作并拥有的精神文化财富。”①*①饶河县四排赫哲族乡政府诉郭讼等侵犯民间文学艺术作品著作权纠纷案，《中华人民共和国最高人民法院公报》2004年第7期，第26—32页。

传统社区作为民间文学艺术作品的权利主体之一是符合我国现实国情的。我国是一个拥有五千年灿烂文明的东方古国，五千年源远流长的灿烂文明孕育了丰富多彩的民间文艺。民间文艺的多样性意味着对民间文学艺术作品保护难度增大，而相比之下，社区的保护力量远远超过个人。“如果将传统社区视为作者，提供版权保护，将激励传统社区付出更多精力与成本维持这一集体创新机制，从而促进传统文化的健康发展。”[3]某些时候个体作为权利主体不仅不利于民间文学艺术作品的传承和保护，反而产生消极影响。从维护民间文艺作品传承与发展的角度出发，赋予“社区”以权利主体身份是可行的，也是必要的。

3、“国家”作为权利主体的合理性探究

国家作为民间文学艺术作品的权利主体具有理论与现实的合理性和必要性。从理论上来说，国家存在一直作为财产权利的“兜底”所有权人的传统。无论是有形财产还是无形财产，只要无法确定财产的权利人或者财产权利人不存在时，国家即作为最终的所有权人，将财产收归国库。例如《继承法》第16条第3款规定，公民可以通过立遗嘱的方式将个人财产赠与国家。②*②《继承法》第16条第3款规定：“公民可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体或者法定继承人以外的人”。《继承法》第32条规定，对于被继承人死亡后如果没有继承人、继承人不愿意继受遗产或者无人受遗赠的，遗产归国家所有。③*③《继承法》第32条规定：“无人继承又无人受遗赠的遗产，归国家所有；死者生前是集体所有制组织成员的，归所在集体所有制组织所有”。《物权法》第113条规定，对于失物招领处发布招领公告一段时间后仍然没人认领的遗失物，收归国家所有。④*④《物权法》第113条规定：“遗失物自发布招领公告之日起六个月内无人认领的，归国家所有”。《著作权法》第19条第2款也规定，如果没有有承受权利义务的法人或其他组织，国家可以作为著作权人，享有著作权。⑤*⑤《著作权法》第19条第2款规定：“著作权属于法人或者其他组织的，法人或者其他组织变更、终止后，其本法第十条第一款第(五)项至第(十七)项规定的权利在本法规定的保护期内，由承受其权利义务的法人或其他组织享有；没有承受其权利义务的法人或者其他组织的，由国家享有”。所以在理论上具有相关法律依据，存在国家作为“兜底”权利主体的情形。承认国家作为民间文学艺术作品的权利主体在理论上具有合理性。

在现实中，因为民间文艺作品具有历史性和传承性，所以存在运用各种方法也无法锁定原始权利人和所属的族群的情况，国家有必要“挺身而出”，成为“民间文学艺术作品”的权利主体，这也与《物权法》、《继承法》和《著作权法》的规定相契合，维护法律的统一性和稳定性。现实中也可能存在即便能够确认民间文学艺术作品的权利人，但是由于受制于文化、观念、思想、经济等因素，并不能对该民间文学艺术作品进行较好的保护。国家基于促进民间文化传播和传承的需要，担起抢救民间文化的重任，也有必要成为民间文学艺术作品的权利主体，使得作品能够受到较好的保护。所以承认国家作为民间文学艺术作品的权利主体具有现实合理性。根据以上分析，国家在特定情形下作为“民间文学艺术作品”的权利主体不仅是合理的，而且是必要的。

(二)认定民间文学艺术作品著作权归属的顺次理论构造

民间文学艺术作品权利归属认定的“两阶段”是指，第一阶段先考虑该民间文学艺术作品所属的传统族群、社群是否存在认定该作品权利归属的习惯法，如若存在，我们不应该排除习惯法的适用，直接依照习惯法确定作品的权利主体。如若传统族群、社群并无确定作品权利归属的习惯法或者即便存在确定作品归属的习惯法，但是无法考证的情况下，我们再通过第二阶段的分析确定作品所有人。通过第二阶段确定民间文学艺术的权利主体时，也应该遵循一定的顺序，“即从个人到社区最后到国家的顺序模式。只有在前一主体无法认定或者不存在的情况下，方能考虑后一主体类型。”[2]

依据习惯法来认定民间文学艺术作品的权利主体并非空穴来风。在学界，崔国斌教授主张“在认定民间文学艺术作品著作权归属的过程中，如果传统社区的民间文学艺术作品领域存在确定产权归属的习惯法，则不排除该习惯法的适用。”[13]民间文艺作品具有不同于一般普通作品的特殊性，它具有一般普通作品的共性，但是它也存在一般普通作品所没有的个性，这根源于其所具有的民族性、民间性。习惯法在传统社区、社群这一特殊地域中具有与制定法相同的效力，更有甚者，习惯法在这些特殊地域中的影响力与执行力远高于制定法。传统社区、社群的每一个成员都毫无例外地受到本社区、本民族的习惯法约束，这像是一种约定俗成的义务，更像是一种庄严的仪式，融入每个人的血液里。对于民间文学艺术作品的创作者而言，依照所属传统社区习惯法来“处理”其作品并不违背其主观意愿，或者说自其准备创作该作品的那一刻起，他就能够依据习惯法的规定预知作品的权利归属，并欣然接受，继续创作行为直至作品完成。所以第一阶段通过传统社区的习惯法确定民间文学艺术作品的权利主体是合理的，也是必要的。传统社区的习惯法如果对其成员创作的民间文学艺术作品的产权归属有规定，就直接依照习惯法的规定确定权利主体，无论是个人独立创作还是数人合作创作，抑或是传统社区共同创作，创作形式已经不再重要，再去分析具体的权利主体也同样是毫无意义的。

当然，在习惯法不存在或者习惯法无法确定的情况下，我们再通过第二阶段确定作品权利主体。“三元论”作者观并不意味着在分析作品权利主体时，将三个主体类型“放入”民间文学艺术作品中平行考虑，而是存在先后顺序。因为著作权具有私权属性，是基于个人的独创性智力活动而产生的，所以先考虑个人能否成为作品权利主体，如若个人主体无法确定，再考虑传统社区、社群、集体。如果前两类主体都无法认定，那么将国家作为“兜底主体”确定为民间文学艺术作品的权利主体。

[1]韦贵红.民间文学艺术作品的保护原则探析[J].知识产权,2015(3):51-52.

[2]张洋.民间文学艺术作品权利归属之次序探析[J].知识产权,2015(7):61.

[3]崔国斌.否弃集体作者观—民间文艺版权难题的终结[J].法制与社会发展,2005(5):67-72.

[4]严永和.民族民间文艺知识产权保护的制度设计：评价与反思 [J].民族研究,2010(3):20-21.

[5]朱羿锟.我国民间文艺作品保护的版权法困境与调适[J].河北法学,2015(12):37.

[6]张耕.论民间文学艺术版权主体制度之构建[J].中国法学,2008(3):55-61.

[7]吴汉东.知识产权法学(第五版)[M].北京：北京大学出版社,2011:32.

[8]吴汉东.关于知识产权本体、主体、客体的重新认识——以财产所有权为比较研究对象[J].法学评论,2000(5):9.

[9]齐爱民.知识产权法总论(第一版)[M].北京：北京大学出版社,2010:415.

[10]吴汉东.无形财产权基本问题研究(第三版)[M].北京：中国人民大学出版社,2013:242.

[11]SEE PAUL. Edward Geller, International Copyright: An Introduction[M]. Mathewbender Ltd, 1990:18.

[12]管育鹰.知识产权视野中的民间文艺保护[M].北京：法律出版社,2006：18.

[13]姜旭.民间文学艺术作品将获立法保护[EB/OL].(2014-10-17)[2016-01-02]http://www.sipo.gov.cn/mtjj/2014/201410/t20141017_1022832.html.

责任编辑孙智英文审校孟俊一

The Predicament and Outlet of the Identification of the Copyright Ownership of Folklore

QI Ai-min1，ZENG Yu-cheng2

(1.2.Law school, Guangxi University for Nationalities, Nanning 530006, China)

Identification of Folklore copyright ownership is a huge controversy in the academic community. The 5th Article in “Folklore Copyright Protection Ordinance (draft)” that has provisions for the ownership did not solve the problems but strengthened the debate. The rights of definition for folklore should advocate the “Three Theory” of the individual, the collective and the state. Keeping the priority of customary law, then according to personal body first and followed by the main traditional communities, the state, as a body revealing all the details of the two-stage theory sequential, is subject to the rights of works identified.

folklore; right ownership; Three Theory; two stage theory sequential

1001-733X(2016)02-0147-07

2016-01-26

广西民族大学中国-东盟研究中心(广西科学实验中心)2013年度开放课题“中国-东盟技术转移中的知识产权保护法律问题研究”(KT201301)的阶段性成果。

齐爱民(1970-)，男，河北晋州人，博士，法学教授，广西民族大学广西知识产权发展研究院院长，博士研究生导师，广西民族大学中国-东盟研究中心(广西科学实验中心)研究员。研究方向：知识产权法、信息法和电子商务法。 曾钰诚(1991-)，男，湖南长沙人，广西民族大学法学院硕士研究生。研究方向：知识产权法。

D923.41

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