论目的犯为亲手犯

姜金良（江苏省扬州市中级人民法院，江苏 扬州 225009）

论目的犯为亲手犯

姜金良（江苏省扬州市中级人民法院，江苏 扬州 225009）

亲手犯的理论来源于限制间接正犯，概念来源于宾丁。目的犯作为亲手犯一种，与构成要件的形态相关联。从构成要件的外部形态观察，目的作为主观的构成要件要素，欠缺目的不具有征表违法性；从规范形态上考察，目的与违法性具有关联，反映了行为无价值的立场。目的犯在亲手犯归属中属于实质的亲手犯。

亲手犯；目的犯； 超过的主观要素

一、亲手犯的源起

亲手犯亦称自手犯、己手犯、亲身犯、固有犯。亲手犯的理论来源于间接正犯，间接正犯利用不为罪或者不发生共犯关系的第三人实施犯罪。间接正犯的概念产生于客观主义的共同犯罪理论为了弥补共犯从属性的不足而衍生出的概念，是极端的共犯从属性说的产物。提出这个概念的目的，是为了在犯罪的直接实行人不具有可罚的情况下，让犯罪行为的操纵人为自己的非构成要件行为承担刑事责任，从而堵塞从属性理论中这一明显的漏洞。［1］按照共犯从属性，教唆犯、帮助犯等共犯的可罚性在于正犯（实行犯）的行为构成犯罪，如果正犯不构成犯罪，不具有可罚性，就失去了处罚教唆犯和帮助犯等共犯的基础。利用未达到刑事责任年龄或者无刑事责任年龄的人实施犯罪，按照从属性说即失去了处罚的基础，显然具有不合理性，因此，间接正犯作为理论上补充缺陷的技术概念或者共犯的补充理论开始出现，［2］62从伦理性上评价，认定间接正犯符合构成要件行为。［3］53自此正犯包括单独违法的且有责的实施实行行为，实行构成要件的犯罪人，还指虽非因行为人自身的行为，而是通过其他人而实现构成要件之人。［4］362-363即正犯包括直接正犯和间接正犯两种形式。

间接正犯毕竟是对刑罚处罚事由的扩大，所以随着对间接正犯的理论研究和立法的不断发展，关于间接正犯的范围的讨论就显得尤为重要，是否所有犯罪均可以通过间接正犯的形式实施。亲手犯的概念应运而生，间接正犯的存在具有一定的限制原则。刑法理论中为了将间接正犯限制在一定范围内，就需要把不构成间接正犯的各种犯罪涵括在一种犯罪类型中加以理解，亲手犯这一概念就是应这一需要而产生的。它将原来散乱无章的经验现象和命题，进行了高度的概括和抽象，对不能构成通过他人实施的犯罪进行描述，达到明晰性、统一性的表述要求，统称为亲手犯。间接正犯与亲手犯形成了相互对应的一组概念，相互作用相互转化，通过这种反复的矛盾分析的过程，形成了此消彼长的关系。所以亲手犯的提出是以先有间接正犯概念的存在为前提，对于欠缺间接正犯概念的国家或者对间接正犯概念持否认态度的学者来说，亲手犯并无存在的价值。［5］

亲手这一概念最先由德国学者宾丁提出。他在具体分析枉法裁判罪、近亲相奸罪、伪证罪等罪名之后，认为：这些只能由正犯者来实施的犯罪就是行为的全部。在亲手犯的场合，可罚行为只能由正犯者来实施。［6］432自宾丁提出亲手犯概念以来，关于亲手犯的概念和称谓学说各不相同。日本学者西田典之称亲手犯（自手犯）是与身份犯相类似的概念，是指非亲手实施不得成立的犯罪，也就是基本上不可能以间接正犯来实施的犯罪。单纯的行为犯大多不能以间接正犯的形式来实施。［7］55木村龟二称亲手犯是为了实现犯罪目的，一定要有正犯自身直接实施的犯罪行为，不是利用他人为工具以间接正犯的形式进行的犯罪。［8］大冢仁教授认为构成要件上规定的一定主体才能实施构成要件性行为犯罪为自手犯。［9］129我国学者陈朴生认为亲手犯，亦称为自手犯，犯罪主体仅得亲自实施构成犯罪要件内容之行为者而言，或称为固有犯。［6］431

概括各种定义，亲手犯是行为人必须亲自实施，而不能利用他人实施的犯罪形态。亲手犯的场合，行为人为了实现自己意图实施犯罪，就必须亲自实行，而不可能利用他人来遂行犯罪。亲手犯表明某些犯罪只能由特定条件的人实施，不具有特定条件的人不能实施。

法律概念可以被视为是用来以一种简略的方式辩证那些具有相同或者共同要素的典型情形的工作性工具。［10］概念又在一定框架下使用，包含着一种自我否定，任何的概念都是在自身的理论体系中获得科学的使用，所以有必要对亲手犯的概念进行说明，亲手犯既然以间接正犯承认为前提，自然在客观主义的共同犯罪理论框架中进行论述，按照主观主义共犯独立性说则没有间接正犯与亲手犯的存在空间，伴随着新古典学派的复兴和主观主义式微，本文讨论的范围也仅限于客观主义的理论背景，这样既可以避免理论的过分铺张，也便于实现知识的统一和理论逻辑的连贯性。

二、目的犯可否为亲手犯

关于亲手犯的存在形态，学者论述不一，有三形态说，认为亲手犯包括身份犯、目的犯、不作为犯三种形态。［11］有四形态说，认为亲手犯包括身份犯、目的犯、纯正作为犯、单纯行为犯四种犯罪形态。［12］有五形态说，认为身份犯、目的犯、纯正不作为犯、举动犯与形式犯为自手犯。［6］432也有学者认为亲手犯承认身份犯、目的犯、纯正不作为犯、举动犯与表现犯。［13］有六形态说，认为身份犯、目的犯、纯正不作为犯、举动犯与表现犯、倾向犯也属于亲手犯，其与表现犯实质相同，认为倾向犯也属于亲手犯的观点具有可取性。［14］不论何种犯罪目的犯皆为亲手犯的一种得到了比较一致的认同。

目的犯在共同犯罪①此处的共同犯罪是自然意义上的两人或者两人以上组合的犯罪，而不是规范意义上的共同犯罪，为论述方便，此处仅以简单的两人共同犯罪为例分析。组合中具有以下几种可能，第一种形式，甲具有目的犯的特定目的，而乙明知甲具有特定目的而与甲共同实施目的犯行为的共同犯罪。“对无目的犯之目的的一方行为人明知对方有目的犯之目的，而与其共同实施了危害社会的行为，对于这种情况的定性，我们认为一方行为人既然明知对方具有目的犯的目的，那么，就意味着他认识到对方所实施的犯罪行为的性质以及可能造成的后果，在这种情况下仍然与其共同实施危害行为，足以表明此行为人与对方在主客观方面都趋同一致。按照刑法理论中的主客观相统一的定罪原则，双方行为人构成共同犯罪应无可争议。”［15］第二种，甲具有目的犯的特定目的，而乙不具有特定目的，甲利用乙实施具有特定目的的犯罪。学说上一般认为利用不具有特定目的的故意犯罪人实施犯罪的，构成间接正犯。根据张明楷教授提倡的部分行为共同说，二人以上以相同的故意实施了相同的犯罪行为，才可能成立共犯，但这并不意味着只有当二人以上的故意内容与行为内容完全相同时，才能成立共同犯罪。因为很多犯罪存在着交叉和重合的关系，在重合的部分成立单独的犯罪时，就说明二人就重合的犯罪具有共同故意和共同行为，在此重合的部分内二人成立共同犯罪。虽然二者构成共同犯罪，但存在分别定罪的可能性。上述甲乙两人的客观行为存在互相交叉和重合之处，这种法律上的规定属于由于要求特定的目的所产生的法条竞合。甲具有传播淫秽物品牟利为目的利用乙传播淫秽物品这种情况，甲乙构成传播淫秽物品罪的共犯，但由于甲具有非法牟利的目的，因此甲的行为又构成传播淫秽物品牟利罪。［16］第三种情形，甲无目的地利用具有特定目的的乙进行犯罪。在目的犯的情形下，具有特定目的的人可以利用没有特定目的的人实施犯罪而构成间接正犯。但由于目的地专属性，故如果是没有特定目的的人就不可能利用他人构成目的犯的间接正犯。在这个意义上，目的犯是亲手犯。［17］

但是在目的犯属于亲手犯的理解上，认识却非一致。有认为目的犯，亦非当然均属于自手犯、目的犯，以目的作为行为主体的特殊性，此项目的严格作为构成要件之内容的行为要素，也作为主观要素，具有限制主观范围的作用。一般有目的者可以以欠缺此目的者作为工具，但是无目的者则无利用有目的者的可能。如盗窃罪，以具有不法领得之意思为必要，有此意思者难得利用欠缺者窃取他人之财物，但欠缺其为正犯的构成要件。故目的犯，仅有目的犯之行为，始具有为正犯之可罚性。［6］431或认为具有特定目的人可以通过利用、支配不具有特定目的者的行为使其服务于自己的主观目的，构成对法规范的违反和对刑法所保护的法益侵害，因而目的犯是不纯正的亲手犯。［18］221

这种一方面承认目的犯为亲手犯，不可能通过间接正犯实施，另一方面又承认目的犯一定情形下可以构成间接正犯的说法，无疑是自相矛盾。这源于对亲手犯概念的误解和亲手犯概念上的混用，例如有主张亲手犯分为任何场合下都不存在间接正犯的亲手犯，包括纯正作为犯和直接作为必要犯；另外不能为直接正犯者也不能为间接正犯意义上的亲手犯。［2］132-138亲手犯既然以承认和限制间接正犯为己任，这种原初意义上的亲手犯概念即此种犯罪不可能被以间接正犯的形式加以利用，以间接实行犯形式不可能犯的犯罪，而并不排除可以利用他人。

其次，亲手犯作为一种犯罪形态，而并非作为一种犯罪人形态。我国学者有主张自身行为也属于亲手犯，自身行为犯是行为人利用自身身体行为动作直接作用于犯罪对象或者犯罪客体的犯罪形态，［19］自身行为犯与亲手犯概念殊难区分，在亲手犯中另含自身行为犯概念有所不妥。［2］134这种情形下，把自身行为犯、直接正犯都作为亲手犯，把亲手犯可作一种犯罪人形态。直接正犯是某人亲手实现了主、客观构成要件，并应对此承认责任。［20］直接正犯是根据犯罪人是否参与直接犯罪承担责任进行划分的，属于犯罪人形态一种，而亲手犯是将不可能以间接正犯实施的犯罪形态综合概括在一概念内进行理解，属于犯罪形态。因此本文讨论目的犯为亲手犯仅为第三种情形，在目的犯的情形下，具有特定目的的人可以利用没有特定目的的人实施犯罪而构成间接正犯。由于目的的专属性，故如果是没有特定目的的人就不可能利用他人构成目的犯的间接正犯。在这个意义上，目的犯是亲手犯。

三、目的犯为亲手犯的根据

（一）亲手犯的承认

关于亲手犯概念的分歧，存在承认说与否定说，否定说即否定亲手犯的概念之存在，认为一切犯罪，均得按照间接正犯处理，根据有二：

一是扩张的正犯论。扩张的正犯认为，正犯是每个造成构成要件结果的人，不管其行为是否为构成要件该当性规定的。［21］但法律例外地将教唆犯、帮助犯规定为共犯以限制刑罚而已。如学者Winder认为，犯罪之实行，本包括由其自己之行为与他人相当于构成要件之行为。此二者其相当于构成要件之行为与犯罪之结果，均系由行为人所引起；施密特则从规范的角度进行分析，认为间接正犯与直接正犯在本质上是一样的，任何犯罪都可以直接或间接形式成立，但是真正身份犯应该否定成立间接正犯的可能性。因此，从该理论出发可以得出以下结论：一切犯罪都可成立间接正犯，亲手犯没有存在的空间。［6］422

二是因果关系论。该学说认为，因果关系，为犯罪原因与结果之关系，故负正犯责任之人，必须为惹起犯罪之结果者。如李斯特，认为正犯是引起结果发生者，并不以结果系由行为人的举动引起的。间接正犯也并非本来的正犯，也不是与直接正犯同等意义上的正犯。正犯重视行为的因果性，即构成要件的一部分。间接正犯也引起结果，与直接正犯相同，间接正犯的特征仅仅在于构成要件的外部轮廓，并非亲自实施，乃是由于利用其他人实施。但是特殊犯罪官员指使非官员伪造文书，官员是能够构成间接正犯。［4］366日本学者西田典之也认为应否定亲手犯这一概念。既然所有的刑罚法规均存在保护法益，即便是以间接正犯这一形式实施，只要侵害了保护法益，便没有理由否定犯罪成立。［7］56

因果关系论仅仅注重结果的发生，仅停留在自然主义的立场分析，并且在结果没有发生时，对正犯无从判断，扩张的正犯破坏了构成要件的定型机能，虽然扩张的正犯首倡者麦兹格继承了贝林格、迈耶的构成要件理论，但是在构成要件符合性判断上具有扩展性，认为用自己的行为赋予构成要件的实现以原因者，不管他的行为是教唆还是帮助。［3］90扩张的正犯强调了刑法的积极机能——社会保护，潜藏着刑罚权扩张，扩大了共同犯罪范围的危险。［22］并且扩张的正犯对行为者——正犯——的自然素质和社会素质没有给予刑法的制定者们以任何兴趣。［23］这与刑法中规定身份犯等规范形态也不相符。

对于肯定亲手犯的理由，有以下几种学说：一是身份说，这种观点主要从主体的角度出发，认为自手犯的性质类似于身份犯。二是举动说，该说认为以行为为出发点来研究亲手犯，将犯罪分为举动犯结果犯、形式犯和实质犯，认为只有在举动犯或者形式犯中才存在亲手犯。三是法益侵害说，以保护法益能否基于他人之利用被侵害作为标准。①以上三种观点参见古瑞华《自手犯的一般理论》，载吴振兴主编《犯罪形态研究精要I》，法律出版社2005年版，第164-170页。四是字义理论，此说为德国学者洛克信教授提出，某犯罪是否为亲手犯，应该以构成要件的文字中，是否已经显露出“该犯罪构成要件在实现上，必须以亲自实行之方式为之”的性质，作为判断标准。换言之，在现实上不可能找到一个通用的标准，必须依照各个条文的规定，用一般文法和用语习惯来理解“亲自实行”。而法律上能够作出“亲自实行”的通常理解的条文固然是存在的，所以亲手犯的存在也不可避免。五是构成要件说。亲手犯，非仅着眼于构成要件的外部形态，从法益侵害的角度进行考察，着力于构成要件行为之形态，认为亲手犯的内核是主体与行为的不可分离，而且从内部规范加以考察，从构成不法之非难基础的角度进行考察，即基于受害法益在法律规范上的性格来理解亲手犯，正犯的成立必须限于实行不法之人。

以上几种观点，前三种观点都是从主体、行为、结果等各个方面为出发点研究亲手犯，难免存在偏颇，至于字义理论说，该理论在德国实务界还是有一定程度的影响力，其作为一种技术方法有可借鉴之处，但在理论判断上则难以统一。从构成要件角度论证亲手犯存在的合理性，这种肯定说得到了德国学者纳库拉、弗兰克，我国学者陈朴生、洪增福、蔡墩铭、林维、李海滢、刘士心等承认。

（二）目的犯为亲手的论证

构成要件是刑法学家的出发点。［4］205亲手犯也是一种构成要件的类型化形态，是判断某一个特定犯罪是否具备了该罪的构成要件符合性的特别要素，并在确定了该犯罪的形式的违法性的基础上，判断该犯罪是否具备了实质的违法性从而对法益或者说法规范秩序造成侵害的标志之一。质言之，应该从构成要件符合意义上使用的亲手犯。例如作为亲手犯意义上的身份犯，由于身份作为构成要件的要素承认较早，对身分犯作为亲手犯的研究也相对成熟和丰富，而目的作为主观的、特殊的构成要件要素研究较晚，对目的犯作为亲手犯的根据也相对薄弱。

1.从构成要件的外部形态

目的犯是以一定目的为主观的构成要件要素的犯罪。［24］大陆法系中将目的犯分为直接的目的犯和间接的目的犯两种，也称之为断绝的结果犯和短缩的二行为犯，前者是行为人只要实施了构成要件的行为，不需要再实施其它的行为，目的结果就会直接发生。后者是行为人实施了构成要件的行为后，还要实施进一步行为或者第三者的进一步行为才能发生意欲的目的和结果。［25］我国刑法也认为目的就有直接故意中意志因素的故意和故意犯罪中行为人在直接追求结果之外进一步希望发生的后果，这种分类和大陆法系的分类具有异曲同工之妙，而我国常说的目的犯是后者意义。

关于目的犯的目的的理解具有以下学说：（1）特定犯罪目的说。有学者把属于直接故意范围内的犯罪目的（直接目的） 称作一般犯罪目的， 把决定目的犯的目的（最终目的） 称为特定犯罪目的， 前者是“外部行为单纯的意欲”，后者是“外部行为有意义的意欲”。并认为特定犯罪目的先于一般犯罪目的产生而且存在的时间较长，特定犯罪目的属于主观目的，一般犯罪目的则是行为目的。［26］（2）“犯罪动机说”。目的犯之目的要件不是犯罪目的，而是犯罪动机。该说认为法定的犯罪目的实质就是犯罪动机。［27］持该说的刑法学者颇多，如张明楷教授、陈兴良教授、刘明祥教授等均赞同此说。（3）超越的内心倾向。目的犯的目的通常超越构成要件的客观要素范围， 所以也叫超越的内心倾向。也就是说目的犯之目的不是直接故意本身的内容， 是由法律专门规定的构成要件要素。

德日刑法中将目的作为超越的内心倾向、特殊的主观构成要件要素。目的作为主观的构成要件要素被发现于承认经历了一些系列的过程。贝林格立足于实证主义法学，基于法律规定，构成要件具有客观性和法定性，将不法视为犯罪的客观内容，而将责任视为犯罪的主观内容。这一认识的结论是，行为的所有客观外部因素均属于犯罪构成与违法的内容，而责任是行为主观内容的概括。构成要件要素仅限于记述性要素和客观性要素，如果硬把“内在要素”从行为人精神层面上塞入构成要件之中，那么就会陷入踏上一个方法论的企图，这样这种不纯粹的构成要件根本不可能再发挥其作为客观的和主观方面的指导形象的功能。［28］为了确保法的绝对安定性，实现罪刑法定，构成要件仅仅包括记述性要素和客观性要素，主观要素属于责任的范畴。贝林格的理论为迈耶所继承，迈耶发现了构成要件的规范性要素和主观性要素，例如猥亵的目的属于违法要素，目的属于违法性而动机则属于责任，于是，动机是对该当构成要件的结果的认识和意欲，目的是超越动机的存在。换而言之，如果从归责方而来考察，可罚的行为是动机的结果，如果从违法方而来考察，可罚的行为是达成目的的手段。［29］90在刑法学中，最早将主观违法要素作为独立要素的是梅兹格的犯罪论体系。梅兹格认为法同样也和内部的（主观的、精神的）举动相关联，因为人的外部的共同生活说到底只不过是人的内部的精神和态度的表现。因此，如果法不考虑这些相关的内心态度是不行的。梅兹格将法律规定的主观意思区分为两种情况：（1）在法律上实施犯罪行为所必需的意思，即行为人对于外部行为的单纯的意欲；（2）在法律上处罚犯罪行为所必需的意思，即行为人对于外部行为的有意图的意欲。第一种情形属于责任评价的要素，第二种情形主要是表现犯、倾向犯和目的犯所要求的。梅兹格认为第二种情形下的主观要素属于构成要件的主观要素。［29］76因此那些认为目的不属于构成要件，是无视构成要件的实定法意义及其特殊化的意义，从而完全脱离了构成要件理论的本题。［3］39

行为人主观方面的要素对于违法性的存在与否也有不可或缺的意义。学者们发现目的犯中的目的等要素， 同样是衡量行为是否违法的必要因素，它们不是责任的要素而是违法性的要素。因此违法的判断对象并不限于行为的外部方面，还应包括行为人的心理方面，这就是主观的违法要素。［30］既然目的作为主观的违法要素，作为主观的构成要件要素，就具有征表违法性的机能，所以在判断行为是否违法时，原则上应客观地判断有无法益侵害的危险，但是特殊场合也要判断具备了一定的主观性要素才能决定行为是否具有法益侵害性。

构成要件的首要机能是自由保障机能，构成要件将犯罪进行了定型化，哪些行为受处罚，哪些行为不受处罚，有了明确的界定，只要不实施符合构成要件的行为，就不会受到国家刑罚的干预，在此意义上构成要件具有自由保障机能。［31］构成要件保障人权，可以防止一旦发生有害于社会，给社会以巨大打击的事件，舆论涌现强烈处罚情感时，为满足市民的情感处理而进行的类推处罚。［7］45而目的的任务是通过态度特征进行分类来补充犯罪构成要件对犯罪行为的描述，并使其完整。［20］所以目的作为构成要件的要素，可以有助于实现构成要件的保障机能。所以对于没有具体、特定的目的而利用具有特定目的的人进行犯罪时，没有满足构成要件的该当性，否认其违法性，相反，如果无限制地承认间接正犯的存在，势必将正犯范围从构成要件的实行者向外拓展，使得刑法分则规范所预定了各罪的构成行为丧失其应有的定型性机能，在认定犯罪时将导致因偏离构成要件的轨道而出入罪的妨碍。所以亲手犯通过对间接正犯泛化的修正与限制，对维护构成要件的定型性具有重要价值。［32］

2.规范的内部构造

犯罪为具有反社会性的行为，亦即刑法规范认为无价值之行为，行为被认为无价值，无非引起侵害法益，有悖于社会伦理，基于处罚理由的不同形成了所谓的结果无价值和行为无价值的争论。［33］行为无价值着眼于规范违反说，认为行为本身的样态违反社会伦理性以及实施行为时的心态为刑法评价的重点，行为结果仅仅是行为的表现样态之一，而结果无价值以法益侵害说为起点，认为行为对法益造成的结果和危险才是刑法评价的重心。从刑法规范的内部构造分析，即目的犯处罚根据何在，关于目的犯的立法根据也存在着行为无价值之争与结果无价值之争。结果无价值立场认为，目的犯的规定主要基于两个原因，一是如果不具有某种目的，行为对法益的侵害就达不到严重的程度；二是是否具有某种目的反映出对法益侵害程度的不同，可以成为区别此罪与彼罪的标准。［34］从行为无价值分析，行为评判的对象行为本身有主观样态、内心状态以及认识、意图、目的、动机等，客观样态只是在强调社会伦理规范型的场合，行为人主观上内心演化过程，是否具有恶的动机、目的更应受到高度重视。［35］目的犯注重行为的主观心态，更符合行为无价值的立场。

关于亲手犯的立法根据，一般强调行为人本身与法益侵害的不可分离性，认为亲手犯，必须是正犯亲手实行的犯罪。行为本身的违法性内容具有法益侵害的危险性的场合，作为例外行为与法益侵害的危险性密切相连的时候、或者与行为本身的违法性的内容不相连接的义务违反性和特别的主观的违法要素也包括在内的场合，也承认为亲手犯。［36］简而言之，亲手犯所指向的犯罪在构成要件的主体要素上通常要求具有一定的身份、义务、资格或者主观状态，抑或在构成行为上具有行为与主体不可分割或者不可代替的特征。正如我国台湾地区的学者洪福增所论述的，亲手犯其犯罪主体与行为，具有相互密接不可分离之关系。从其关联性而言，有着眼于主观方面之特色，有重视行为之特殊性者，纯正身份犯中的以一定法定身份（也包括一些血缘关系的身份）为基础的犯罪之为亲手犯，属于前者；目的犯、纯正不作为犯和单纯举动犯之为亲手犯，属于后者。［37］所以所有引起法益侵害结果的行为都具有违法性，都应作为刑法处罚的对象。在违法性的判断上，有关行为人在目的活动上对该客观行为提供何种设定之目的、或者行为人以何种心情实现该行为、或行为人于行为之际存在何种义务等，凡此种种都与或许发生之法益侵害相并列，而具有判断行为是否具有违法性之决定性存在，都作为违法性判断的对象，倘若仅以结果无价值之法益侵害或者危险性之观点，将无法合理且公正地判断其违法性。［38］将目的犯中目的作为构成犯罪的必要因素，视为行为无价值的立场具有一定合理性。

目的犯既然重视行为人心态，在目的犯中没有具体、特定的目的者而利用具有特定目的的者实施犯罪时，就不能单从客观法益侵害的结果或者危险进行罪与非罪的判断，结合主观客统一的原则，对主观心态也要进行判断，才能具有违法性。所以目的犯以特定目的为必要，不可以以间接正犯形式实施也体现了行为无价值的立场。更有甚者，认为亲手犯是行为人亲自实施才能构成的犯罪，即依据构成要件的亲手直接实现才能实现犯罪的特殊行为无价值的犯罪。［39］

四、目的犯的归属形态

德国学者恩格尔幸最早提出纯正亲手犯与不纯正亲手犯此分类理论。所谓纯正亲手犯，是指在法律规定上，行为人须具有一定事实或法律上性质，或者所实施的行为必须是单纯的身体活动，因而不论在任何形态中都不可能构成间接正犯的犯罪，例如无身份者不能加功于有身份者，有身份者也不能加功于无身份者，典型罪名有脱逃罪等。不纯正的亲手犯，是指具有一定法定身份（以及血缘关系）、目的等资格者利用不具有该法定身份（以及血缘关系）、目的等资格者，虽可能构成间接正犯，但相反的情形下，即无一定资格者利用具有一定资格者，不能构成间接正犯的犯罪。对于此分类，我国学者又有“真正自手犯与不真正自手犯”的表述，［40］双向亲手犯和单向亲手犯的表述。［18］201有分为任何场合下都不存在间接正犯的亲手犯，包括纯正作为犯和直接作为必要犯；不能为直接正犯者也不能为间接正犯意义上的亲手犯［2］132-138都具有相同的意义。前文已经论述目的犯作为亲手犯的原初意义和机能仅仅在于限制间接正犯，不包括不纯正犯意义上的亲手犯概念，虽然也有学者主张在身份犯中没有利用认为只有无身份者不能利用有身份者为亲手犯，而把身份犯不能利用无身份者的情形排除在亲手犯概念之外。［18］202此种情形实际上不仅仅背离了亲手犯的概念初衷，且将亲手犯视为一种犯罪人概念，而不是一种犯罪形态，正是错误地将亲手犯视为一种犯罪人形态，才造成亲手犯研究一片混乱。［41］亲手犯以承认间接正犯为前提，以限制间接正犯为己任，两者必然是对立统一的，某一犯罪既然是亲手犯则不可能成为间接正犯，基于此我们对此种分类并不承认。也有学者提出亲手犯可以分为事实上的亲手犯和规范上的亲手犯。事实上的亲手犯是指某些犯罪的主体与行为在事实上具有不可分离性，该实行行为在客观上根本无法通过他人来实施，如脱逃罪、偷越国边境罪等。这种亲手犯的特征是行为与主体一旦分离，则实行行为从语意自然意义的理解就发生了本质的转变。如被监禁之人被强行劫走，那么被监禁之人的行为无法被评价为“脱逃”的行为。规范上的亲手犯是指虽然主体与行为在事实上可以发生分离，但是从规范的角度分析，不认为这种分离具有规范评价的意义，不构成某一特定犯罪的间接正犯，如贪污罪与受贿罪。［32］但是亲手犯根据的成因是自然原因还是规范原因有时难以区分，有些亲手犯兼具有自然和规范的原因，这种难以得到彻底分类。

亲手犯的分类中还有实质的亲手犯和形式的亲手犯之分。大冢仁教授在犯罪性质上要求行为的主体与行为之间具有密不可分的关联性，只能把由一定主体进行的行为解释为实行行为，是实质的亲手犯，另一种是由刑罚法规在形式上标明了把间接正犯除外的意旨，这是形式的亲手犯。［9］147马克昌所谓实质的自手犯，是指间接正犯的犯罪形态实质上不可能的犯罪。所谓形式的自手犯，指实质上间接正犯的犯罪形态是可能的，而仅仅在法律上排除这样的犯罪形态的犯罪。换言之，刑法把某一犯罪类型的间接正犯的情况作为另一个犯罪情形在分则上独立地加以规定了，所以无法再成立该犯罪类型的间接正犯。［40］陈朴生教授认为自手犯类型具有两类：一是形式的自手犯，某种犯罪本质上是间接正犯之形态，法律单独规定构成要件。二是实质的自手犯，就是一般意义上的自手犯。［6］435实质的亲手犯就是间接正犯不可能实施的犯罪，而形式的亲手犯，是实质上间接正犯的犯罪形态而将间接正犯的情况作为另一种犯罪的构成要件作了独立规定的犯罪。实质的亲手犯和形式的亲手犯是根据不同犯罪之间逻辑关系和构成要件的关联而设计的。目的犯，刑法明文规定行为人主观上必须具有某种特定目的作为构成要件的犯罪，法定目的犯一般根据罪状中的“目的性”描述即可判定。行为人实施犯罪必须要求具有主观上的特殊目的才能够表征、构成违法，不存在利用他人的余地，因此目的犯属于实质的亲手犯而不属于形式的亲手犯。

［1］杜里奥·帕多瓦尼.意大利刑法学原理［M］.陈忠林，译.北京：法律出版社，2004：337.

［2］林维.间接正犯研究［M］.北京：中国政法大学出版社，1998.

［3］小野清一郎.犯罪构成要件理论［M］.北京： 中国人民公安大学出版社，2001.

［4］弗兰茨·冯·李斯特.德国刑法教科书［M］.徐久生，译.北京：法律出版社，2000.

［5］蔡墩铭.刑法基本理论研究［M］.台北：汉林出版社，1988：315.

［6］陈朴生.刑法专题研究［M］.台北：三民书局，1988.

［7］西田典之.日本刑法总论［M］.刘明祥，王昭武，译.北京：中国人民大学出版社，2007.

［8］木村龟二.刑法学词典［M］.顾肖荣，等，译.上海：上海翻译出版有限公司，1991：339.

［9］大冢仁.刑法概说（总论）［M］.冯军，译.北京：中国人民大学出版社，2004.

［10］博登海默.法理学、法律哲学与法律方法［M］.邓正来，译.北京：中国政法大学出版社，1999：485.

［11］陈兴良.共同犯罪论［M］.北京：中国人民大学出版社，2006：459-460.

［12］阴建峰，周加海.共同犯罪使用中疑难问题研究［M］.吉林：吉林人民出版社，2001：408；姜伟.犯罪形态论［M］.北京：法律出版社，1994：255.

［13］蔡墩铭.刑法基本理论研究［M］.台北：汉林出版社，1988：315-317；李海滢.亲手犯问题研究［J］.中国刑事法杂志，2004（3）；刘士心.论亲手犯［M］//高铭暄，赵秉志.刑法论丛.北京：法律出版社，2007：204-222.

［14］孙运梁.论大陆法及我国法上的亲手犯［M］//刑事法评论（第15卷）.北京：中国政法大学出版社，2004：619.

［15］李希慧，王彦.目的犯的犯罪形态研究［J］.现代法学，2000（12）.

［16］张明楷.刑法的基本立场［M］.北京：中国法制出版社，2001：271-273.

［17］阴建峰，周加海.共同犯罪使用中疑难问题研究［M］.吉林：吉林人民出版社，2001：408.

［18］刘士心.论亲手犯［M］//高铭暄，赵秉志.刑法论丛第11卷.北京：法律出版社，2007.

［19］姜伟.犯罪形态论［M］.北京：法律出版社，1994：98.

［20］冈特·施特拉腾韦特，洛塔尔·库伦.刑法总论Ⅰ—犯罪论［M］.杨萌，译.北京：法律出版社，2006：293.

［21］耶赛克·魏根特.德国刑法教科书（总论）［M］.北京：中国法制出版社，2001：784.

［22］陈兴良.本体刑法学［M］.北京：商务印书馆，2005：523.

［23］泷川幸辰.犯罪论序说［M］.王泰，译.北京：法律出版社，2005：139.

［24］大谷实.刑法总论［M］.黎宏，译.北京：法律出版社，2003：99.

［25］张明楷.论短缩的二行为犯［J］.中国法学，2004（3）.［26］陈立.略论我国刑法的目的犯［J］.法学杂志，1989（4）.

［27］余兴喜.犯罪动机应是犯罪构成的选择要件［J］.西北政法学院学报，1988（1）.

［28］贝林.构成要件理论［M］.王安异，译.北京：中国人民公安大学出版社，2006：16.

［29］王充.论迈耶的构成要件理论［J］.河南省政法管理干部学院学报，2005（5）：90.

［30］刘艳红.论非法定目的犯的构成要件构造及其适用［J］.法律科学，2002（5）：49.

［31］张明楷.外国刑法纲要［M］.北京：清华大学出版社，2007：72.

［32］古瑞华.自手犯的一般理论［M］//吴振兴.犯罪形态研究精要.北京：法律出版社，2005：156.

［33］韩忠谟.刑法原理［M］.北京：中国政法大学出版社，2002：59.

［34］张明楷.法益初论［M］.北京：中国政法大学出版社，2000：385.

［35］周光权.行为无价值论之提倡［J］.比较法研究，2003（5）：28.

［36］野村稔.刑法总论［M］.何其力，等，译.北京：法律出版社，2003：108.

［37］陈朴生，洪福增.刑法总则［M］.台北：五南图书出版有限公司，1994：239.

［38］余振华.刑法违法性理论［M］.台北：元照出版有限公司，2001：84-85.

［39］李在祥.韩国刑法总论［M］.韩相敦，译.北京：中国人民大学出版社，2005：65.

［40］马克昌.比较刑法原理［M］.武汉：武汉大学出版社，2002：642.

［41］李海滢.亲手犯问题研究［J］.中国刑事法杂志，2004（3）：29.

责任编辑：王 燕

On Absichtsdelikete Is Eigenhandige Verbrechen

JIANG Jin-liang
（Yangzhou's Intermediate People's Court， Jiangsu Province， Yangzhou225009）

The theory of eigenhandige verbrechen comes form limiting principal offenders， with the concept from Binding. Being one type of eigenhandige verbrechen， absichtsdelikete is related to the state of constituting elements. Observed from the outside of elements， purposes are subjective elements for without purposes there's not characterization of illegality； observed from specification， purposes is related to illegality， revealing the position of worthless behaviors.

eigenhandige verbrechen； absichtsdelikete； exceeding subjective elements

D924.11

A

1671-5195（2016）05-0027-09］

10.13310/j.cnki.gzjy.2016.05.004

2016-03-19

姜金良（1984- ），男，山东临沂人，江苏省扬州市中级人民法院法官，刑法学硕士。