求其生而不得：死刑适用标准的反向解读

严海杰（西南政法大学 法学院，重庆 401120）



求其生而不得：死刑适用标准的反向解读

严海杰（西南政法大学 法学院，重庆 401120）

摘 要：综观当前理论界与实务界对死刑适用标准的解读，所秉持的几乎都是一种正向的、积极的视角，主要关注“何为当死”，而未能察觉该种解读视角所潜在的事实裁量平面性、内在评价混杂性、不存在积极要素和消极要素的二元对立性、从宽要素的封闭性和裁判文书缺乏说理性等弊端。解读视角存在着固有的缺陷，进而实质挤压了以死刑适用标准限缩死刑适用的空间。为祛除上述流弊，应当破除对正向性解读视角的路径依赖，着力援引一种核心在于“如何求其生”的反向的、消极性的解读视角，构建死刑适用标准判断的复式结构，并以其内隐的社会、司法、政治和文化路径实现“求其生”的目标。

关键词：死刑适用标准；何为当死；反向解读；求其生

一、何为当死：死刑适用标准的现行解读

根据刑法第48条的规定，“罪行极其严重”是死刑适用的总标准、死刑裁判的一般条件［1］，对刑法分则死刑罪种的设置和司法实践中死刑的适用具有指导意义和约束作用［2］，统领着死刑适用的整个裁判实践。但现阶段，由于“罪行极其严重”的内涵尚未具体化、明确化，进而导致在理论界与司法实践中，对死刑适用标准的具体内容有着不同的解读，也客观决定着死刑适用标准的落地效果。①最高人民法院副院长黄尔梅大法官表示，当前死刑规定尚显抽象宽泛，不利于操作把握，应推动刑事立法，使其更加详尽具体。参见阴建峰、黄静野《积极探求限制死刑适用的政策路径——“限制死刑适用的政策路径”座谈会综述》，载法制日报2013年3月13日。

在理论上，以推动死刑废除为己任的刑法学者［3］，对该标准的具体内涵予以学理界定，旨在规范司法实践者的裁判行为。如“只有犯罪行为的客观危害后果极其严重并且被告人的主观恶性、人身危险性极大的，对被告人判处死刑才具有当然性和必然性。”［4］有学者认为，“罪行极其严重”在字面意义上大体是指犯罪行为的客观危害一个方面，但在刑法理论与司法实践中，仍应当站在贯彻“严格限制和慎重适用死刑”的死刑政策之高度，按照主客观相统一的思路，对罪行极其严重的死刑适用标准作限制解释。［5］也有学者主张，从立法本意上来说，“罪行极其严重”仍然是客观危害与主观恶性的统一［6］，客观标准是硬性条件，主观标准是柔性条件。［7］都意味着，所谓罪行极其严重，是指犯罪的性质极其严重、犯罪的情节极其严重、犯罪分子的主观恶性和人身危险性极其严重的统一。［8］

在实践中，最高人民法院曾就“罪行极其严重”做过概括性的解读：罪行极其严重是指犯罪性质极其严重，犯罪手段、犯罪后果等情节极其严重，被告人的主观恶性极深，人身危害性极大。［9］而且对个罪中的死刑适用标准也进行了针对性的解释，②自1997年刑法颁行以来，目前涉及死刑的“两高”所做的司法解释主要有：1.最高人民法院《关于对怀孕妇女在羁押期间自然流产审判时是否可以适用死刑问题的批复》；2.最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》；3.最高人民法院《关于授权高级人民法院和解放军军事法院核准部分死刑案件的通知》；4.最高人民法院《关于审理强奸案件有关问题的解释》；5.最高人民法院《关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》；6.最高人民法院《关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》；7.最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》；8.最高人民法院《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》；9.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》；10.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法制造、买卖、运输、储存毒鼠强等禁用剧毒化学品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》；11.最高人民法院《关于审理伪造货币等案件具体应用法律若干问题的解释》；12.最高人民法院《关于审理非法制造、买卖运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》；14.最高人民法院关于《依法严厉打击集资诈骗和非法吸收公众存款犯罪活动的通知》；13.最高人民法院、最高人民检察院《关于执行＜全国人大常委会关于严惩拐卖、绑架妇女、儿童的犯罪分子的决定＞的若干问题的解答》；15.最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》；16.最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于盗窃罪数额认定标准问题的规定》；17.最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》，等等。这在一定程度上对于我国各级司法人员正确理解与适用刑法第48条以及含有死刑规定的刑法分则的相关条款，发挥了举足轻重的文本释义与法律规范的作用。

综观以上观点，可以看出，无论是基于刑法智识的学理释义，还是基于审判实务的操作规范，两者实则都遵循着同样的释解逻辑，即一种正向的、肯定性的规范解读方法。即针对刑法第48条的规定，学者与实务者几乎都致力于为“罪行极其严重”进行正向、肯定性的注解，线性单向地解释“罪行极其严重”的内涵与外延，包括运用历史解释的方法限制解释“罪行”，探析其内在参数的组成，评估“极其”的法律内涵、社会内涵，并在综合考量主客观因素后，最终求得何为“罪行极其严重”，什么情况下被告人属于“当死”的情形，从而为死刑的司法适用提供参照。然而，这种基于正向思维所做的条文解释，却潜藏着从适用标准层面限缩死刑适用失去起步可能的重大风险。

一是事实裁量的平面性。司法实践中对死刑的适用，特别是死刑案件中量刑情节的裁量，是在同一个思维层面上展开的。即在同一平面对各种量刑情节进行综合权衡后，直接得出是否选择死刑刑种以及选择何种死刑方式的结论。这种思维方法的缺陷在于，一方面思维过程的逻辑起点不清，导致死刑量刑情节的权衡过程缺少相应的参照系与量刑基准；另一方面思维过程与最终结论高度重合，无法体现区分死缓与死刑立即执行的权衡过程，对量刑权衡是否合理无从考证，导致死刑适用的最终结果缺乏说服力。［10］

二是内在评价的混杂性。在现行解读视角下，死刑适用标准中的社会危害性、主观恶性和人身危险性等因素是平面排布、并齐考虑的，这就导致死刑适用的事实因素、规范因素和价值因素糅合、混杂在一起，几乎不作区分。这种混杂性的评价特征在相关司法解释中以“综合考虑”、“整体评价”的形式出现，在裁判文书中则演变为惯常使用的“手段特别残忍，情节特别恶劣，后果特别严重”这一带有强烈感性色彩的并列式连环套语。这种将事实评价、规范评价和价值评价一次性完成的评价思维，折射出死刑适用参考要素在死刑量刑实践中的模糊性、失范性，而“综合考虑”、“整体评价”的政治式托词下也在无形中压制了理性、冷静的思考。

三是不存在积极要素和消极要素的二元对立。现行解读视角下的死刑适用标准几乎只是强调死刑适用时三大要素的完整性，目光停留在“什么是罪行极其严重”、“何为当死”，致力于积极要素的解释与提炼，却未认识到“何种情形不属于罪行极其严重”之消极要素对于优化死刑适用标准框架体系，激发其内在张力，进而实质发挥其作用的重要性，因而在理论与实践中呈现出仅从正向的、肯定性的角度去分析、判定行为的“一边倒”现状。在此背景下，死刑适用标准几乎都是作为积极要素去为行为和行为人做注解，并不存在从否定性角度制衡死刑成立的消极要素，其落地实践的效果也被由于欠缺二元对立形成的张力而掣肘。

四是从宽要素的封闭性。由于死刑适用标准所构造的作为价值因素的“主观恶性”和“人身危险性”，仅指为刑法所正向规定的行为人要素，其实证化色彩极为浓厚，因而在其组成中，并不存在整体法秩序和社会伦理立场。这使得在司法实践中，法官不可能从超规范的立场去解释行为酌定宽减要素。同时，由于死刑适用标准的框架体系中并不存在相应的层次去吸纳各种从宽要素，现实生活的变迁更迭给刑法体系带来的冲突、革新无法通过制度化的渠道予以解决、容纳，也就在死刑适用层面无法在刑法体系与外部世界之间形成有机的良性互动。［11］

五是裁判文书缺乏说理性。现行解读视角在裁判文书说理逻辑上的体现，实则是一种基于正向立场对个案进行的混杂性评价。同时，由于缺乏反向（消极）要素的对抗性说理，导致承载生命之重的裁判文书几乎也只是法律套语的叠加，并不能体现出具体死刑个案的社会危害性、人身危险性和主观恶性等因素在时间、区域、类案等不同纬度中的特点，不仅不能体现个案裁量所必需的司法智慧与社会理性，反而需要通过事后的个别采访或新闻发布会来谈裁判理由，从而混淆了法官（法院）与行政官员（政府）的定位，是一种专业能力与职业舞台的迷失和错位［12］，有违司法运作规律。

至此，在这种正向的、肯定性的解读视角影响下，本应充满精致与思辨色彩的死刑适用标准，却带有某种粗暴、简单拼凑的痕迹。同时，由于这种体系结构呈现出一种平面化的封闭面貌，导致内在结构之间的弹性张力缺失，从而堵塞了以死刑适用标准实质限缩死刑适用的制度通道、封闭了宽减要素法定化转化的体系缺口。由此观之，现行死刑适用标准的解读存在着严重的角度缺陷，并导致具体标准的适用在基底层面上背离了“尊重和保障人权，逐步减少适用死刑罪名”①参见十八届三中全会《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》。的时代精神与历史潮流。因此，摆脱现行理论与实践对正向性解读视角的路径依赖，援引一种能够破除当前死刑适用标准解读弊端、发挥其限缩死刑实质功能的解读视角，乃是死刑适用标准研究的基点，甚至在某种程度上，也是减少和废除死刑的逻辑起点、影响着死刑存废的进程趋势。

二、求其生不得：另一种解读视角

如果说正向的、肯定性的解读视角暗含着的是“何为当死”的线性逻辑，那么，反向的、消极性的解读视角则体现了“求其生”②欧阳修在《泷冈阡表》谈到自己做法官的父亲决定判处死刑时，适用的是“求其生而不得”的标准。原文为：汝父为吏，尝夜烛治官书，屡废而叹。吾（欧阳修之母——引者注）问之，则曰：“此死狱也，我求其生不得尔。”吾曰：“生可求乎？”曰：“求其生而不得，则死者与我皆无恨也。矧求而有得耶？以其有得，则知不求而死者有恨也。夫常求其生，犹失之死，而世常求其死也。”的挽救努力。这种反向的、消极判断的视角，提倡的是这样一种释解逻辑：在死刑适用标准中，“罪行极其严重”只是死刑适用标准的必要条件。③类似观点参见高铭暄《中国死刑的立法控制》，载赵秉志《刑法评论（第8卷）》，法律出版社2005版第3页；张远煌《中国非暴力犯罪死刑限制与废止研究》，法律出版社2006版第176页；韦洪乾《同一量刑，从死刑开始》，载检察日报2009-01-21（05）。社会危害性、人身危险性和主观恶性是否达到“极其”的标准，不仅在于行为与行为人是否符合了全部积极要素，更在于是否排除了一切可能使其不被判处死刑的消极要素。这种消极性的宽宥因素不限于也不应限于刑法条文、刑事司法解释所规定的零星情节，其在死刑量刑情节体系的建构上所遵从的是死刑适用从重情节的严格封闭性与从宽情节的开放性④在美国的死刑情节中，加重情节的“清楚性”一般要求加重情节法定，有的州明确禁止量刑阶段采用超法规加重情节。与之相反，减轻情节的适用则具有高度的开放性，必须遵守“禁止排除规则”，“不能阻碍量刑者考虑视为减轻情节因素的被告的性格、报告，以及被告提出的、可以据此适用死刑之外刑罚的任何犯罪情节。”参见于佳佳《论美国的死刑情节及对中国的启示——以死刑适用标准统一化为视角》，载陈兴良《刑事法评论（第21卷）》，北京大学出版社2007版第197页。，以及两者在证明标准、证明责任上的区别对待。这种反向性的解读视角旨在将死刑适用标准还原成一种二元对立、分层次的判断结构，释放内在要素相互角力带来的限缩死刑适用的“结构红利”，在具体适用过程中不仅需证明积极要素的充足，更需证明反向消极要素的阙如，而后者更是集中体现了该解读视角的核心价值，即以“求其生而不得，则死者与我皆无恨也”为追求，将消极要素的阙如与否作为死刑适用标准的否定性、实质性判断阶层，为实质意义上限缩死刑适用奠定基础。这种基于逆向思维的视角转变，绝非仅是死刑适用标准正向判断与逆向判断的简单调换，而是从积极要素的平面耦合到以正反两方面要素体系性判定的根本升级，是从思维习惯、观念进程到行动方式的实质转型，更是祛除现行死刑适用标准解读视角流弊的妙药良方：

其一，死刑适用标准的内在分层性与位阶性。一方面，新的解读视角将使得原本平面排布的积极要素不再是整个适用标准的全部，而是将其作为死刑适用的第一层次，以“行为”为评价主体对具体个案进行抽象性的形式评价；另一方面，社会危害发生的必然性程度、犯罪人格形成的外在环境、其它刑罚的替代可能性以及伦理上的从宽考虑等消极要素则构成适用标准的第二层次，其在对上述积极要素进行抗辩性的质疑与检验的基础上，以“行为人”为评价主体对具体个案进行实质性的评价，在此层面上，要求死刑适用标准须与社会实际实现良性互动，保持对减轻情节要素的开放性，吸纳可以对行为人形成宽宥影响的各种规范、超规范的情节要素。这种分层次、有顺序的死刑适用标准评价机制，有利于发挥二元对立结构的内在张力，增强消极要素的开放性，引导死刑适用主体对行为与行为人进行全面、细致的评价。

其二，促进积极要素的个案释明。受正向性解读视角的影响，在诸如故意杀人案等裁判文书中，“手段极其残忍、情节极其恶劣、社会影响极其严重”的法律评价更像是一种法律套语的简单引用，所谓的个案释明并未真正实现个案情形与法律文本的相互呼应、证成，大多沦为先入为主的循环论证。事实上，“手段特别残忍”并不是一句可以随便乱用的套语，而是需要证据证明与论证的一个影响量刑的具体情节。［6］52在反向性解读视角下，司法适用主体不仅须解释在抽象的故意杀人案中何为手段残忍及其合理性，并且，在具体个案中，应当解释为何该个案中的手段可以能够被评价为特别残忍，其与作为评价基点、参照物的残忍手段在“质量”上有哪些根本区别。这种从抽象到具体的独立、双重判断，有利于避免三大积极要素平面分布、混杂评价所导致的个别要素证成不明及在整体性思维①刑事司法中的整体思维正是如此，只从整体上判断某种行为是否值得科处刑罚，而不具体判断该行为是否完全符合拟适用的法条所规定的构成要件；“客观不够主观补”、“主观不够客观补”、“形式不够实质补”等现象时有发生；当行为不具备法条所规定的某一构成要件要素时，司法机关也可能有意忽略该构成要件要素。参见张明楷《罪刑法定与刑法解释》，北京大学出版社2009版第104页。下进行整体判案所带来的弊端，也在标准适用层面倒逼个案释明的扎实推进、渐进落实。

其三，与刑事诉讼程序联系紧密。长期以来，在我国的法制建设过程中，盛行着“重定罪、轻量刑”的观念和操作习惯，侦查、公诉机关在刑事实践过程中大多偏重于定罪证据的收集、提取，对量刑证据的收集、提取重视不够。而打击犯罪的职能又会使得侦控机关在证据收集中表现为“重有罪、罪重证据，轻无罪、罪轻证据”，从而在死刑案件中导致死刑量刑情节的提取和适用缺乏规范性、完整性，进而不利于死刑的减少适用。而在反向解读视角下，消极要素的建构与存在将有效规范侦查、公诉机关死刑量刑证据的收集、提取，改变长久以来的证据收集理念，强调从宽情节的适用与提取获得应有的重视，促进侦查方式的完整、细致和规范；同时，反向阶层的建构有利于提醒与规范辩护方对消极事实情节的调查提取，为开放性情节在辩护阶段的适用提供可能。

其四，推动实现裁判文书说理。随着公正意识的觉醒，民众所希望的不仅是要实现正义，而且要以看得见的形式实现。然而，当前刑事裁判文书说理性的匮乏已经严重制约刑事司法公正的实现。死刑作为剥夺生命的极刑必须且应当加强裁判文书的说理性，消极要素的存在可以用于督促司法主体在裁判文书制作过程中对积极要素和消极要素两方面的实体内容作出针对性的回应、阐述和释明，完成“只有积极要素的情节分量显然超过从宽情节，确实应当判处死刑时才可适用死刑”［13］的说理性论证，而非现行裁判文书中法律套语的简单叠加与循环论证。这不仅有利于公众对判罚的理解与监督，更可以为裁判机关的内在自省提供途径。事实上，司法作为公正理性的存在，在面对万物之灵长的生死之时，必须采用一种规范性的解释术语与范式，如果司法不能坚守社会理性的底线，整个社会必然会陷入一种病态的狂欢。

由此，死刑适用标准在反向性视角下将做如此解读：死刑的适用在客观上必须达到后果极其严重，并且，排除非基于对全国的不同地区、不同时期、不同性质犯罪行为、同种性质的不同个案、共同犯罪中的不同被告人的罪行等进行比较后的社会危害程度的认定［14］，排除单纯的数额认定、单纯的客观损害认定，排除在生命的评判上出现刑事审判中的同命不同价［15］等；人格上必须有极大的人身危险性，并且，排除非基于犯罪人人格调查制度、无期徒刑等不能阻却危险性实害化等综合评估后的人身危险性程度的认定；伦理上必须没有任何宽恕的余地，须排除情绪时差、瞬间麻木，伦理意识模糊等的认定。这三个方面各具有独立的价值，但必须同时满足才能适用死刑。只有分层次的独立判断，应然的死刑制约因素转化为实然的死刑制约因素［16］，并且对所有可能影响死刑适用的情节、事实进行全面评价，尽“求其生”的一切努力仍然“不得”后，才论及对其适用死刑。

三、何以“求其生”：解读视角转型下的限缩路径

死刑的立法规定是对事而不是对人，死刑的司法适用针对的是具体的案犯［17］，因此，死刑的适用应当讲求人性。随着死刑适用标准解读视角的实质转型，原本平铺展开的判断标准演变成复式阶层架构，由此也丰富了死刑限缩的路径。进言之，“求其生而不得”强调的是这样一种死刑限缩理念与路径：对于生命的“营救”不应只限于刑法、法律所规定的从宽情节，为了保全被告人生命，应当构建利于修复受损关系的被害人救助制度，发掘或提取一切可能对其形成宽宥影响的情节事实，并应当适时发挥政治领导力在死刑控制中的积极作用，利用文化中的温软因素缓冲刑法的严苛与强硬，从而为心怀“求其生”理念的司法裁判者提供事实、法律、良心与朴素情感等方面的依据，这不仅可以用于说服自己，也用于说服民众。

（一）社会实现路径：被害人救助制度

一直以来，死刑问题都不是一个纯粹的刑法问题，保留或者废除死刑的道路也不可能仅仅在刑法里找到。如果没有主导性社会观念的支持，任何一个社会的死刑都不可能废除。［18］事实上，无论是死刑的立法废除还是司法限制，民意都扮演着相当重要的角色，甚至在某种程度上决定着死刑废止的走向、进程。比如在同处东亚圈的日本，死刑存在的理由，也仅仅是一般国民还没有达到要求废止死刑的程度，而非其他。［19］而在民意的汇流中，被害人诉求无疑是一条主干。正如绝大多数实务界人士认为的那样，对于死刑废除过程中可能遇到的障碍，公众特别是被害人及其家属是死刑废除的最大难题。［20］

诚然，被害人及其家属所承受的痛苦是旁观者所不能想见的，其基于朴素道德情感要求判处被告人死刑的诉求也是人之常情，而对于死刑的执着与坚持在某种意义上，则是对当前刑事被害人救助制度缺失的代偿。目前为止，社会对死刑案件被害人及其家属唯一的支持，是只把死刑当作补偿，然后当被害人家属言论过激时，耐心地加以包容，不予批评。在此背景下，由于缺乏消减戾气、分流积怨的制度途径，要求判处死刑就被被害人家属视作是告慰逝者的唯一选择，进而成为死刑减免路上的“梗阻”。然而，单纯将死刑作为补偿安慰被害人家属，对于被害人及其家属的实质权益并无帮助。事实上，司法能够为被害人提供的补偿、补救总是有限的［21］，一个正义的社会，在公民遇有重大灾难时，必须予被害人以必要、及时的救助，包括经济扶助、精神创伤的抚慰与面对诉讼程序所需的扶助等。这有利于化解社会矛盾激发的戾气，促进形成共担风险的社会共同体。但在一个有死刑无救助的社会里，社会大众很少想到要照顾被害人及其家属，死刑就是照顾他们的全部措施。而当面临死刑存废的讨论时，被害人家属却又被推到第一线当作支持死刑的理由，而支持论者所争取的，仍然不是上述是实质扶助。［22］102

被害人救助制度的构建与完善是基于这样一种期待：在制度层面上实现被害人及其家属的物质救助与精神安抚之后，可以间接减少死刑的适用。即在被害人救助制度建立健全的情况下，社会的温暖与集体的帮助可以利于抚平被害人家属的伤痛，促使其意识到整个社会愿意也正在与其共同承担这意想不到的伤害。在这样的情况下，会一定程度上消解被害人的愤恨与激怒，削减被害人对死刑适用的诉求，改变死刑是唯一告慰家属的方式，进而减少死刑的适用。而被害人救助制度之所以重要，更深层的原因在于，实际上，我们每个人都有成为被害人的风险，但如果社会有着完善的被害人支持系统，当不幸之事发生在个体身上的时候，整个社会会投注资源来帮助他，与其共担风险，那么，这样的社会才有安全感，而不是死刑令被害人、社会更安全。［22］125

（二）司法实现路径：死刑量刑情节规范化与人格调查制度

在司法层面上实现“求其生”，不仅是当下减少和控制死刑的主要途径，亦是自古以来寻求生之希望的努力方向。如隋唐时期，细密的死刑执行三复奏、五复奏制度，以及唐太宗时期明确要求司法人员对那些依法应死、但情有“可矜”者要依法“上请”，还有清代康熙皇帝要求把死刑限制在“断无可恕”之人的范围之内，再三详审，其断无可恕者，始定情实。［23］当前，死刑的司法控制则主要通过量刑情节特别是酌定量刑情节的运用予以实现。2009年，最高人民法院印发了对依法可不判处死刑案件全力做好民事调解工作的14个典型案例，在这14个典型案例中，其共同特征之一就是，酌定量刑因素是影响死刑改判的重要因素。［24］实际上，由于受我国立法的影响，司法机关对于酌定量刑情节的重视程度一直以来都较为欠缺，其对死刑酌定量刑情节提取和适用的忽视甚至难以让人容忍［25］。但是，酌定量刑情节自身所具有的功能、特征和价值，决定了酌定量刑情节乃是量刑情节的灵魂，司法裁判机关对被告人量刑时必须予以重视，否则会影响量刑公正。［26］由于量刑情节提取、适用的不规范，使得酌定量刑情节在死刑控制方面的积极作用尚未充分发挥，通过构建规范化的死刑案件量刑情节提取与适用制度，是实现“求其生”的当然路径。①这里的死刑量刑情节规范化适用，强调的是死刑量刑情节，特别是宽宥性量刑情节要素的全面提取与适用，并在加强裁判文书说理的基础上，发挥所有量刑情节在死刑量刑裁判中的权重影响。

此外，还应当建立死刑犯罪人社会调查制度。其现实模板即是旨在贯彻未成年人“教育、感化、挽救”相结合方针，以便为未成年犯罪人定罪量刑、刑罚执行提供考量依据，比如我国刑事诉讼法第268条所确立的未成年人犯罪情况社会调查制度。上述社会调查制度对于准确评估调查对象的人身危险性、犯罪原因、犯罪动机等能够切实影响定罪量刑的事实有着重要的作用，在实现未成年人准确量刑、个别化量刑目标上发挥了重要的作用。而实现准确量刑、个别化量刑对于死刑案件当事人同样重要。如果说未成年人犯罪情况社会调查制度旨在利于未成年人的精神重塑，那么，死刑犯罪人社会调查制度的目的则是为了使其生命不至消灭，后者的建构意义更具急迫性，也更具现实性。因此，公安机关、人民检察院、人民法院在办理死刑刑事案件过程中，应当对可能判处死刑的犯罪嫌疑人、被告人的成长经历、犯罪原因、监护教育、犯罪的动机和目的、犯罪性质、情节、一贯表现等情况进行调查，从而为提取宽宥因素，控制死刑适用提供考量依据，同样可以为“如果不是必须立即执行的”提供二次参考。

（三）政治、文化实现路径：政治领导力与文化作用的发挥

1.政治领导力的发挥

事实证明，政治领导力是实现死刑控制与废除的重要动力，比如1981年的法国总统密特朗和司法部长罗贝尔·巴丹特尔、1998年的韩国总统金大中以及东欧、前苏联、中亚和非洲很多国家的总统在废除死刑的过程中起到的领导作用。［27］上述历史经验有力地证明了，政治领导力的适时介入与引导将对死刑的废止运动产生积极而又富有成效的影响。

具体到我国，执政的政治家至少可以在以下两方面做出卓有成效的贡献：第一，引导社会舆论，促进社会范围内死刑存废的理性讨论。政治家在社会阶层体系中处于核心地位，他们的言论通过新闻媒介的传播能够引起社会民众的广泛关注，其对死刑的评述通常会引起整个社会的反思与讨论，从而有利于深化民众对死刑的认识和理性思考。一个对死刑存在理性思考的社会，才有可能正视“求其生”的努力。实际上，法国废除死刑时60%的法国人反对，但政治精英们说服了民众，重新奠定了社会的法律文化基础。［28］而在死刑观念深重的我国，非常有必要掀起一场“实践是检验真理的唯一标准”式的死刑大讨论，开启普遍明智、推动死刑改革进程。第二，发挥政治影响力，促进死刑案件数字的公开。随着人权意识的增强，以及出于保障民众知情权、监督权的现实需要，中国的政治家们应当在顶层设计的基础上，科学地制定出公布死刑数字的具体实施方案，顺应规律、掌握主动权。将死刑案件数量予以公开不仅不会成为人权保障的绊脚石，反而会在“痛定思痛”之后能够真正为死刑适用标准的反向视角提供空间。

2.文化作用的发挥

刑法反映存在于文化根底的价值，是时代文化的一面镜子。一方面，刑法不可能脱离存在于文化根底的价值，另一方面，如果价值发生变化，刑法也随之发生变化。［29］自古以来，我国人民因重情而不乏人道情感，传统文化中“百善孝为先”、“存留养亲”、“悲天悯人”等的理念与情怀，在死刑控制方面同样可以发挥良性的引导作用。如我国台湾地区的《监狱行刑法》第90条第2项规定，纪念日及受刑人的直系亲属及配偶丧3日至7日，三亲等内旁系亲属丧1日至3日及其他认为必要时，均不得执行死刑。日本出于刑事政策的考量，规定在节假日不得执行死刑［30］，其所传承与体现的则是我国沿袭良久的“秋冬行刑”。还有，基于对“鳏寡孤独废疾者”的悯人情怀所促成、转化的未成年人、怀孕的妇女以及特定条件下的老人犯罪不适用死刑的规定，虽未对精神、智力障碍者、人格障碍者等做出上述明文规定，但对上述对象阻却死刑适用亦是符合传统文化期待的理性选择。实际上，传统文化中温软因素的引入，其核心在于一种宽容的观念与情怀，能够以人性度人，为他们求得悛悔自新、重作新民的机会，而不仅仅是从肉体上消灭生命。［31］

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责任编辑：王 燕

Unable to Rescue: Reverse-going Interpretation of the Applicable Standards for the Death Penalty

YAN Hai-jie
（Law School， Southwest University of Political Science and Law， Chongqing 401120， China）

Abstract:To make a comprehensive survey on current interpretations of the applicable standards for the death penalty，both the theoretical and practical circles almost hold a positive-going perspective， mainly focusing on "death penalty shall be imposed on what criminal act " but failing to perceive the potential disadvantages， including the flat discretion of facts， confusion of internal evaluation， absence of the antagonism between positive factors and negative factors ，closure of the lenient factors and lack of reasonable interpretation in judgment documents. These intrinsic drawbacks could never cut back the application of death penalty essentially. Therefore， the way out of the disadvantages is to get rid of the path dependence of positive-going perspective and invoke a reverse-going or negative perspective focusing on "how to rescue"， which will essentially benefit for reducing the application of death penalty in social， judicial， political and cultural way.

Key words:applicable standards for the death penalty； death penalty shall be imposed on what criminal act； reversegoing interpretation； able to rescue

［中图分类号：D924.1

文献标识码：A

文章编号：1671-5195（2016）03-0052-08］

DOI:10.13310/j.cnki.gzjy.2016.03.008

收稿日期：2015-10-18

基金项目：重庆市教委研究生科研创新项目《行刑反制量刑：死刑控制的第三条路径》（CYS14102）。

作者简介：严海杰（1991-），男，江苏连云港人，西南政法大学量刑研究中心助理研究员，西南政法大学刑法学硕士研究生。