盗窃罪中相容法效果法条竞合之处理

谢嗣强，莫晓宇（.西南林业大学 人文学院，云南 昆明 6504；.四川大学 法学院，四川 成都 60065）



盗窃罪中相容法效果法条竞合之处理

谢嗣强1，莫晓宇2
（1.西南林业大学 人文学院，云南 昆明 650224；2.四川大学 法学院，四川 成都 610065）

摘 要：盗窃罪的五种行为类型竞合，属于法条竞合中相容法律效果的竞合。实务中，竞合的情形具有相当的普遍性，是司法实践中亟待厘清的问题。其中的普通盗窃与特殊盗窃竞合，为避免重复评价，应以盗窃数额较大为入罪情节，以特殊盗窃中的特殊要素为量刑情节；除多次盗窃之外的特殊盗窃间的竞合，应以司法实践中适用几率低的所谓狭义法为入罪情节，其他特殊盗窃中的特殊要素为量刑情节；多次盗窃与普通盗窃、其他特殊盗窃的竞合，则应分别以普通盗窃和特殊盗窃作为入罪情节。另外，通过盗窃罪中相容法效果竞合问题的解决，将有助于统一诸如扒窃的规范性定义等认识问题。

关键词：法效果相容；法条竞合；重复评价；狭义法；扒窃

概括性罪名（如生产、销售伪劣产品罪，信用卡诈骗罪等），其包含的多种行为类型，通常是笼而统之的被适用的。盗窃罪，现行法下也是概括性罪名，但在规范认知上，人们则视五种行为类型是各自独立的入罪情形。这样，实务中盗窃罪的适用，逻辑必然性的要求须“硬性区分”行为之归属，且在竞合时须合理确定不同情节的不同意义。①于此，有实务工作者以“同一罪名下数个构成要件竞合的处理”为题讨论了扒窃与普通盗窃竞合之处理。理论上的启示是，刑法领域中确实存在同一法条下不同行为类型的竞合问题。但一方面论者的讨论并不全面，细节上也没有注意到目前扒窃与其他盗窃行为类型的差异；另一方面，就扒窃数额较大财物，论者主张以“裸”的扒窃作为入罪条件，并以全部的犯罪数额作为量刑情节的处理方案，并不科学。参见宫小汀、邵栋豪：《同一罪名下数个构成要件竞合的处理》， 2014年10月9日《人民法院报》第7版。

一、刑法中存在法效果相容的法条竞合情形

法条竞合，通常发生在两个法条法效果相互排斥的情况下，但其他法领域（比如民法中）也存在法效果相容情况下的法条竞合。法效果排斥与相容，也决定了法条竞合处断结局上的差异。换言之，法效果相互排斥，不管基于何种处断原则，总是意味着只能适用其中一个法条；法效果相容，则意味着两个法条均应得到适用。根据拉伦茨的见解，无论在哪种法领域，如果两个法条的法效果相同，则竞合不生任何问题。［1］

刑法修正案（八）中，五种并列的盗窃罪的不法行为定型，从属于一个罪名（都适用盗窃罪）且适用同一法定刑，这表明立法上给予了不同行为类型相同的否定评价与责难。②令人感到惊讶的是，司法实践真的有极个别法院的法官，竟然以盗窃罪中的具体行为类型确定罪名。有判决书的判决结论写道：“本院认为，被告人封遵江、谭家驹以非法占有为目的，扒窃他人财物，其行为均已构成扒窃罪。”参见“（2015）綦法刑初字第00056号‘封遵江、谭家驹盗窃一审刑事判决书’”，http://www.court.gov.cn/zgcpwsw/ cq/zqsdwzjrmfy/zqsqjqrmfy/xs/201503/t20150304_6797989.htm，2015年5月20日访问。换言之，盗窃罪五种不法行为类型作为法效果的刑事责任是相同的。因此，诸如扒窃数额较大的财物，携带凶器入户盗窃等情形下，究竟应以何种类型盗窃入罪，这样的困惑从终局来看不具有实际意义。也正是在这个意义上，所谓盗窃罪下不同行为类型或不同构成要件的竞合，在传统法条竞合理论下，似可认为不涉及法条竞合问题。另外，在传统刑法学领域中，人们一般认为，法条竞合只在两个法条法效果相互排斥的情况下发生，进而在竞合的结果上只能选择一个法条适用。而之所以不存在法效果相容下两个法条都予以适用的法条竞合，乃是由于刑法中两个竞合的法条，因它们至少罪名不同（通常法定刑也会有所不同），因此必然刑事责任不同，故而刑法中不可能出现两个法条法效果相容的法条竞合情况。

但是，在诸如“入户盗窃数额较大的，可以将‘数额较大’、‘入户’分别看做定罪情节或（法定的）量刑情节”的情形下，［2］则假如它们分别配置为定罪或量刑情节的做法可以接受，那么此处对个罪刑事责任的具体认定，就应承认其定罪与量刑两方面在法效果上是相容的。理由是，犯罪的实体认定不仅在操作上包括定罪和量刑两个阶段，而且作为法效果的刑事责任的内容，也包括罪与刑两个方面。因此，尽管刑法中不存在不同法条法效果相容的法条竞合，但确实存在同一法条（或同一罪名）下不同法定行为类型的竞合。

二、盗窃罪相容法律效果法条竞合的前提

无论选择哪种行为类型入罪，相容法效果的法条竞合在结局上都是适用同样一个罪名，这同时说明，不同行为类型均符合它们的普通构成③盗窃罪基本特征是：对象为他人占有财物；转移占有行为；转移占有行为违反占有人意志。参见周光权：《刑法各论讲义》，清华大学出版社2003年版，第108页。（为避免与普通盗窃相混淆，这里的普通构成指的是盗窃罪的模型④盗窃罪五种独立的行为类型背后，观念上应该承认模型的盗窃犯罪构成的存在，而在盗窃罪的认定中，盗窃罪的五种行为类型均以符合作为模型的盗窃罪构成为前提。）。因此可以进一步指出的是，刑法中不同行为类型的竞合，系内涵上交叉的法条竞合形态。正如前述，盗窃罪五种独立的不法行为类型，立法者赋予了相同的否定评价与责难。故务必先提醒读者注意的是，同一罪名下不同行为类型的竞合，不可能想当然地采取所谓一般法条交叉竞合下的从一重处断原则（这是宫小汀、邵栋豪文章的核心观点），换言之，从一重处断原则对于同一罪名下不同行为类型的竞合不适用。同时，不可能采从一重处断原则作出竞合法条的择一选择，也是前法效果相容下竞合的法条都应予以适用所决定的。

问题是，在都适用的情况下，应当选择何者作为入罪情节，何者作为单纯的、法定的量刑情节呢？换言之，要完成行为人之行为定罪与量刑的全面评价，是否存在一般的可以遵循的配置定罪与量刑情节的规律呢？据2013年“两高”关于办理盗窃刑事案件司法解释第2条、第6条，普通盗窃的基本犯以及加重盗窃的情节犯，均（可）采数额与情节结合的，并以数额减半表征的综合评价的方法。但是，尽管加重盗窃加重情节纳入了特殊盗窃中的入户盗窃、携带凶器盗窃，但是，普通盗窃的基本犯可减半数额的，司法解释却没有包含任何一种特殊盗窃。事实上，在盗窃罪五种类型独立入罪的情况下，不存在五种独立类型间进行综合评价入罪的可能。实务中有在判决书的结论部分称：“被告人汪某某无视国家法律，以非法占有为目的，在公共场所扒窃公民合法财物，且数额较大，其行为已构成盗窃罪”，①参见“（2015）盘刑一初字第51号‘汪天林盗窃案一审刑事判决书’”，可通过中国裁判文书网查阅，http:// www.court.gov.cn/zgcpwsw/yn/ynskmszjrmfy/kmsplqrmfy/xs/201503/t20150323_7060142.htm，2015年5月20日访问。这样的表述不是很严谨。即在刑法修正案（八）之后，不允许对五种不同行为类型的盗窃，就其中两种或两种以上综合评价作出入罪评价。因为，假使进行综合评价而入罪，则排斥了将某种盗窃行为类型，尤其是特殊盗窃作为量刑情节的可能。而且，综合评价入罪，无疑也违逆了立法者认为五种独立行为类型均可独立入罪的立法意旨。

总之，可以肯定的是，只有在竞合时将不同的行为类型区分为定罪情节与（法定的）量刑情节而不是一锅煮的“综合评价”，才能对行为进行全面的评价——当然前提是要合理地确定五种独立类型，尤其是四种特殊盗窃自身独特的内涵和构成要件。因此，上述问题的厘清与回答，尚有以下三个关键问题必须先行解决。

1.特殊盗窃成立盗窃罪，不需要以犯罪数额为条件，但是，能否由此认为不需要就等于无（或者说犯罪数额等于零）呢？

对此，理论上认为，“由于盗窃罪是侵犯财产的犯罪，没有任何价值的物品，不可能成为盗窃罪的对象”。［3］换言之，财物是有一定价值才成为财物的，没有价值（与没有一定数额同义）的还是刑法评价的财物吗？因此，即使是特殊盗窃，其盗窃数额也不可能等于零。另外从比较法的角度看，在将特殊盗窃作为加重盗窃罪的国外立法例中，加重盗窃罪的成立，也不是不存在犯罪数额的。比如德国刑法规定，对于常业盗窃（应该包含了扒窃，笔者注）、侵入住宅盗窃等，“如果所窃取之物品价值菲薄者，虽有上列之行为，亦不视为加重盗窃”。［4］因此，从存在论上讲，即使是特殊盗窃，犯罪数额也是存在的，只是没有必要（当然技术上也不太可能）确定一个确定的、统一的数额。

2.盗窃罪五种行为类型，其各自添加的盗窃罪模型之外的要素，何种程度上可以与盗窃行为本身分离——换言之，如果不能分离，则意味着其只能作为定罪情节。

首先，对于明示的罪量要素，比如盗窃的数额，如果个案中的数额达到了司法解释及相应地区的标准，其超过标准的部分，就可以作为量刑情节，而其没有溢出的部分，比如1500元或2000元，当然就是入罪情节。多次盗窃中明示的罪量要素中的“多次”，与盗窃数额较大情况类似，对于两年内三次以上盗窃的，其中的三次可作为入罪情节，超过三次的，也应作为量刑情节。其次，对于所谓暗示的罪量要素，如入户盗窃、携带凶器盗窃中“入户”和“携带凶器”，它们是可以与盗窃行为本身分离的要素，因此也是可以作为量刑情节使用的。最后，对于有学者称之为包含函摄的罪量要素的扒窃，①参见梁根林：《但书、罪量与扒窃入罪》，载《法学研究》2013年第2期。笔者认同梁根林教授认为的扒窃应包含函摄的罪量要素的观点。但与梁教授的观点不同，笔者不认为扒窃函摄的罪量要素是惯犯等这样的扒窃“人”的不法要素。因为一方面，正如实务中多认为，盗窃罪中的“多次盗窃”大体可以涵盖这样的“人”的不法要素；另一方面，可独立入罪的扒窃的独特构成要件或者说函摄的罪量要素，应是公然性。后者是否成立，笔者已撰就专文“扒窃入刑的路数和扒窃直接入罪”一文详加阐述。本文限于篇幅，不作展开。但作为一种检验，我们发现，以将公然性为构成要件要素的扒窃的规范性概念为基础，就能较为圆满地解决盗窃罪中扒窃与其他行为类型法效果相容的法条竞合问题。至少在以“掏摸”为核心的扒窃行为的通常表现形态下，就无法从扒窃中抽离出与盗窃罪模型不同的事实要素出来。在盗窃罪模型中，核心的事实要素无疑是转移占有，而扒窃的典型事实形态中，就是通过掏摸实现转移占有的。换言之，扒窃本身表示的就是转移财物占有，二者同一化了。因此，在目前没有解决扒窃规范性定义的情况下，扒窃只能作为入罪情节使用。

此处之所以得出这一结论，这与理论与实践上尚未解决扒窃的规范定义有关。②除梁根林教授“扒窃与扒窃人”结合的扒窃的规范性概念建构努力外，尚有所谓贴身禁忌说等。车浩：《“扒窃”入刑：贴身禁忌与行为人刑法”》，载《中国法学》2013年第1期。笔者认为，规范上的扒窃定义应以扒窃具有公然性为必要——这是其不同于普通盗窃的独特不法内涵。如此，以“公然性”为量刑情节，这其间不会出现行为上的重复评价。因为以普通盗窃之数额较大入罪，而普通盗窃是以秘密性为要件的，超出秘密性而以公然扒窃的方式转移财物，将公然性作为量刑情节，显然没有重复评价。

3.相容法律效果的法条竞合以一个行为符合数个行为类型的构成要件为前提。因此，就应把这种法条竞合形态与规范意义上的一个行为只符合一个行为类型的构成要件，以及两次行为符合两个行为类型的构成要件这样的罪数形态区别开来。

首先，在通常而不是规范意义上，多次扒窃、入户扒窃、携带凶器扒窃，不涉及不同行为类型的法条竞合问题，而是它们是否是符合“多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃”构成要件的符合性判断问题。直言之，只有公然性扒窃，才会与多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃等形成法条竞合关系。而且，在假如携带凶器扒窃这样的特殊盗窃间竞合的情况下，认为扒窃以公然性为要件，也更能获至妥当的结论。如扒窃不以公然性为要件，则意味着扒窃中的公然扒窃将被评价为抢夺。而根据刑法第267条第2款，携带凶器抢夺以抢劫罪论处。这样的话，携带凶器公然扒窃的，将最终被认定为抢劫。显然，这一极端的趋重评价结论无论如何是不能被接受的。如扒窃以公然性为要件，即使携带凶器（公然）扒窃，行为性质上仍然是盗窃，也只是本文所指相容法律效果竞合下何者为入罪情节、何者为量刑情节问题。当然，对于携带凶器而不是公然扒窃的（即人们熟悉的经验意义上的扒窃），也就不是本文要讨论的法条竞合问题。此种情形下构成犯罪，只涉及“携带凶器盗窃”的单一行为类型的符合性判断问题。

其次，多次盗窃的认定中，各次单独不能构成犯罪的三次以上的扒窃、入户盗窃、普通盗窃行为，无论三次行为的组合方式如何，均不涉及法条竞合问题，而也只是多次盗窃本身的构成要件符合性判断，即犯罪成立判断问题。③黄祥青：《盗窃罪的认定的思路和要点》，《人民司法》2014年第7期。需要补充的是，如果多次普通盗窃，每次均未达到数额较大标准，但累计达到数额较大标准，也是普通盗窃作为数额犯的构成要件符合性判断问题，不涉及本文所指多次盗窃与普通盗窃相容法律效果的竞合问题。因为此种情形中多次盗窃涉及的是相加关系，如果在累计之后以数额入罪，再以行为的次数作为量刑情节，无疑是重复评价。另外，如果多次盗窃中某两次以上行为独立成罪的，则是更一般意义上的罪数论问题而不涉及法条竞合问题。①比如盗窃罪司法解释第12条第2款，“盗窃既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚，达到同一量刑幅度的，以盗窃罪既遂处罚”。这一规定实际上涉及的是罪数形态中同种数罪不并罚下如何处理的问题。当然，其规定的内容可以包含三次盗窃中有两次盗窃分别是既未遂（且各自均独立成罪）的情形。总之，只有多次盗窃中某次普通盗窃或其他特殊盗窃独立成罪，才形成多次盗窃与某次普通盗窃、某种特殊盗窃的法条竞合关系。

三、盗窃罪不同行为类型相容法律效果竞合的处理

法条竞合，无论是法效果排斥，抑或是法效果相容，也无论是只能适用两个法条之一，还是均予以适用，其实质均是要实现对行为人行为及其责任的全面评价。而要实现全面评价，从反面来说，就是法条竞合的处理，既不允许评价不足、遗漏，也不允许评价过分、重复。在刑法中，即使是最为典型的普通法与特别法竞合，其之所以适用特别法，一方面是由于，逻辑上特别法的内涵当然包含了普通法，②当然普通法的外延又包括了特别法。这就是所谓内涵越少（构成要件要素越少），外延越大；内涵越多（构成要件要素越多），外延越少之体现。另一方面是由于，特别法必然又添加有不同于普通法的因素。因此，适用特别法就能达到对行为人行为的全面、不遗漏、不重复的评价。而刑法中同一法条不同法定类型的竞合，也应当符合全面不遗漏、不重复评价的要求。只是，相容情况下因竞合的法条都要适用，故避免重复评价导致的评价过分、过剩问题相对突出一些。

（一）普通盗窃与特殊盗窃竞合的处理

1.入户盗窃、携带凶器盗窃数额较大的，其中只能作为以数额较大入罪，以“入户”、“携带凶器”等要素为量刑情节

其理由在于，入户盗窃、携带凶器盗窃，即使不考虑数额较大单独入罪，作为特殊盗窃，诚如前述也必然以侵害了一定价值（数额）的财产为前提。如果在入户盗窃、携带凶器盗窃数额较大时，将入户、携带凶器作为定罪情节，并将全部的犯罪数额作为量刑情节，必然会出现重复评价。反之，如果以数额较大作为入罪情节，将入户、携带凶器等作为量刑情节（含也将溢出数额作为量刑情节），则不仅全面而不遗漏地对行为人的行为进行了评价，而且也避免了以（包含了不确定数额的）特殊盗窃入罪，又以全部数额作为量刑情节必然导致的部分数额的重复评价。亦即，在以普通盗窃数额可分离为标准数额的入罪情节，溢出数额为量刑情节的处置方案中，特殊盗窃中包含的不定数额被吸收掉了。总之，以普通盗窃入罪，以特殊盗窃作为量刑情节，不会出现评价过分、过剩问题。

2.扒窃与普通盗窃的竞合——一个不完美的结论及其补足

如坚持经验意义的扒窃的理解，则扒窃数额较大财物在竞合论下的符合逻辑的结论是：扒窃不可能作为量刑情节，同样也不可能以“裸”的形态单独作为入罪情节，其作为情节，只有和犯罪标准数额伴随起作用。之所以如此，也是为了避免重复评价。其中，扒窃不能作为量刑情节，理由之一与“入户”、“携带凶器”只能作为量刑情节一样，乃是因此才能避免数额上的重复评价；理由之二在于，因扒窃之行为与盗窃模型之转移占有无法分离判断，如作为量刑情节使用，必然会出现行为上的重复评价。换言之，扒窃就是盗窃行为本身，以扒窃入罪，就是盗窃行为本身入罪；而不管什么行为类型的盗窃要入罪，当然首先是行为本身符合盗窃罪之行为构成为前提。因此，扒窃数额较大财物的，扒窃事实只有和数额较大一起作为定罪情节使用，同时仅能以超出标准数额的溢出数额作为量刑情节。

显而易见，扒窃只能作为定罪情节，就扒窃与普通盗窃之相容法律效果的法条竞合的处理上，这一结论不是令人满意的。换言之，这可能出现评价不足的问题。诚如前述，如果规范性的扒窃以公然性为要件，则不仅可以避免上述问题，而且可保持普通盗窃与其他特殊盗窃竞合处理的一致性。即公然扒窃数额较大财物的，应以数额较大作为入罪情节，以公然性为量刑情节（同时也以溢出数额为量刑情节）。

（二）入户盗窃、携带凶器盗窃、（公然）扒窃等特殊盗窃间的竞合

除多次盗窃之外的其他特殊盗窃间的竞合，在入罪情节的选择上，可借鉴一般法条竞合原理中被我国刑法学界所忽视的所谓狭义法与广义法竞合的处断原则。所谓狭义法，就是司法实践中适用几率低的法条或罪名；所谓广义法，就是司法实践中适用几率高的法条或罪名。为了不致使法条虚置，并且更好地实现一般预防的目的，在狭义法与广义法竞合时，应当适用司法实践中适用几率低的狭义法。［5］如以放火的方法破坏交通工具罪，适用司法实践中适用几率低的破坏交通工具罪。而且，由于放火罪与破坏交通工具罪，两罪的法定刑相同，而且危害的都是公共安全，因此从一重处断原则也难以适用。同样，多次盗窃之外的其他特殊盗窃间的竞合，由于在评价意义上无法区分孰轻孰重，而且均侵犯的是财产权，因此也不可能采从一重处断原则。总之，采狭义法优于广义法的原则选择何种行为类型作为入罪情节，是妥当的做法。

具体说来，在携带凶器入户盗窃、携带凶器（公然）扒窃等特殊盗窃竞合情况下，应以携带凶器盗窃作为入罪情节，入户或公然性作为量刑情节。携带凶器盗窃相对于入户盗窃、扒窃等特殊盗窃，在司法实践中适用还是比较低的。而且，尽管携带“螺丝起子、老虎钳、绳索”等作案工具盗窃较为普遍，但解释论上很难将这些盗窃作案工具均视为“凶器”。因为“这些器具是窃盗必备物品，不能因其可供行凶之用，即视之为凶器。否则，携带绳索行窃、持棍击破车窗行窃、扶拐杖的伤患顺手牵羊、戴眼镜的人行窃，都可认为加重窃盗，这样，携械行窃将成不知所止的犯罪类型”。［6］而且，从刑法适用看，一旦行为人现实中使用了凶器，就应该适用抢劫罪的规定（包括作为事后抢劫的准抢劫），这更降低了“携带凶器盗窃”的适用。①如果认为盗窃与抢夺的区别标准是秘密与公然，则如行为人携带凶器的，也将论以抢劫，这进一步降低了携带凶器盗窃的适用。诚如前述，在行为人使用相对平和的手段公然取财的，一般可构成扒窃，应以盗窃罪论处。不过，一旦司法者能在个案中确定行为人系携带凶器盗窃，如携带弓弩等作案工具偷狗情况下，已有司法判例视为携带凶器盗窃。如果行为人携带弓弩等作案工具翻墙入院偷狗，则应当以携带凶器盗窃作为入罪情节，翻墙入院的入户情节作为量刑情节。再如，火车行驶过程中，行为人趁被害人上厕所暂时离开，当着其他乘客的面公然取走被害人行李架上财物；事后被害人经人提醒立即报案，乘警在另一车厢抓获尚未下车的、随身携带弹簧刀一把的犯罪嫌疑人。本案也应以携带凶器盗窃作为入罪情节，以公然性扒窃作为量刑情节。另外，在入户公然扒窃（盗窃）的情况下，比如，入户后发现室内有人，但因主人重病在床不能呼救和阻止，而当着被害人面翻箱倒柜找出两百元现金后逃离现场的，应以（公然）扒窃作为入罪情节，入户作为量刑情节。因为相较于入户盗窃，事实上公然扒窃的案件也是比较少的，应当将公然扒窃视为狭义法。

我们通常认为，司法机关（尤其是检察院和法院）受理的特殊盗窃案件中，应该是扒窃案件多于入户盗窃、携带凶器盗窃，但事实似乎并非如此。比如宁波市检察机关2011年5月至2012年2月办理的所谓新三类盗窃案件，共立案523件，其中入户盗窃342件最多，扒窃161件次之，携带凶器盗窃20件最少。［7］这些数据，当然可以进一步支持笔者就除多次盗窃之外的其他特殊盗窃间的竞合的处理，应在入罪情节的选择上适用司法实践中适用几率低的相关狭义法的结论。不过，细心的读者可能质疑，显然司法实践中扒窃案件的受理与认定，是不太可能采纳本文倡导的扒窃的规范性概念应以公然性为必要的观点的。然而，笔者同样要指出一个不容忽视的事实是，扒窃被刑事追诉的，多为被害人、群众，抑或便衣警察抓获的现行犯。而扒窃现行犯与本文认为的，即规范性的扒窃就是公然扒窃，实际上有很大程度是重合的。因此，本文倡导的扒窃以公然性为构成要件要素，并不是与司法实践唱反调，而是暗合了司法实践及其需求。

（三）多次盗窃与普通盗窃、其他特殊盗窃的竞合

至于多次盗窃中某次盗窃数额较大所形成的竞合，仍然应以数额较大为入罪情节，溢出的数额和犯罪次数作为量刑情节。而多次盗窃与其他特殊盗窃竞合的，遵循其拾遗补缺的功能，［8］应以独立成罪的某种特殊盗窃入罪，而以盗窃的次数作为量刑情节。

四、结语

总之，在普通盗窃与特殊盗窃竞合的情况下，总的原则是以数额较大作为入罪情节，并将溢出数额作为酌定量刑情节，“入户”、“携带凶器”等作为法定的量刑情节。携带凶器盗窃、入户盗窃、扒窃等特殊盗窃间的竞合，应采司法实践中适用几率低的狭义法优于适用几率高的广义法的原则，即通常应以携带凶器盗窃、公然性扒窃等作为入罪情节，而将入户盗窃中的入户等作为量刑情节。多次盗窃与其他特殊盗窃竞合，则应当以独立成罪的某种特殊盗窃入罪，而以盗窃的次数作为量刑情节。

扒窃数额较大的财物，在目前人们的认知水平条件下，经验意义的扒窃事实本身还难以作为量刑情节，只能结合犯罪标准数额作为入罪情节。这是实务中一方面仍然认为盗窃罪无论哪种行为类型，均以秘密性为构成要件，另一方面又认为经验意义的扒窃一律入刑的必然的、无奈的结论。而本文认为，规范性的扒窃以公然性为要件，则可以解决其间可能的评价不足问题。①读者或将疑虑这样会使得很多扒窃案件得不到处理。其实不必担心，文中已经述及，可将通常意义上的扒窃，函摄于“多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃”下解决之。或许实务上、理论上大家暂时无法接受本文的结论，但大家均务必清醒的是，扒窃绝不应是以“裸”的形态入刑的，扒窃入罪对犯罪数额不作要求，但并不等于扒窃数额等于“零“；另外，携带凶器扒窃的，即使是公然扒窃，也不能以行为人系公然实施而认定为抢夺，并进而按携带凶器抢夺以抢劫罪论处。

参考文献：

［1］ 卡尔·拉伦茨.法学方法论［M］.陈爱娥，译. 北京:商务印书馆，2003:146.

［2］陈洪兵，王敏.特殊盗窃行为类型的认定［J］.金陵法律评论，2012（5）.

［3］张明楷.盗窃罪的新课题［J］.政治与法律，2011（8）.

［4］张明楷.外国刑法纲要［M］.北京:清华大学出版社，1999:601.

［5］冯亚东.受贿罪与渎职罪竞合问题［J］.法学研究，2000（1）.

［6］林东茂.刑法综览（修订五版）［M］. 北京:中国人民大学出版社，2009:296.

［7］章国田，姚嘉伟.新三类盗窃案件贯彻宽严相济刑事政策的思考［J］.中国刑事法杂志，2012（7）.

［8］黄祥青.盗窃罪的认定的思路和要点［J］.人民司法，2014（7）.

责任编辑：刘洪波

Solutions to the Overlaps of Law Articles with Compatible Law Effects in the Crime of Theft

XIE Si-qiang1， MO Xiao-yu2
（1. Humanities School， Southwest Forestry University， Kunming 650224， China；2. College of Law， Sichuan University， Chengdu 610065， China）

Abstract:The five types of behavior in the crime of theft have overlaps falling into the category of overlaps of law articles with compatible law effects. Overlap is a quite common problem needs to be clarified in the judicial practice. To avoid repeated evaluation， overlaps between the common theft and the special theft should be settled by regarding large burglary amount as the circumstance for conviction and the special elements of the special theft as the circumstances for sentencing. As for the overlaps between special thefts， excluding repetitious theft， the law with low application probability in the practice should be applied as the circumstance for conviction， while the special elements of other special thefts as the circumstances for sentencing. The overlaps between repetitious theft and common theft or other special thefts should be respectively settled by regarding common theft and special thefts as the circumstance for conviction. In addition， finding solutions to the overlaps of law articles with compatible law effects in the crime of theft will conduce to the unified understanding of the problems including the normative definition of theft.

Key words:compatible law effect； overlaps of law articles； repeated evaluation； the law with low application probability； pickpocket

［中图分类号：D924

文献标识码：A

文章编号：1671-5195（2016）03-0075-07］

DOI:10.13310/j.cnki.gzjy.2016.03.011

收稿日期：2015-10-18

基金项目：云南省教育厅科学研究基金项目《特殊盗窃研究》（2012Y228）。

作者简介：谢嗣强（1976-），男，四川广元人，西南林业大学人文学院讲师，法学硕士，云南省昆明市盘龙区人民法院兼职人民调解员，研究方向为经济刑法、环境刑法；莫晓宇（1976-），男，四川新都人，四川大学法学院副教授，法学博士，研究方向为刑法学、刑事政策学。