墓地上民事权利之建构——以墓地使用权到期为视角

蒋超

（苏州大学王健法学院,江苏 苏州 215006）

墓地上民事权利之建构——以墓地使用权到期为视角

蒋超

（苏州大学王健法学院,江苏 苏州 215006）

物权法应确认墓地使用权的不动产权属，并可将其解释为一种特殊的建设用地使用权纳入用益物权体系。购墓者或继承人享有墓地使用权和墓位建筑物及其附属设施的所有权。墓地管理费缴纳期限不同于墓地使用权期限。应综合土地承载能力、土地规划期限、代际周期等因素确定墓地使用权最高年限，原则上不超过50年。民事主体可自由约定墓地管理费缴纳周期和方式。墓地使用权续费金可变通为墓地使用权租赁费用，收费标准逐年递减。

墓地使用权;用益物权;缴费期限;自由续期

一、问题的提出

日月如梭，光阴轮转，生死之事人所必经。中国人讲求入土为安，西方人崇尚灵魂升天，但无论何种文化信仰之国度，都基本保持着为逝者购置墓地、竖立墓碑的善后传统。墓地是逝者长存之所，生者哀思寄托之处。诚如滋贺秀三教授所言：“明显象征着祖先和子孙为一个“气”之展开的中国人的世界观的就是坟墓......它是祖先死了而又继续活着的住处。”[1]因此，墓地作为安葬之所的地理标记兼具物和人伦的双重属性，理应受到法律的尊重和保护。

然而，当前我国民事立法中对墓地①我国《公墓管理暂行办法》第3条规定：“公墓是为城乡居民提供安葬骨灰和遗体的公共设施。公墓分为公益性墓地和经营性墓地。公益性墓地是为农村村民提供遗体或骨灰安葬服务的公共墓地。经营性公墓是为城镇居民提供骨灰或遗体安葬实行有偿服务的公共墓地，属于第三产业。”现实生活中，私人墓地主要集中于农村地区，私人墓地的比例低于公共墓地。公共墓地中，经营性墓地的数量多于公益性墓地，经营性墓地上的法律关系较之于公益性墓地也更为复杂，因此，除笔者特别说明外，本文所称墓地皆指公共墓地中的经营性墓地。上民事权利的界定和保护是缺失的。从2011年起，全国部分地区开始出现墓地20年缴费期限届满的现象，2015年更成为了此问题爆发的一年，山东、北京、辽宁、重庆、内蒙古、云南等多地均出现了墓地20年缴费“到期潮”现象，[2]引起了社会的普遍关注。2016年4月，浙江温州一批仅有20年土地使用权期限的住宅即将到期，居民需要交纳30万元的费用才能续期的消息引爆网络，再次引发了人们对土地使用权到期续费问题的关注。与住宅类似，墓地权利人仅拥有土地使用权,期限届满，也会面临续期问题。墓地之上存在哪些民事权利，其权利属性究竟为何，墓地使用权期限与墓地管理费缴纳期限是否相同，墓地使用权期限届满后如何续费，这类以墓地上的民事权利为核心的问题尤其是民事法律领域亟待厘清和解决的。

二、我国现行立法中有关墓地的法律规范梳理

1、侧重公法性规范且法律效力层级低

目前，我国有关墓地的法律规范主要集中于公法领域，多为殡葬管理或古墓葬保护方面的法律规范。主要包括：1985年2月8日国务院颁布的《关于殡葬管理的暂行规定》，1992年8月25日民政部颁布的《公墓管理暂行规定》。随后，国务院于1997年颁布并实施了《殡葬管理条例》（1985年的《关于殡葬管理的暂行规定》失效）。《殡葬管理条例》中的部分规定在2012年进行了部分修改，并于2013年1月1日正式得到实施，这也是我国关于殡葬管理方面最新且效力层级最高的法律规范。其次，《治安管理处罚法》第65条是使用“坟墓”词语的唯一法律条文：“有下列行为之一的，处五日以上十日以下拘留；情节严重的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处一千元以下罚款：（一）故意破坏、污损他人坟墓或者毁坏、丢弃他人尸骨、骨灰的；……”治安管理处罚法以处罚故意损毁墓地的行为作为核心，并未涉及墓地上法律关系的界定，可以说是一项损害救济条款。该条有两个问题亦值得注意。首先，治安管理处罚法属于行政法即公法范畴，法律关系的双方当事人是行政机关和行政相对人，而真正的受害人即墓主的亲属却被排除在法律关系之外，其利益的损害无从据此得到补偿。其次，该条款仅仅处罚“故意”的行为，因过失造成他人墓地损毁的行为无处罚依据。除了国务院颁布的以上条例和规定外，国家发改委、民政部于2012年发布了《关于进一步加强殡葬服务收费有关问题的指导意见》，该意见的效力层级只能算作部门规章，并且在实践中往往没有强制约束力，仅仅是各地方殡葬服务收费价格的指导和参照。民政部于2015年还发布了关于印发《开展殡葬管理服务专项整治活动工作方案》的通知，主要从五个大方面对殡葬服务行业的失序、违规、腐败等乱象进行规范和整治。通知的内容多为工作部署和指导原则，缺乏实施细节。通知的效力层级也仅仅是部门规章，规范力度极为有限。

2、民事立法领域没有直接以“墓地”或“坟墓”为客体的规范性条文

在民事法律规范方面，当前的法律规范中尚未出现“墓地”或“坟墓”等语词。与之相关的是《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（为行文简便，以下简称“该解释”）第3条和第4条。该解释第3条规定：“自然人死亡之后，其近亲属因下列侵权行为遭受精神痛苦，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：……（三）非法利用、损害遗体、遗骨，或者以违反公共利益、社会公德的其他方式侵害遗体、遗骨。”可以明确看出，该条规定保护的客体是“遗体、遗骨”，而遗体和遗骨与墓地、坟墓并不可以等同，遗体或遗骨是存放于墓地之中的遗存物，而坟墓则包括坟头或墓碑等附属设施；而且，侵害墓地的行为（如铲平坟头，毁坏墓碑等）也不等同于“非法利用、损害遗体、遗骨”的行为。该解释第4条规定：“具有人格象征意义的特定纪念物品，因侵权行为而永久性灭失或毁损，物品所有人以侵权为由，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。”据此，法院仅仅对特定纪念品的“永久性”灭失或毁损之诉才有受理的可能，而对于那些能够恢复原状的侵害墓地的行为（如铲平坟头，毁坏墓碑等），由于侵害人可以通过修复、重建恢复原状，显然不符合“永久性”损害的要求，墓主亲属也难以通过民事诉讼维护其合法权益。不仅如此，对于墓地及其上基本设施，能否被认定为该解释第4条所规定的“具有人格象征意义的特定纪念物品”同样也是一个未知数。

通过对现行立法中关于墓地的法律规范的梳理，可以得出以下基本判断：虽然公法和私法都对墓地保护作出了一些规定，但多为蜻蜓点水式的条款，并未涉及墓地权利关系的本质。首先：现有规范不能涵盖对墓地侵害的全部可能情形，那些由于过失的行为造成的墓地损害即为例证。其次，现有规范全部属于保护型的规范，即明确了在某些情形下应给予救济，却并未正面规定墓地相关利害关系人对相关侵权者享有何种权利。正是这种保护方式的抽象路径导致了墓地上权利保护的疏漏，致使对许多侵害墓地行为的惩治于法无据。再次，墓地上的法律关系以及墓地的法律属性尚不明确，公法上的法律规范针对性差，规范陈旧。现行调整墓地及殡葬事业的法律规范主要也就三部，第一部是1992年《民政部关于公墓管理暂行办法》，第二部是1997年国务院颁发的《殡葬管理条例》，此条例于2012年进行了修订，最后一部即2012年《国家发展改革委、民政部关于进一步加强殡葬服务收费管理有关问题的指导意见》，三部规范性文件效力层级低，内容虽多针对现实中存在的较为突出的矛盾，但多数条文宣示性较强，没有明确墓地利害关系相关当事人的法律权利及救济措施。最后，墓地上的民事权利和义务含混不清，致使墓地上诸多利益冲突难以调适，对行为人无法产生积极的引导效果。近年来全国各地发生的墓地首次缴费期届满后续费难问题，墓地拆迁问题，以及墓地土地使用权与土地承包经营权冲突等问题，都呼唤我们对墓地上的民事权益予以关注。因此，在笔者看来，对墓地及相关利益的保护，必须首先在法律上对墓地的法律属性及其所涉及的法律关系予以厘清，并重视对墓地上权利特别是有关民事权利的研究。

三、墓地上民事权利的性质和归属

1、墓地使用权。我国2007年10月1日起实施的《物权法》于第三编规定了四类最为典型的用益物权形式，它们分别是土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权和地役权。这四类用益物权在土地的利用目的和所对应的土地利用类型上有不同程度的差异。而墓地作为一类特殊的土地利用类型，能否被解释为其中一类用益物权或者成为一类独立的新用益物权形式呢？我国物权法第5条明确规定：“物权的种类和内容，由法律规定。”该条文是物权法定原则的明确宣示。至少从现行的物权法体系和原则来看，将墓地土地使用权解释为一类新型用益物权于法无据，违背物权法定原则。墓地使用权并非法定的用益物权形式，但与其他三类法定的土地使用权相比，存在以下相似之处。

（1）土地利用类型：建筑物及其配套设施之上的土地，所有权皆属于国家或集体。而本文所研究的经营性墓地土地使用权原则上均存在于国有土地之上。由于土地承包经营权和宅基地使用权对应的土地类型是农村集体土地，而地役权在土地的利用种类上没有特别要求，因此，从土地利用的类型来看，墓地土地使用权与建设用地使用权最为相似。

（2）土地利用目的：经营性墓地的经营主体通过出让方式取得土地使用权，建设墓穴、墓碑及其配套设施，其目的在于建造完成之后销售墓位及配套服务获得收益。而土地承包经营权和宅基地使用权的权利人在集体的土地上建造建筑物及其附属设施，其主要目的在于自用或者出租给本集体经济组织的成员获取租金收益，土地流转条件极为严格。而所谓地役权，谓以他人土地供自己土地便宜之用之权，故地役权系在他人土地（供役地）上存有负担，以提高自己土地（需役地）价值之权利。[3]可见，地役权利用土地的目的不在于建造建筑物及其附属设施，而更多地在于利用他人土地行自己之便，例如有偿过境。

（3）权利设立方式：土地承包经营权的设立采合同生效主义①《物权法》127条第1款：土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。；建设用地使用权的设立采登记生效主义①《物权法第》139条：设立建设用地使用权的，应当向登记机构申请建设用地使用权登记。建设用地使用权自登记时设立。登记机构应当向建设用地使用权人发放建设用地使用权证书。；我国现行法律对宅基地使用权转为建设用地采取审批程序。②《土地管理法》44条第1款：建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。集体经济组织成员获得宅基地必须经过法定的程序，不得通过强占等非法方式取得。③《土地管理法》62条第3款：农村村民住宅用地，经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准；其中，涉及占用农用地的，依照本法第四十四条的规定办理审批手续。对于墓地土地权的取得和设立，虽然没有法律的明文规定，但公共墓地占地面积巨大，涉及广大人民群众的切身利益，为了规范殡葬行业的有序发展，对于申请者应严格审查其资质、资金状况甚至是前期从事经营业务的诚信度。对于墓地土地使用权的取得，笔者认为应当遵循资质审查前置、登记设立的模式。通过以上三个方面的比较，我们发现，墓地土地使用权与用益物权中的建设用地使用权相似度最高。在规范墓地土地使用权的取得、经营和流转等方面，可适度参照建设用地使用权的相关规定。

墓地所占用土地的所有权人为国家或集体，墓地经营者通过出让方式取得经营性公共墓地的土地使用权。有学者认为在现行法律体系框架下，购墓者对经营性墓地所占用土地的使用方式为承租，购墓者与经营性墓地经营主体之间是租赁法律关系。并依据我国《合同法》第214条第1款④《合同法》214条第1款：租赁期限不得超过二十年。超过二十年的，超过部分无效。的规定，认为租赁合同最长为20年的规定与购墓者对经营性墓地使用期限一个周期最长为20年的规定是一致的。[4]但也有学者认为，将墓地使用权设定为债权，并规定最长的租赁期限，难以满足墓地的永久祭祀功能。墓地不同于其他租赁物，其基本功能是为死者提供长息之所。并且应确认墓地使用权作为用益物权的属性，有利于权利人对墓地占有、使用权能的充分发挥。[5]笔者赞同第二种观点。大中型城市，墓地每平米的单价与商品房不相上下，豪华公墓的单价则有过之而无不及。购墓者一次性缴纳上万元甚至几十万元的购墓价金，如果仅仅取得的是最高20年的墓地土地使用权的租赁权，显然超出了民众的普遍心理预期。20年租赁期到期之后，如果出租者不愿再与购墓者续租，这将是一个十分荒唐的情形。据此，在购墓者支付了全部的墓地买卖价金之后，应赋予购墓者与商品房购房者类似的土地使用权，以确保权利人享有相应的物权权利。同时，我国《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第12条⑤《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第12条：土地使用权出让最高年限按下列用途确定：(一)居住用地七十年；(二)工业用地五十年；(三)教育、科技、文化、卫生、体育用地五十年；(四)商业、旅游、娱乐用地四十年；(五)综合或者其他用地五十年。根据土地用途的不同，对各类土地使用权的最高年限做出了具体规定。墓地作为一种特殊的土地用地类型，被划入综合或其他用地类较为适宜，因此，原则上，墓地使用权的最高年限为50年。至于全国各地区涌现的墓地管理费20年缴费到期的问题，笔者认为，首次管理费用是墓地买卖合同价金中的一部分，或者已经单独缴纳，可以被看作墓地护墓服务合同的对价。20年的缴纳期限，只是全国各地区一个通行的做法，并没有强制性规定。如何确定首次墓地管理费的缴纳期限，完全可以由买卖合同的双方当事人自由约定。

2、墓位（包括墓穴、墓体和格位）及其配套设施。我国《公墓管理暂行办法》第17条规定：“凡在经营性公墓内安葬骨灰或遗体的，丧主应按规定交纳墓穴租用费、建筑工料费、安葬护墓管理费。”既然购墓者已经交纳了墓穴的建筑工料费，是不是意味着获得了墓位建筑物的所有权呢？对此，现行法律法规并未对墓位建筑物及其配套设施的所有权归属做出明确规定。笔者认为，民法上应确认购墓者对墓位及其配套设施的所有权，同时赋予购墓者的继承人以继承权。墓穴内的骨灰盒、葬品以及墓碑因具有特殊的伦理属性和身份专属性，必须受到妥善的维护和管理。明确墓地上建筑物及其配套设施的所有权，对于墓地上建筑物权责的明确具有基础性意义。对于破坏墓地建筑物的行为，购墓者及相关权利人也可以通过行使所有权人的排除妨碍、消除危险、恢复原状等物权请求权维护自己和家庭的利益。同时，因墓地经营者过错造成的墓体毁损、骨灰遗失等有伤风化的行为，可以赋予权利人提起精神损害赔偿的诉权。

3、护墓服务项目。我国多数地区的墓地买卖合同示范文本中基本都规定了墓地经营者（甲方）对购墓者（一方）所购的墓穴及其配套设施具有绿化、清洁、修缮、看护、安保等义务，经营性墓地经营者提供的这类护墓服务项目均属于墓地买卖合同中的从给付义务。从给付义务具有补助主给付义务的功能，不在于决定债之关系的类型，而在于确保债权人的利益能够获得最大的满足。须注意的是，从给付义务亦得依诉请求之。至于债权人能否依据债务人从给付义务之不履行而请求解除契约，应视从给付义务对契约目的之达成是否必要而定。[6]据此标准，对于经营者拒绝履行绿化、清洁、安保、修缮等从给付义务的行为，购墓者应根据墓地维护状况以及是否达到影响祭拜功能的实现等标准，对经营者的违约责任进行追究。墓位作为一种极其特殊的建筑物，在逝者骨灰下葬之时便成为了一个固定的地理标记，除非发生不可抗力以及政策用地原因，原则上，购墓者及其后辈不会随意做出迁坟的决定。因此，从墓地特殊的使用目的来看，即使墓地经营者严重违反从给付义务，债权人选择解除合同要求违约损害赔偿后，再重新迁坟安葬也明显缺乏可行性和合理性。因此，笔者认为，对于墓地经营者未尽妥善护墓、致使墓园管理失序的行为，在赋予债权人追究其违约责任的同时，还应当允许行政机关介入，追究债务人的行政责任。针对失信的墓地经营者可以适用警告（责令限期整改）、罚款、暂扣和吊销营业执照等行政处罚方式。

四、墓地使用权到期的续费方案构想

购墓者购置墓地的初衷在于为逝者选取永久的安息之所，墓位建筑物所有权的恒久性与墓地土地使用权的期限性之间必然存在冲突，因此，设置墓土地使用权的续期制度甚为必要。我国《物权法》第149条规定：“住宅建设用地使用权期间届满的，自动续期。”《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第41条规定：“土地使用权期满，土地使用者可以申请续期。需要续期的，应当依照本条例第二章的规定重新签订合同，支付土地使用权出让金，并办理登记。”我们虽然可以从现行立法中为土地使用权续期缴纳出让金找到依据，但缴费的标准、方式、数量等一直是立法者回避的问题。笔者认为，墓地和住宅毕竟属于不同的用地类型，其续费的模式也理应有所区别。考虑到民众传统观念和土地资源节约等因素，墓地使用权期满续费方案的设计可以考虑如下程序：

1、在墓地买卖合同中明确注明墓地使用权期限，并于墓地使用权期限届满前1年，提前通知墓位家属续费，同时赋予墓位权利人优先续费权。对少数不愿续费或者经过各种途径均无法联系上墓位权利人的情形，可以暂时保留墓位，如果两年内确实无人祭拜，可将墓体迁入生态祭拜区。多数购墓者在交付首次墓地买卖价金时，认为将获得永久的墓地使用权，因此，通过书面合同的形式将墓地使用权期限和续费制度明示，是履行先合同义务中告知义务的应有之义。对于墓地使用权期限的设定，应充分考虑土地承载能力、土地规划期限、代际周期、生态环境等具体因素，原则上不超过50年。当下，全国各地出现的墓地20年缴费到期潮现象，并非是墓地使用权到期，而是首次墓地管理费缴纳期限的届满。笔者认为，因墓地护墓服务项目产生的法律关系由合同法调整。墓地管理费的缴纳方式和周期，完全可以由墓地买卖合同双方当事人自由约定，具体的收费标准，由各地公墓管理部门按照行业标准确定。

2、降低续费负担，将墓地使用权出让金续费变通为墓地租赁费，收费标准按照用地年限递减。墓地续费价格的高低决定了续费程序开展的难易程度。既然购墓者首次已经缴纳了高额的墓地使用权买卖价金，甚至有些购墓者已逝去，如果再要求后辈为隔代人缴纳高昂的墓地使用权续费金，推行难度之大可想而知。因此，笔者建议，将首次使用权到期后的续费金额变通为墓地土地使用权租赁费用，并按照缴费年限递减，以此相对减轻后代续费人群的经济负担。

五、结语

全国各地涌现的墓地管理费20年缴费到期后难以顺利续费的现象，正是墓地上的民事权利以及相应的法律关系未得到厘清的表现。此20年仅指墓地首次管理费的缴纳期限，并且这20年也仅是一种全国通行的做法，并非是一种法定期限。根据民法意思自治的原则，契约双方当事人完全可以自由约定首次缴费的期限。同时，为了固定法律关系亦便于发生纠纷时举证，全国墓地管理部门（主要是民政部门）应统一印制墓地管理缴费书面合同，相关格式条款产生纠纷后应遵循《合同法》41条①《合同法》41条：对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。的解释规则。墓地管理合同具有服务合同的性质，服务合同又是一种无名合同，因而，针对墓地管理合同引起的纠纷应参照墓地服务行业的一般标准并受合同法总则的规制。至于墓地使用权与所占用土地的关系，类似于建设用地使用权与所占用土地的关系，因此，有必要将墓地使用权纳入物权法用益物权的范畴，赋予其不动产权属，以此更好地保障墓地相关权利人的基本权利。同时，也可以在未来民法典的制定过程中考虑重新确立地上权①地上权的概念滥觞于罗马法。地上权可以定义为：“使人充分享用某一建筑物或其中一部分的、可转让并可转移给继承人的物权。”[意]彼得罗·彭梵得.罗马法教科书[M].黄风,译.北京;中国政法大学出版社,2005年修订版,第204页.制度，囊括我国现实生活中更为广泛的用地类型。我国城市化进程不断加速，城市用地规模不断扩大，伴随着人口老龄化的加剧，可以想见，未来公墓的单价将会继续攀升，开山建墓势不可挡，土地资源将愈发稀缺。或许，我们应该将思考的重点从如何续费能够减少民怨转移到鼓励民众采取更为廉价、生态的丧葬方式上来。英国伦敦政府曾提出试行“双层墓葬”政策，意思是将老墓地主人的遗体挖出、深埋，然后在原址引入新的主人，以此对现有墓地资源进行重新利用。[7]双层墓地、树葬、海葬等生态丧葬模式还有待民众的接受，网络祭拜亦是一种环保、廉价的备选方案。

［1］［日］滋贺秀三.中国家族法原理［M］.张建国、李力译.北京:商务印书馆,2013年5月第1版,第387页.

［2］http://news.xinhuanet.com/local/2015-04/04/c_1114 871415.htm［EB/OL］.2016年6月11日最后访问.

［3］谢在全.民法物权论［M］.北京：中国政法大学出版社,1999年1月第1版,上册,第418页.

［4］张力、公杰.现行法律体系下的经营性墓地法律问题研究［J］.河北法学,2016年2月第2期,第26页.

［5］陈国军.论墓地的权利属性——债权抑或物权［J］.政治与法律,2014年第3期,第33-34页.

［6］王泽鉴.债法原理第一册(基本理论债之发生)［M］.北京：中国政法大学出版社,2001年7月第1版,第37页.

［7］张莎.墓地管理：英国经验及对中国的启示［J］.金融博览（财富）,2011年第5期，第74页.

［责任编辑：蒋庆红］

On the construction of the civil rights in the cemetery——In the perspective of the maturity of the right to use the cemetery

Jiang Chao
(Kenneth Wang School of Law，Soochow University，Suzhou Jiangsu 215006，China)

The property law should confirm the legal attribute of the right to use the cemetery as a real property and regard it as a kind of special construction land use right in Usufruit.The owner or heir of the cemetery is entitled to the ownership of the right to use and to the cemetery of the building and its affiliated facilities.Cemetery management fee payment period is different from the time limit for the use of the cemetery.Comprehensive consideration of land carrying capacity,land planning period,and the generation period and other factors determine the maximum number of years of land use rights and no more than 50 years in principle.The two sides can freely agree cemetery management fee payment cycle and manner.The right to use the cemetery renewal fees can be converted to the cemetery right to use rental fees and charge standard is decreasing year by year.

The right to use the cemetery Usufruit Payment period Renewal of freedom

DF521

A

1008-8628(2016)05-0097-06

2016-07-28

江苏省教育厅重点项目《农村集体经济组织立法问题研究》，项目批准号2016ZDIXM041。

蒋超（1992-），男，江苏句容人，苏州大学王健法学院2014级民商法专业硕士。