我国行为保全制度借鉴模式探讨

李　曼

(北京大学　法学院，北京　100871)



我国行为保全制度借鉴模式探讨

李曼

(北京大学法学院，北京100871)

我国的行为保全制度来源于法律移植，大陆法系和普通法系为主要借鉴对象。作为两大法系的典型国家，由于渊源和司法传统差异，德国法的行为保全制度长于理论和规则一体化，美国法则长于裁量和原则一体化，各有优势和局限。在两大法系逐渐融合的时代背景下，法律借鉴主体国家需要考虑是否择取借鉴。在对两个国家进行比较之后，我国可以利用框架借鉴+细节填充的思路构建我国特色的行为保全制度。

行为保全罗马法衡平法自由裁量

在2012年《民事诉讼法》增加行为保全制度之前，实体法是行为保全制度的先行领域。以知识产权立法为例，在2000年左右出现相应案件行为保全规定，*参见2000年《专利法》第61条、2001年《商标法》第57条、2001年《著作权法》第49条。后又分别颁布专门的诉前停止侵权司法解释。*参见《关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》(以下简称《诉前停止侵权专利问题规定》)、《关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》(以下简称《商标保全解释》)、《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《著作权纠纷解释》)。这些法律规定涵括了诉前停止侵权的骨干程序环节，*《诉前停止侵权专利问题规定》、《商标保全解释》均包括主体、申请形式、管辖、担保、裁定与执行、救济、审查标准、解除、错误赔偿等环节。著作权纠纷涉行为保全的，则参照《商标保全解释》。撑起了相关案件领域行为保全的框架，虽有不足但已是创举。相较之下程序法却因大纲式立法习惯而革新缓慢，不得不以原则性示人。实际上，行为保全作为一种集事实认定、法律适用及执行于一体的“准判决”式程序制度，在程序法中有正当的位置才是“在其位”，在完备了配套法条、法理之后才能“谋其政”。况且，不管是从程序设计的专业性来讲，还是从程序与实体的关联技巧来讲，程序法都应当是行为保全的正当性依据。但《民事诉讼法》在新增行为保全制度时，所做的几乎只是在原有的财产保全框架中顺带规定行为保全，*以诉中保全来说，对比2007年《民事诉讼法》第92条和2012年《民事诉讼法》第100条，所做的改变只是行为保全称谓和其他损害内容的增加、行为保全形式的总则性描述以及对担保上仅适用于财产保全的限制的移除。《民诉解释》所做的也只是将标准悉数交予了自由裁量。功能混淆性和规则抽象性已为学界所诟病。*参见肖建国：《行为保全——弥补财产保全不足的创举》，《检察日报》，2012-10-19；周翠：《行为保全研究——对〈民事诉讼法〉第100-105条的解释》，《法律科学》2015年第4期；李晓枫、郭萍：《评析〈民事诉讼法〉中的民事保全制度的立法与不足》，《法律适用》2015第6期。而相对详细的实体法规定也只是为了解决专门领域的案件，惠及其他类型民事案件的影响力并不理想。作为新生程序制度，行为保全的建设需要法律移植便成为必然。

一、从法律借鉴视角观察我国行为保全制度

法律移植的中国式表达为法律借鉴。*李晓辉：《中国式法律移植之反思》，《国家检察官学院学报》2014年第1期。法律借鉴过程要兼顾法律规范的价值目标、功能预设、运行效果及技术原理，*参见傅郁林：《追求价值、功能与技术逻辑自洽的比较民事诉讼法学》，《法学研究》2012年第5期。具体到程序设计领域还要兼顾程序制度设计本身的特点。程序制度设计应当包括框架和标准两大部分。前者指程序环节配备和各环节的链接，能够体现民事诉讼“流动”的特点；后者则指程序环节发挥应然作用的内在填充。比如程序上规定了担保，并辅以赔偿责任共同保障被申请人利益，但担保的必要性、数额、在诉讼过程中的情势变动、责任承担等都是标准解决的问题。因此标准并不仅指是否保全，也是程序进行过程中某个环节是否适用以及如何适用的细节判断。程序环节配备也并不完全等同于程序框架构建。就相同功能的制度来讲，比较法视域下每个现代国家的法律体系都会包括必要的、类似的程序环节，只是由于各个法律体系的渊源不同，指导程序环节发挥作用的思路不同，从而导致了程序作用的风格不同。在思路的广阔范畴内，有原则和理论作为宏线支撑整个制度的存在，所以框架包括程序环节和框架性理论。而后在已有基本环节的基础上以基本理论串联环节间运作，以基本理论所衍生的标准细节填充制度缝隙，塑造制度的立体图景。如果制度构建过程未作如此区分，法律借鉴未明晰借鉴资料之渊源与具体功用，而是以“统一包装”的形式一并获取，则会出现框架借鉴与本国法律体系不兼容、细节借鉴与本国制度框架不兼容的局面，继而导致新设法律制度或条文虽能抵一时之用，但很快就需要革新的结果。

由于每个法律体系中关于行为保全的基本程序环节几乎雷同，因而无论我国的行为保全制度系以哪些法律体系作为借鉴客体，都可以说我国行为保全已经完成了基本程序环节的借鉴和构建。但由于内在框架理论和由理论演化而来的标准细节有所缺失，导致行为保全制度“表面化”特点严重，表现为标准抽象、程序粗陋等。如果所得成果源于借鉴，那么可能我们所获取的只是借鉴客体的“皮毛”，如果所得成果源于我国实践需要的内部催生，那么可能我们所完成的只是对于眼前实践需要的满足，而不是法律制度深层次的提升。例如尽管专利和商标两个司法解释已经十分详细，但“表面化”的特点也逐渐突显。比如《诉前停止侵权专利问题规定》中关于担保的规定，*《诉前停止侵权专利问题规定》第6-8条。在详细之余不免有一种平衡缺失感，似乎所有的规定都是从对被申请人的保护出发作出的，既无诉讼过程中担保数额可以减少的规定，也无突破反担保的规定。而一年后颁布的《商标保全解释》在反担保上就放开了约束。*《商标保全解释》第8条。再比如，关于行为保全的范围，《民事诉讼法》第102条规定保全仅限于请求的范围，所谓“限于请求的范围”是指“应当在对象或者价值上与当事人所提诉讼请求的内容相符或者相等”。*全国人大常委会法制工作委员会民法室：《〈中华人民共和国民事诉讼法〉条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2012年版，第164页。实际上，行为保全的申请内容经常超越诉讼请求的范围以弥补“其他损害”，这时该如何判断行为保全申请是否合理以及是否属于重复申请就需要理论补充了。关于行为保全标准，《民事诉讼法》规定了标准要件之后，便再无详细文本配置和内在理论引导法官裁量了。关于执行，行为保全的执行客体是行为，包括作为和不作为，但由于我国民事诉讼的间接执行短板使得《民事诉讼法》内部难有一气呵成的行为保全流程。

在英美法系和大陆法系之间或者同一法系不同国家之间，尽管行为保全制度的表现形式乃至规范名称等均不相同，但都是以损害控制、补充普通法律救济为主要存在理由，因此这两大要素可成为比较法上的功能对照。两个法系在行为保全方面都有悠久的历史，其所赖以存在和发挥功能作用的司法传统、理论渊源等都深厚而源远，其特有理论和法律文本都已经自洽于本国法律制度。如想借鉴，唯有考察其规则的渊源，分析借鉴资料中哪些是深层次的理论根源，哪些是延展性的细节填充，结合时代大背景和我国具体法律制度环境，判断这些经验哪些在框架理论上更适合我国，哪些在标准细节上更可取，才能以全局视野观察具体规范制度设置中的功能统合性和制度自洽性的原理。本文在比较两大法系中的代表国家德国和美国的行为保全制度之后，尝试以“追溯历史渊源，寻找规则形成规律，分析宏观理论和具体细节，综合现有优势和局限”为思路，提出一种兼容于本国法律制度的比较法方法论尝试，以期对我国的行为保全制度的建设有所助益，找到在接下来深层次的借鉴中何去何从的思考方法。

二、两种行为保全制度的不同渊源及风格差异

即使功能相同，制度的起源不同也会导致制度在各自发展过程中有不同的构建风格和发展模式，从而影响制度的指导理论和具体表现形式。出于权利保护系统化的目的而设置的制度和出于对公平正义强调的目的而设置的制度，在对当事人利益保护的功能上可能有所重合，但从宏观指导思路到规则设置细节都会出现差异。德国法的假处分制度来源于系统化的权利救济，美国法的中间禁令制度来源于天然性的公平正义需求。前者规则细致而明确，细节指导凭借理论依据和清晰规则，后者形散而神不散，细节指导凭借衡平原则和自由裁量。

(一)行为保全制度的不同渊源

1.德国法定暂时假处分制度来源于罗马法对占有的救济

德国法上可以和我国行为保全制度做到功能对应的是定暂时假处分制度。假处分制度的产生与理论的推动和实践的需要密不可分。首先，从理论上来讲，德国是典型的大陆法系国家，大陆法系中的行为保全源于对占有救济的需要。古罗马时代的“禁止令状”是行为命令的始祖，典型的“禁止令状”包括“占有禁令”和“新作业告令”，前者是在法律问题解决之前保持佃农对土地的占有，后者是在提起诉讼之前保持现占有人的土地不受新作业影响而改变原状。*参见[英]梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书局1984年版，第164页；[意]彼德罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，第238页。两种“禁止令状”都是对占有的救济。十二世纪以后，经济发展、商业贸易不断扩大，德国逐渐开始统一法律规范，罗马法得到继承，*参见[日]中村一郎：《民事诉讼中制度与理论的法系考察》，第18页，转引自张卫平：《大陆法系民事诉讼与英美法系民事诉讼》(上)，《法学评论》1996年第4期。并成为大陆法系最重要的法律渊源。*参见何勤华：《大陆法系变迁考》，《现代法学》2013年第1期。罗马法中的占有制度对德国影响深远，*关于占有制度在德国影响的讨论参见孟勤国：《占有概念的历史发展与中国占有制度》，《中国社会科学》1993年第4期。而主张占有事实说的观点尤其支持占有令状的正当性。*参见温世扬：《占有制度与中国民法》，《法学评论》1997年第5期。也就是说，在占有制度的相关讨论后，为了保护占有而发展的救济中包括了行为保全功能的设置，即程序意义上的行为保全意识应该源自实体意义上对权利的保护。其次，从实践来讲，发生并高速发展于19世纪的工业革命*丁超：《论十九世纪德国工业革命进程中的历史阶段》，《滁州学院学报》2012年第1期。应是假处分制度成型的巨大助推力，可以想象当时的经济案件数量应该是巨大的，所需要保护的权利数量也与之成正比，所需要的救济方式也就随之增加。因此，1877年《德国民事诉讼法典》虽然仅对假扣押作了正式规定，但在实践中广为应用的却是以“权利受到威胁”、“旨在弥补普通程序因持续时间较长而无法充分提供保护的弊端”为制度基础的假处分。*周翠：《中外民事临时性救济制度比较研究》，清华大学出版社2014年版，第9-10页。

深受自然法思想和理性主义影响的德国法认为“每个人的自然权利只有成文法”才能加以确定，*1791年法国《人权宣言》第4条。因此在法律形式上，法典是德国法律实施的最重要依据，系统化是德国法的重要特征。除了历史统治习惯的外因，德国法系统化还有理论功力深厚的内因，也即先有统治阶级认为应该这么做，又有理论支持可以这么做。从一开始就是为了保护占有救济而出现的临时性救济制度，在所要保护的权利逐渐法典化、系统化后，对于权利的救济就会在实践的催促下形成相对应的系统，其救济范围与待保护的权利相当，也即先有权利、再有请求权、之后有依据请求权对权利的救济。同时，在达成德国法学理化和复杂化共识的基础上，也要承认其法律规定并非全部来源于对理论所力求的周密性，权利保护体系在自身的发展中也会根据社会需要的重点细化、加强或式微，以及根据法系中各个国家的政治格局、思想传统的不同而不同。但从总体上来说，德国法的立法中心主义原则，使德国的司法在立法和司法的关系中处于从属地位，法官必须严格依据法条裁判，不能造法。所以不管是最终救济还是临时救济，德国法倾向于倚重理论和逻辑均带有严谨风格的法条。

2.美国法中间禁令制度来源于衡平法对公平正义的追求

英美法系又称普通法系，来源于日耳曼法。日耳曼法的规范是从解决纠纷的事实和习惯中发现的，*See Katherine Fischer Drew，Law And Society In Early Medieval Europe—Studies In Legal History(London:Variorum Reprints，London，1988)，11.从一开始就没有系统的法律制度。诺曼公爵征服英国后，在日耳曼习惯法的基础上形成了判例形式的普通法。之后为了弥补普通法的僵化和不足，英国大法官创立了不必以令状为起点、不拘泥于形式和请求范围的衡平管辖权，开始适用衡平法救济，*Edward Jenks，Law and Politics In The Middle Ages，With A Synoptic Table Of Sources(London:London，Murray，1919).143-144.包括临时禁令和终局禁令在内的禁令便是其中的一种。*Frederic William Maitland，Equity，Also The Forms Of Action At Common Law(Cambridge：Cambridge University Press，1909)，22.从习惯法、判例法发展而来的英国法，作为普通法系的典型国家，在法律实践中表现出了浓厚的经验主义思维传统，不管是法律规定、还是法律概念都尽量以法官为载体、以判例为形式，在潜移默化中渐进式发展。作为一种根植于法律体系中的思维传统，经验主义对英国和美国的普通法和衡平法都产生了极大影响。20世纪初期在美国兴起的实用主义哲学更是让经验主义发扬光大。包括卡多佐、霍姆斯以及庞德在内的多位法学家均明确反对概念主义、形式主义法学，认为法律是法官在实际案件中根据先例和社会需要作出修改和补充的，*参见Benjamin N.Cardozo，The Nature Of The Judicial Process(Yale：Yale University Press，1922)，113，关于法官造法的讨论，但实际上本演讲稿的主要内容都是关于经验主义哲学和法官之于司法过程的讨论；Oliver Wendell Holmes，The Common Law，Little，Brown and Company，1923，1，在本页中，霍姆斯谈到“法律的生命不在于逻辑，而是经验”，本书总体都是关于经验如何在各种部门法案件中应用的解说；Roscoe Pound，The Spirit of the Common Law，Marchall Jones Company，1921，166-192，关于经验主义的讨论。法官的中心地位愈加突出。

普通法系本身对于法官处于司法中心地位的强调是第一层面，衡平法对于法官的依赖则是第二层面。从普通法和衡平法的关系来看，两者不是互相取代的关系，衡平法的产生是为了弥补普通法的不足。相较于普通法对普遍纠纷的解决，衡平法则是为了解决个别纠纷，提供普通法内不可以提供的救济，因此法官在审理衡平案件时就不能依照普通法中已有的法律，而是依照自己的良心。两者的区别不在于谁有正式的规则可以依据或是谁更成系统，而在于衡平法比普通法更加灵活。美国法在自身的发展中，承继了上面两个层面的因素，不管是理论还是实践都十分强调法官的作用，并在衡平救济之中赋予了法官极大的自由裁量权，试图以法官的内心正义贴合个案的救济需要。中间禁令更是在诸多衡平救济中对衡平原则一以贯之。*John F. Dobbyn，Injunctions(New York:West Publishing Co.，1974)，34-38，9-10，76，126，97，81，216.即使后来美国法逐渐取消了普通管辖和衡平管辖之间的区别，但普通救济和衡平救济之间的区别保留至今。著名学者苏本认为衡平法甚至在某种意义上“攻克”了普通法，“……法律中到处都是衡平的灵活体现……诉状的便捷性、诉讼合并的宽泛性、开示范围的扩充性、自由裁量的权威性、救济方式的灵活性……衡平法中的基准和态度定义了法律系统的现状……”。*Stephen N. Subrin，"How Equity Conquered Common Law: The Federal Rules of Civil Procedure in Historical Perspective"，U.Pa.L.Rev.no135(1987):909，922-923.由此可见，衡平法本身对正义的强调和对法官的倚重已经对包括中间禁令在内的衡平法救济乃至普通法救济都产生了深远的影响。

(二)不同渊源下行为保全制度的风格差异

1.德国法定暂时假处分制度的法条依托风格

大陆法系的源头是古罗马法，因此其民事诉讼理论中包含了许多可以从罗马法中找到根源的概念，例如诉权、诉讼标的、证明责任、既判力、诉讼当事人、反诉等。*同前注[12]，张卫平文。加之大陆法系法典化的传统，上述概念在法典中都有对应规定，请求权体系完整，这也就意味着民事诉讼法典与实体法共同为权利救济打造了一个从理论到法条的系统化的设置，使权利救济从一开始就可以从法条本身看到整个流程。这种有内在宏线理论支撑的法条依托风格在德国法假处分制度中得到充分体现。从《德国民事诉讼法典》法条设置的整体流程来看，定暂时假处分的总体流程是：管辖(第937条、第942条1款)、申请流程(第920条)、听审(第942条1款)、衡量标准(第940条、第940之1)、法官裁量权(第938条)、异议(第924条)、解除(第942条3款)、执行总则(第928条)、行为执行(第887条、第888条以及第890条)、具体执行方式(第940条之1)、与主诉的衔接(第926条)。可以看出，德国法尽量描述出假处分的形态及其运行的方式。即使在临时程序中没有对应的法条，也会在民事诉讼法中找到可以补充的法条。

2.美国法中间禁令制度的法官依托风格

美国法中间禁令在普通法系的大环境中，在衡平救济的前提下，除了可以做到自出现就有的衡平法内部的系统感，对于法官的倚重十分明显，案件的衡量过程也更多是适用抽象原则，而不是明确规则。由于原则在个案中的运用和实现都依赖于法官的自由裁量权，因此美国法体现出了法官依托风格。在没有明确边界的前提下，美国法更加擅长依情势捕捉来自基本生活事实中的案件特点。例如在衡平过程中，利益权衡是主要作用方式，其在中间禁令中的表现是：以不可弥补的损害为引、以损害控制为功能、以补充普通法为前提。不论是学理还是在实践都会受到该思维的影响。其中中间禁令标准主要依靠“固定要件——灵活权衡”模式发挥作用。要件包括胜诉的可能性、不可弥补的损害、困难权衡以及公共利益，*John Leubsdorf，"Standard for Preliminary Injunction，" Harvard Law Review， no91(1978):525-534; Wright Charles Alan，Arthur R Miller，Mary Kay Kane，Federal Practice and Procedure (New York: West Pub.Co.，1998)，123-124.定义依照案件类型的不同而不同。标准衡量模式在州之间、联邦巡回法院之间也都存在不同。联邦层面的标准衡量模式包括对于传统的四个要件都要衡量的法院：第一、第三、第四、第五、第六、第八、第十、第十一、哥伦比亚特区巡回上诉法院以及联邦巡回上诉法院。这些法院适用的方法还可以再细分为平衡方法(balancing approach)和要件方法(elements approach)；仅衡量传统要件中的两到三个的两要件法(two-part test)的第二巡回法院和三要件法(three-part test)的第九巡回法院；除了衡量传统的四个要件，还需要衡量其他条件的浮动标准(sliding scale method)，即第七巡回法院。*详细讨论参见Morton Denlow，"The Motion for a Preliminary Injunction: Time for a Uniform Federal Standard"，Rev. Litig，no22(2003).这些都是在《联邦民事诉讼规则》第65条规定下由法官在实践中发展出来，其衡量重心多在如何避免双方的不可弥补的损害上。如此数量的衡量模式类型除了能够说明美国法对利益权衡的看重，也从侧面说明了在法官依托模式下中间禁令中法官的自由裁量余地之大。

三、两种制度风格的优势与局限

不同的渊源中所生成的程序风格不同，不同的风格下所生成的程序框架和标准细节也各有不同。在基本程序环节基本相同的前提下，更加需要比较的是框架理论和标准细节。在不同的法律适用环境中，同一理论可能并不全部可行，法律操作细节也不一定完全不能借鉴。相反亦然。欲行借鉴，势必在从先到后的渊源考察之后，再作从内到外的具体分析。在行为保全方面，来自于权利系统化的德国法胜在框架性理论基础深厚，除却实践推动外，每条法条都能找到法理上的渊源，正当性强大，因此增减法条至少能经过理论上的验证。其弊端则在于立法改革的缓慢可能造成滞后性，不能及时呼应实践需要。来自于对公平正义保护的美国法则胜在灵活，自由裁量能从基本生活事实中积累更多细节经验。但恰恰由于衡平法对于自由裁量的依赖，对于各种利益的重视，其灵活维度在本国适用具有双刃效果的同时，也让有意借鉴的国家对本国法官自由裁量现状是否能够掌控这种灵活产生了疑问。以下仅以在论文第一部分中所提及的、我国《民事诉讼法》中的部分问题在两国的表现为例，观察两者作为被借鉴客体的优势和局限。

(一)行为保全制度范围的区分

行为保全的范围讨论可以划分为行为保全之间的范围重合和行为保全与诉讼请求的范围重合。两个国家在这方面的区别在于是否因诉讼标的系统理论问题而导致内在指导理念不同。在框架性理论的撷取上，德国法的诉讼标的理论更加系统化，适合适用诉讼标的理论的国家，便于从理论层面辨别行为保全的范围问题。但同时需要注意的是，有明确系统就意味着有明确边界，德国法因诉讼标的理论所引起的禁锢性也十分明显。美国法虽然边界不清晰，但也更适合无系统性诉讼标的理论的国家，其所积累的自由裁量经验细节甚至能够在诉讼标的框架下与具体案件事实结合适用。

由于诉讼标的理论的存在，德国法会讨论临时程序本身的诉讼标的。理论界虽然没有对临时程序的标的内容达成一致，但对于临时程序与主程序的诉讼标的并不相同达成了一致。*同前注[17]，第15页。诉讼标的的讨论关乎澄清标的额以及诉讼系属的范围等重要的程序问题。*同前注[17]，第14-15页。例如，如果认为假处分单独具有诉讼标的，其与主程序的标的可以同时存在，也就意味着诉前的假处分申请具有正当性，其系属效力与主程序平行。同时，按照这个逻辑可以推导，依据不同的诉讼标的理论，临时申请是否为重复申请的判断结果会有所不同。美国法没有系统的诉讼标的理论，民事诉讼中类似的概念诉(claim)指的是当事人所依赖的事实、法律以及诉讼请求的综合体，即同一个transaction之上。*Kevin M. Clermont，Principles Of Civil Procedure(New York：West Academic Publishing，2014)，387.是否为同一诉的辨别要素包括：(1)不同的损害；(2)不同的证据；(3)不同的法律理论(竞合的、可替换的、冲突的)；(4)不同的救济权利(法律的或是衡平的)；(5)一系列相关的事件。*Restatement(Second) of Judgment §，25(1982).在这种情况下不可能用类似于大陆法系的、系统性的诉讼标的思维判断中间禁令是否属于重复申请。美国法上判断中间禁令重复与否、中间禁令具体内容都是法官依照主诉自由裁量，*Aerosonic Corp. v. Trodyne Corp. 402 F2d 223，227(5th Cir. Fla.1968).其依据也都是衡平法中的原则。*Tanner Motor Livery，Ltd. v. Avis，Inc. 316 F2d 804，809(9th Cir，1963).从正面来说，由于美国法的衡平传统更加注重情势变动过程中对当事人利益的保护，重复申请需要根据不同阶段的案情判断；从反面来说，美国法中有著名的《联邦民事诉讼规则》第11条，专门用来惩戒诉讼中的违反诚信的行为，重复提交申请(motion)就是其中的一种可以制裁的行为。因此，实际上首先是当事人不敢轻易重复申请，其次美国法在是否重复的问题上也持灵活变通态度。

由于临时救济的诉讼标的与主程序的诉讼标的并不相同的理论预设，临时程序裁决是否能够拘束主程序的判决便进入思考领域。该理论在德国法叫做“本案先决禁令”，是指假处分裁判不对本案法院发生先决拘束力，无条件适用在定暂时假处分中，在定暂时假处分中不得发布具备终局权利规制效力的措施，比如开除股东、要求发出并非指向临时规制或保全的意思表示等。*Zöller/Vollkommer，§938 Rn.3，转引自前注[17]，第15-16页。由于履行性假处分的提前清偿特点，“本案先决禁令”并不适用于此，但虽然德国法假处分分类在法条中有明确规定，定暂时假处分和履行性假处分却一直处于泾渭不明的状态，*参见前注[17]，第11页关于假处分分类的讨论。相应的，“本案先决禁令”的涵摄范围在假处分中究竟有多大不甚明朗。美国法中间禁令也不能对当事人的争议作出终局判决。但作为没有系统的诉讼标的理论的国家，无法从这个角度对中间禁令的具体内容进行要求。同时，中间禁令内部没有如同德国法假处分般的法条具体分类，禁令内容是法官根据当事人申请依据自由裁量判断。*Salinger v. Colting，607 F.3d 68，79(2d Cir. N.Y. 2010).中间禁令是否产生庭审后的判决效果*Columbus-America Discovery Group，Inc. v. Unidentified，Wrecked & Abandoned Sailing Vessel，34 F. Supp. 3d 595，606(E.D. Va. 2014).之判断就几乎完全取决于法官对具体案件的衡量，而该判断过程以及是否值得产生终局效果也极有可能被划入标准的利益权衡过程中。

(二)行为保全制度衡量标准的区分

在标准细节的范畴内，是否给予行为保全的衡量标准是十分重要的内容。两个国家在行为保全衡量标准上的明显区分在于是否有请求权理论以及该理论对行为保全裁量程度的影响。德国法的请求权理论极具系统性，借鉴国家不得不考虑的是，在无请求权理论或请求权理论不完善的情况下参考德国做法会不会力不从心。同时，假处分分类的理论清晰程度是否能够在实践中得到回应也是德国法本身就面临的问题。*同前注[5]，周翠文。而美国法带来了自由裁量空间是否充足、自由裁量能力是否强大等问题的同时，也提供了裁量经验。

由于请求权基础理论对德国法的重要性，作为辅助诉讼目实现的假处分制度，其申请理由、疏明程度、*在假处分案件中，证明为疏明，以区别于主诉的证明标准。参见前注[17]，第25页。以及适用频率都与其相关，并呈阶梯状排布。具体来讲，确保性假处分的理由是存在将会使判决难以执行的情形或者存在债务人将会违反不作为命令的具体依据，*参见Stein/Jonas/Grunsky，§935 Rn.12； Gaul/Schilken/Becker-Eberhard，§76 Rn.5， 转引自前注[17]，第55页。法官根据现有证据判断理由是否存在即可，并不需要自由裁量，可以裁量的部分是这些情形的存在是否会影响到执行。定暂时假处分的作用在于“防止重大不利”、“阻止急迫暴力”以及其他“必要”的原因，*《德国民事诉讼法》第940条。均需要法院综合案情判断，也即从理由是否存在的问题起，法官就要自由裁量。履行性假处分的作用是暂时满足债权人的请求，有提前履行的效果，不到万不得已，法官不会应允这样的请求，因此其理由和疏明都需要法官进行自由裁量，并需达到高度盖然性。*MünchKomm/Dreschner，§938 Rn.15.转引自前注[17]，第64页。也就是说在适用效果力度上，确保性假处分<定暂时假处分<履行性假处分，在自由裁量力度上，确保性假处分<定暂时假处分<履行性假处分，在适用频率上，确保性假处分>定暂时假处分>履行性假处分。假处分的效果越强，距离本案请求权的距离越接近，疏明的程度越高，对法官自由裁量的需求越多。假处分理论分类的明确存在是由于系统化的请求权基础理论的存在，自由裁量也因此出现了相应分层。该分层不仅是为了学理上的划分，更重要的是为了在证明标准等重要问题上给予实践原则性的指导。

由于没有请求权基础理论的存在，美国法对中间禁令不能从这个角度进行划分，其衡量过程中对证明程度的要求是由法官从总体上以“固定要件——灵活模式”的思路，对四个要件和衡量模式进行把握，带有更加灵活的色彩。胜诉可能性与证明标准有密切的关系，法官在审查时会对本案是否有审理价值、申请人的胜诉把握有一定的心证。但在不经历开示、举证、质证、辩论等诉讼程序时，相当一部分案件没有听取被申请人的意见，要求法官对胜诉可能性作出基本无误的判断有些强人所难，因此胜诉可能性没有固定的标准：“比X%更大的可能胜诉(better than X% chance)”、*Oxford House，Inc. v. City of Albany，819 F. Supp. 1168，1175(N.D. N.Y.1993).“合理的可能(reasonable likelihood of prevailing on the merits)”、*Lakeshore Hills，Inc. v. Adcox，90 Ill. App. 3d 609，611(Ill. App. Ct. 4th Dist. 1980).“有可能(likely prevail on the merits)”*Boucher v. School Bd. of School Dist. of Greenfield，134 F.3d 821，824(7th Cir. 1998).和“实质胜诉的可能(substantial likelihood)”等。*Homestore Mobility Technologies，Inc. v. HR Solutions，Inc.，178 F. Supp. 2d 584，587(M.D. N.C. 2001).关于另一关键要件不可弥补的损害，也只能是“必须真实、不是虚构；确实存在、不是推测；必须明显感受到威胁、不是凭空想象”，*Northeast Women's Center，Inc. v. McMonagle，665 F. Supp. 1147，1154(E.D. Pa. 1987)根据个案判断。困难衡量的启用初衷在于防止被申请人没有能力作出相应的行为或者作出之后对其自身也会造成不可弥补的损害，可以说困难衡量是另一层面的不可弥补的损害，*John Leubsdorf，supra note [26]，p.534.因此其证明标准类似于不可弥补的损害。同时，在衡平过程中，标准要件不会单独发挥作用，而是通过利益权衡模式混合发挥作用，其单独的证明标准在诸如上文所举的标准衡量模式也各有不同。

(三)行为保全制度执行的区分

两国在行为保全的执行中延续了前述因理论系统化和自由裁量原则而导致的分歧。德国在假处分的执行中根据请求划分相应的执行方法，长于流畅而又完备的规则；美国则将大多数权力赋予自由裁量，长于具体案情的判断和更加贴合案情的执行方式。但问题依然在于完善的系统化并不能立即适用于所有国家，极其灵活的具体案情处理方式也不是每个法律体系都能掌控的。

假处分的执行参照执行部分的有关规定，而德国执行制度与其请求权息息相关，德国法对每一种类型的执行标的都规定了基本的执行方法，法条设置严密，强制执行被视为实现民法上请求权的环节。根据行为的形态，可以分为作为与不作为，作为可以分为可替代的行为和不可替代的行为。由于不作为只能由本人完成，所以不作为只能是不可替代的行为。因此行为可以分为可替代的行为和不可替代的行为。民事强制执行依执行方法不同可以分为直接执行、间接执行及代替执行。在德国法的框架下，根据“债务——请求权——执行方法”原则，将执行范围特定化。可代替行为的执行对应代替执行；不可代替行为和不作为的执行对应间接执行。*参见马登科:《民事间接强制执行比较研究》，《法律科学》2012年4期。其中，代替执行一般通过债权人在债务人承担费用的基础上，以第三人实施该行为(代替实施)的方式实现。*《德国民事诉讼法》第887条。间接执行即由第一审受诉法院处债务人强制罚款、强制拘禁或秩序罚款、秩序拘禁，以强制其履行*《德国民事诉讼法》第888条、890条。。对应到假处分，分别规定在第928条(假扣押的执行规定，实则是强制执行的规定)、第929条，如果假处分的内容是以债务人实施某行为或者禁止某行为为内容，则参照第887条(关于可以代替作为的规定)、第888条(关于不可代替作为的规定)以及第890条(对于不作为与容忍的强制要求)。上述法条规定违反假处分命令，则会通过间接执行处以罚款或拘留。

区别于德国法严密的法条设置，美国法似乎略显松散，在一些学理区分和简单的法条规定之后，如何执行中间禁令更多的依赖法官判处的禁令内容和法官裁量的违反禁令的强制措施。《联邦民事诉讼规则》第54条将判决定义为可以提起上诉的判决和一切命令。中间禁令适用的是命令，因此属于第54条范围之内。在判决的执行方面，第69条规定了金钱债权的执行方式，第70条规定了非金钱的执行方式。因此美国法的执行方式是直接从执行对象进行划分。根据行为作为执行对象的情形不同，再直接区分可替代行为和不可替代行为的执行方式。对于可以替代的行为，“如果判决命令当事人转让土地或交付证书或其他文件或为其他特定行为，而该当事人在限定的时间内未履行时，法院可以命令由法院指派第三人用不服从当事人的费用完成该行为，并且他们所为的行为与该当事人所为的行为具有同等效力。”“如果不动产或动产在该地区之内，法院可以不作转让不动产所有权的命令，而作出判决剥夺其权利并以该权利赋予其他人。”*《联邦民事诉讼规则》第70条(a)，(b)。如果是不可替代的行为，则会处以藐视法庭罪，*《联邦民事诉讼规则》第70条(e)。具体形式由法官自由裁量，包括罚款和拘留*18 U.S. Code § 401 - Power of court以及法院认为可以促使被申请人遵守禁令内容的形式。*突破形式的藐视法庭罪一般发生在比较特别的案件中，比如Citronelle-Mobile Gathering，Inc. v. Watkins，943 F.2d 1297，1305-07(11th Cir. Ala. 1991)；Lance v. Plummer，353 F.2d 565，592 (5th Cir. Fla. 1965)；Omaha Indem. Co. v. Wining，949 F.2d 235，238-39(8th Cir. Mo. 1991).

四、我国行为保全制度的模式选择

既然是比较研究，对我国法律制度的基本情况也应做具体分析，并从渊源到理论再到标准细节进行考察。总的来说，我国行为保全制度来源于法律移植，并无深厚理论渊源和权利保护意识的内在指导，也无公平正义观念下的灵活裁量。类似于“无根无源”的来历反倒让借鉴放开了手脚。在我国法律制度偏向于大陆法系风格的前提下，本应借鉴大陆法系以得“近水楼台”之势，但大陆法系理论之雄厚短时期内不能谙习。而相较于大陆法系的明晰规则化风格，英美法系自由裁量的灵活特点则更加突显了我国在这方面的已有短板。在两大法系本就逐渐融合、我国并无能力迅速深入学习任何一个国家的前提下，可以尝试两大法系间的互补性借鉴，以框架借鉴+细节填充的方式作为我国行为保全的借鉴思路。

(一)我国行为保全制度来源于法律移植

相较于德国法的临时救济来源于对占有的保护、美国法的临时救济来源于衡平法对正义的追求，我国的保全制度是随着近代诉讼法现代化移植而来。1991年的《大清民事诉讼律草案》是中国第一部成文民事诉讼法典，该草案在开创了我国民事诉讼单独立法之先河的同时，也成为其后几十年里民事诉讼制度建设的范本。由于起草者来自日本，草案的基本内容、体例、用语都是以1890年《日本民事诉讼法》或者也可以说是以1877年《德国民事诉讼法典》日文版的汉译为蓝本。*王漓江：《试论民国时期的民事保全制度》，西南政法大学硕士学术论文2007年，第5页。草案共四编，保全规定在第四编特别诉讼程序中。*吴泽勇:《〈大清民事诉讼律〉修订考析》，《现代法学》2007年第4期。

但第一部民事诉讼法典不足以说明我国的民事诉讼保全制度只能渊源至此，还需要考察我国古代是否有类似功能的规定，该考察可以从内因和外因进行。内因以是否有具体法条和规则、是否有该规则功能的发挥作用空间以及是否有该制度发挥功能的可能为考察角度，外因则以是否有实践需要的推动为考察角度。首先是具体法条和规则。在我国古代重刑轻民的立法和司法氛围中，民事诉讼本就被“收编”到刑事诉讼、甚至刑事法律中。*张晋藩:《中国古代民事诉讼制度通论》，《法制与社会发展》1996年第3期。其关注的案件类型重点在于合同、侵权等，*同前注[58]。程序性规范主要表现为诉讼习惯，*汪世荣:《中国古代的民事诉讼法习惯》，《法律科学》2012年第4期。而不是现代意义的法条。其次考察是否有该制度发挥作用的空间和可能。“非常法律救济”需要大量的自由裁量空间。出于维护政权的需要，我国古代统治者多重视刑事法律而轻视民事法律，民事法律则粗疏不系统，缺乏严格的操作性，从这个角度讲，民事审判中的自由裁量空间应该是广阔的。*参见侯淑雯：《中国古代法官自由裁量制度的发展脉络》，《法商研究》1999年第1期。但从相关文献中可以发现，中国古代作为判决依据的民事实体法规定虽然很少，法条以外的渊源却很多，例如礼、习惯、家法、族规等。*同前注[58]。因此这种以法律缺失为主要原因、以维护封建统治为主要目的的自由裁量，并不是真正意义上的“自由”裁量，根据其所维护的价值，反倒有了更多的渊源可以援引。再次是实践推动方面。我国古代以封建制王朝为主要的政权形式，推崇农业的同时严重压制商业，加之我国古代绝大部分时间处于闭关锁国状态，对外通商和贸易也不是国家发展的重点。因此“紧迫的”的救济需要在我国并无发挥作用的空间，实践推动便无从谈起。

(二)我国行为保全制度具有大陆法系风格

《大清民事诉讼律草案》后为北洋政府和南京国民政府有条件的加以援用。*《新颁民事诉讼条例》，1922年，中华印书局；田平安：《民事诉讼法原理》，厦门大学出版社2005年版，第20页。由于彼时社会动荡，政府无暇进行大规模的法典修改和编纂，保全制度一直得以保留，也因此在实践中得到了一定的应用。*重庆档案馆重庆地方民事案卷，转引自前注[57]，第18-25页。新中国成立后，保全制度整体几经变迁，先后以“暂先处置”和“暂先执行”、*参见《中华人民共和国诉讼程序试行通则(草案)》第17节。“诉讼保全”和“先予给付”、*参见《中华人民共和国民事诉讼法(试行)》(1982)，第92条、第95条。“财产保全”和“先予执行”*参见《中华人民共和国民事诉讼法》(1991)，第1编第9章。的形式出现和被取代。行为保全制度处于“若隐若现”的状态，直到在2012年才明确其在程序法中的合理存在。

行为保全制度因其来源和建国前的沿袭而保持了大陆法系风格，后来的发展也秉持了这一风格。首先表现为立法改革之缓慢，以及由于“维稳”的立法思维的存在，多种回应法条以司法解释的形式出现。*参见黄维智等:《论我国行为保全制度的历史变迁》，《天府新论》2014年第3期。其次表现为程序立法改革和实体立法改革无法迅速对接。比如上世纪90年代后的实践需要应该是反推理论和立法的重要原因。改革开放后，市场经济逐步建立并迅速发展的同时，合同、侵权等领域的纠纷数量和种类也迅速增多，*范跃如：《试论我国行为保全制度及其构建与完善》，《法学家》2004年第5期。令司法实践应接不暇，打开了立法者的视野，立法改革从一开始的无动力前行转变为迫在眉睫。例如前文中提及的知产案件因其商业性和不可控性就于2000年左右相继出台相应的实体法，明确对临时性救济进行规定。但问题在于以实体法出现的临时性救济试图与当时的我国民事诉讼接轨，而我国当时的民事诉讼又并无相应的理论、立法以及自由裁量空间支撑和回应。即使后来出现相应司法解释，也不能普及于其他普通民事案件。民事实体法无法兼顾民事程序法的功能，民事程序法也无法兼顾民事实体法的效果，*关于行为保全中民事程序法与民事实体法的对接的详细讨论，参见肖建国：《论诉前停止侵权行为的法律性质——以停止侵权知识产权行为为中心的研究》，《法商研究》2002年第4期。由此造成了立法原则缺失而引起的实践混乱，从管辖、判断标准、程序保障、具体执行方面都引发了不同的做法，*参见和育东：《试析专利侵权诉前禁令制度存在的问题》，《法学杂志》2009年第3期。临时性救济的功能不能充分发挥不说，甚至阻碍了对当事人的利益保护。

(三)我国行为保全制度的借鉴模式选择

1.借鉴模式选择的内因分析

在本文所选取的两大法系典型国家中，德国法从请求权体系出发，在法典中详细设置了假处分的衡量和程序。这种风格与其具有强大的理论功力和悠久的司法传统有密不可分的关系。因此如想模仿到这种风格的形和神，则理论摄取和实践贴合为必要的借鉴进路。需要考虑的是，我国在实体法方面的功力显然不如德国法深厚，诸多理论问题在德国法尚有争论的情况下，我国也更加无法定论。另外，即使因各种原因移植一两种救济方式，在无制度和理论自洽的前提下会造成理论拥堵和法条设置脱节。以片状、散化状态的逐个案件领域、逐个司法解释式增加程序设置的做法所造成的程序法与实体法的脱节便是先期预兆。更有学者早在上世纪90年代就提出我国在执行方面规定的短板可能会成为行为保全制度障碍的前瞻性观点。*江伟、肖建国：《民事诉讼中的行为保全初探》，《政法论坛》1994年第3期。这正是由于我国在执行方面不能做到行为保全的类型与执行标的类型相对应造成的。*关于两者之间关系的详细讨论参见前注[5]，肖建国文。在程序法的制定过程中，任何单一的价值取向或局部调整都难以解决现代实践中复杂的问题。于此同时，程序制度本身所出现的问题也会与其他制度相关联，而不是诉讼制度调整所能独立解决的。*参见张卫平：《诉讼公正与效率的双重提升：泛论〈民事诉讼法〉的修改》，《国家检察官学院学报》2011年第5期。因此，程序改革的成功依赖于司法制度的综合改革和配套制度之间、程序制度的各个部分之间的相互协调，*参见傅郁林：《迈向现代化的中国民事诉讼法》，《当代法学》2011年第1期。诉讼法的制定必须符合价值目标统一、理论逻辑一致、具体环节相互衔接、具体制度相互契合的要求。而这恰恰是理论匮乏之法律体系所不能做到的。*关于我国立法缺乏体系思考的讨论参见前注[5]，周翠文。

不同于德国法以理论支撑的规则一体化风格，美国法中间禁令将衡平法中以自由裁量为支撑的原则一体化风格体现的淋漓尽致，在寥寥规定之后，利益权衡是主要的思维方式和裁量途径。如想借鉴美国法的设置，则需要考虑到自由裁量问题。衡平司法要高强度的依靠法官，自由裁量发挥重要作用。但从我国司法实践看，首先我国立法上缺乏明确的自由裁量规定。我国的立法例和立法思维大部分都沿袭了大陆法系的成文法传统，但由于我国的立法主体本身认识能力的限制，导致民事实体立法和程序立法均滞后于社会发展，法律规定中对自由裁量权的描述只言片语、含糊不清，*参见王兵：《法官自由裁量权的程序控制——以程序审判为视角》，中国政法大学博士学位论文2005年，第169页。自由裁量的定义、范围、与当事人处分权的关系都不清晰。其次司法实务中缺乏具体的指导原则。*参见前注[77]，第170页。我国的判例指导制度刚刚起步，发布方式、频率、对案件领域的关注程度都有待完善。例如在最高人民法院迄今发布的1-56号指导案例中，暂无涵盖行为保全的内容。而其他的行为保全案例虽可以在案例平台中搜索，但其并非法律，只能作为参考，再加上平台分散，不利于即时需要。上述原因造成了法官滥用自由裁量权形式多样，其间接后果是我国不能迅速学习西方衡平技术。

2.借鉴模式选择的外因分析

一言以蔽之，从各借鉴客体的特点分析，若想借鉴德国法，则要考虑到其深厚的理论体系及其随之一气呵成的法条；若想借鉴美国法，则必然赋予我国法官自由裁量权对具体案件细节进行独立把握。但需要注意的是，我国在借鉴两大法系的同时，两大法系之间也察觉到各自本身的弊端而在互相取长补短，因此我国的借鉴过程不能忽略两者之间的互动。大陆法系的法学方法论和法律思维主要运用形式逻辑的方法，*舒国滢等：《法学方法论问题研究》，中国政法大学出版社2007年版，第41-42页。这种“形式性”假定法律判断的规则与程序均可以在法律体系内部获得。但法学理论和法律规定应该源于社会问题，在法律判断中应该在意的是是否有“行得通”的标准，而不是“事实是否对应了真理”。*[美]M. 克莱因: 《西方文化中的数学》，张祖贵译，复旦大学出版社2004年版，第60页。当然这并不是否定大陆法系法典出发思维的理由，因为民法本身也是大陆法系学者从无数的案例之中系统抽象出来的基本原则汇编，*Lord Rodger of Earlsferry’s John Maurice Kelly Memorial Lecture，Savigny in the Strand，Unversity College Dublin(published by the Faculty of Law in 1995)，p.19.只是在“真理化”这条道路上不能因为走得太远而忘了为什么出发。同样的担忧也出现在了对普通法的讨论中，即是否“行得通”的标准就可以作为普世性的标准适用，能够迅速变化的判例法是否真正能为社会提供预见？如此来说，法典的系统性能够增强法律的可预见性，但是法典本身也失去了灵活性；依赖法官自由裁量的判例法可以增强法律的灵活性，但其预见程度却也是有限的。因此两大法系虽分野巨大，但“彼此都有可资借鉴的地方”。*[英]霍普勋爵：《普通法世界中的混合法系》，刘晗译，《清华法学》2012年第6期。从现在的发展现状观察，大陆法系国家已经引入了在美国法经济学影响下发扬光大并逐渐系统化的利益权衡，*参见张小平：《法经济学的普通法语境及其在大陆法系背景下的应用前景》，《北方法学》2010年第6期。并承认了判例可以作为法典的渊源；而普通法系国家则逐渐形成了某些法典。*参见许中缘：《论普通法国家法典的编纂》，《比较法研究》2006年第5期。也就是说，大陆法系权利系统化中多了灵活裁量的色彩，而普通法系也开始尝试为自由裁量划定范围。

3.借鉴模式选择的宏观思路和具体范例

我国行为保全制度“无根无源”的历史结论、理论化和法典化现状、自由裁量行使中未能解决的问题，除了能够解释当下行为保全的理论和实践现状外，更能为行为保全制度构建的“跳级”提供理由。在两大法系逐渐融合的时代大背景下，法律借鉴似乎已经没有必要“按部就班”，而是可以尝试直接借鉴两大法系之间的“借鉴”，将借鉴过程作出一定的微调。这样不管我国是不是帕尔默教授所说的“第三种法域”，*Vernon V. Palmer，Mixed Jurisdictions Worldwide: The Third Legal Family(Cambridge University Press，2001)，3.都可以形成我国特色的行为保全体系，并在避免太多激烈改革的情况下，让法治实践稳步前进。*朱苏力：《中国司法的规律》，《国家检察官学院学报》2009年第1期。如此微调过后，不仅能够降低我国借鉴的强度，防止因大规模借鉴而造成的理论拥堵和法条不自洽，以及对自由裁量的进一步影响，还能够顺势与两大法系的融合接轨，在法典化和裁量化之间找到适合我国国情的借鉴点。该思路投射到行为保全制度构建中即为，以比较法功能对照为进路，行为保全的框架理论可以在完善民法权利保护体系的同时，借鉴德国法经验，对应的进行系统化的完善，使行为保全制度可以作为有宏线理论贯通的独立救济。关于自由裁量方面，美国法的判例已经积累了足够经验，可以在框架逐渐完善的同时，对环节评估作出细节标准规定。由此逐渐形成框架借鉴+细节填充的双轨借鉴模式，从而构建我国特色的行为保全制度模式。

具体而言，以文章伊始所提问题为例。关于行为保全的范围，在行为保全重复申请的问题上，作为大陆法系的效仿国家，整个民法体系和民诉结构都有相应的理论制度，还是应该从诉讼标的角度思考，依照我国学者已经提出的建议，根据临时程序和普通程序中诉讼标的划分，对临时程序适用诉讼系属概念，对此借用《民诉解释》第247条关于重复起诉的规定。*参见前注[5]，周翠文。在行为保全和诉讼请求的重合度问题上，由于德国法本身尚不甚清晰，比较好的方式应是直接从具体案件中权衡。确定好上述框架后，可以依具体案情参照相关的美国法自由裁量经验。由于美国法有《联邦民事诉讼规则》第11条的威慑效果，重复申请的概率很小，其衡量经验依然更多的是关于中间禁令标准是否满足上。而我国可以借鉴的则应是在完善行为保全衡量标准的同时，观测美国法中间禁令请求的多样性，在我国现行的诉讼标的通说理论允许的范围内，适当接受依情势变更重新提出的申请和新的行为保全请求类型。

关于行为保全的衡量标准，我国也有大陆法系的请求权体系理论，只是可能尚需完善。但这并不影响以距离请求权远近决定衡量力度和证明标准的思路。因此在框架上可以以请求权为出发点思考，行为保全请求距离案件请求权所要保护的权利越近，裁量力度越大，证明标准越高。在抽象框架之后，以美国法已经积累的标准要件和衡量模式作为借鉴，通过司法解释和指导案例详细和类型化行为保全标准和相关案件情形。具体而言：(1)关于要件数量，可以参照美国法扩充现有衡量维度，将胜诉可能性、不可弥补的损害、困难衡量以及公共利益四个要件均涵括在内。(2)关于要件定义，可以根据美国法的判例通过专门案件司法解释或指导案例的方式明确要件在具体案件中的定义。例如作为中间禁令中的十分关键的要件，“不可弥补的损害”在具体行为保全案件中的定义应根据案情判断，诸如在商业案件中与经济实体的歇业风险、*Eyeticket Corp. v. Unisys Corp.，155 F. Supp. 2d 527，549 (E.D. Va. 2001).市场份额、*Nat’l steel Car，Ltd.v.Canadian Pac.Ry.Co.，254F.Supp.2d527(E.D.Pa.2003).商业信誉、*Med. Shoppe Int'l，Inc. v. S.B.S. Pill Dr.，Inc.，336 F.3d 801(8th Cir. Mo. 2003).工作机会*Sampson v. Murray，415 U.S. 61，90，94 S. Ct. 937(U.S. 1974).等有关。(3)关于衡量模式，首先，不对单个要件做明确的程度要求，情况需要可以以专门案件司法解释的形式列举在具体案件领域具有普适性的程度。其次，单独要件不能作为驳回行为保全申请的条件，也不能作为保全条件。最后，要件之间的证明程度可以相互补给，如果单个要件的证明力度不足，其他要件证明力度十分强大，则要考虑是否予以保全，而不是直接驳回申请。

关于行为保全的执行，我国现有可替代行为的代履行规定，即《民诉解释》第503条、504条，关于不可替代行为的间接执行，即《民诉解释》第505条，都是2015年《民诉解释》修改之后的新增条款，实际已经对学者的担忧作出了回应。但修改之后的执行条款由于缺乏对执行标的的系统认知和权利保护的贯通意识依然有改进和补充的空间。例如，由于不可替代的行为的强制执行会涉及到剥夺被执行人的金钱和人身自由，因此对其适用和程序应该严格加以规范。*参见廖中洪：《“不可替代行为”强制执行若干问题研究》，《昆明理工大学学报(社会科学版)》2011年第4期。观察我国法条，两者可以同时适用*《民诉解释》第183条。且无顺序及严格程序。对比德国法条关于间接执行排除范围的规定*《德意志联邦共和国国民事诉讼法》第888条。以及相关的学理讨论，*详细讨论参见[德]库尔特·恩格斯：《作为执行和不作为执行以及有关的实践问题》，转引自黄松有：《强制执行法起草与论证》(第二册)，中国人民公安大学出版社2004年版，第166页。考虑到行为保全的执行标的就是行为，从执行实践角度讲可能会成为一个执行人员权力过大的隐患区域，我国有必要在行为保全的适用频率逐渐提高后，将此方面的修改提上议程。在这点上，美国法所适用的藐视法庭，虽然在力度可能强于我国现有规定，因其灵活程度太大，在本就已经有对于间接执行担忧的基础上，最好避开增大权力隐患的可能性。

结　　语

法律移植和法律借鉴研究中特别值得思考的就是制度生长的土壤和环境，以制度功能为目标，以制度的历史渊源和发展脉络为线索，或许能够找到一条探寻制度与语境之间契合逻辑的路径。而这点恰恰正是比较研究中容易缺失的部分。本文所做的也只是从制度语境出发的一种思考尝试，试图建立一种分析法律制度渊源——分析渊源之下的程序风格——分析不同风格中的宏线框架理论——分析框架理论下的标准细节的比较法分析方式。在该方式下，还可以有诸多行为保全构建部分可以探讨。例如担保，可以在借鉴德国法中关于担保的原则性规定和环节设置目的，结合美国法担保数额的案件类型化经验和利益权衡思维，增补和细化相关规定以及指导案例。这种从宏观到微观、从理论到细节的择取性双轨借鉴方式的出发点不仅是比较法研究的功能比较进路，更是对全球化背景下的多元实践所导致的法律借鉴精密性提升需求的回应。

(责任编辑：杨会新)

李曼，北京大学法学院博士研究生。

*本文系国家社科基金重大项目“审判中心视角下的刑事、民事和行政诉讼制度改革研究”(14ZDC014)的阶段性成果。

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1004-9428(2016)05-0145-16