经济犯罪“兜底条款”的限制解释

蔡道通

(南京师范大学　法学院，江苏　南京　210023)



经济犯罪“兜底条款”的限制解释

蔡道通

(南京师范大学法学院，江苏南京210023)

摘要：经济犯罪中“兜底条款”的存在有其合理性，但其解释应当受罪刑法定原则所要求的明确性约束，并为经济犯罪基本特征所制约，以体现刑法的“二次性评价原则”，但司法解释与司法判决却有越来越扩大适用的趋势，限制解释应当是基本的司法立场与学术选择。限制解释的基本立场是，必须有作为前置法的行政法律、法规存在，经济犯罪的“兜底条款”才能进行入罪评价；行政法律针对某一事项规定追究刑事责任的条款，有的事项则没有规定，没有规定的事项，不可解释为刑法中“兜底条款”所涉的内容；“兜底条款”的范围，必须与刑法明示的内容具有行为同质性与结果同质性方可进行解释，仅有结果的同质性不能适用；对于经济犯罪中的“双兜底条款”，必须采取最严格的解释立场，以维护基本的刑法安全与市场主体的经济自由；对于立法与司法解释涉及的已经远离“文本”含义射程的“其他”内容，应当自解释施行后才具有效力。对待转型时期的社会与经济发展中的经济犯罪，理应坚持理性、科学的刑事司法政策立场。

关键词：兜底条款经济犯罪前置法行为同质性刑事政策

一、经济犯罪“兜底条款”的类型、价值与问题

刑法“兜底条款”一般是指，基于堵截犯罪行为脱逸刑事法网的现实需要而对法条无法穷尽的情形进行概括规定的法律条文。*刘宪权：《操纵证劵、期货市场罪“兜底条款”解释规则的建构与应用——抢帽子交易刑法属性辨正》，《中外法学》2013年第6期。换言之，“兜底条款”作为一种立法模式或者立法技术，是对法律可能出现的规范漏洞所进行的防御性制度安排，以防止法律规范的盲点或者真空。就此而言，兜底条款属于刑法的“明文规定”。就“兜底条款”的类型，陈兴良教授曾经总结为相对的兜底罪名、兜底的行为方式和兜底的行为方法三种分类。*参见陈兴良：《刑法的明确性问题：以〈刑法〉第225条第4项为例的分析》，《中国法学》2011年第4期。对于刑法分则第三章的经济犯罪*经济犯罪有广义说、狭义说与折中说，本文采狭义说，即限于对刑法分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”的讨论。而言，并没有罪名的“兜底条款”的内容，主要集中在行为方式与行为方法的规定方面，表现为在个罪具体列明行为或者行为对象之后，以“其他”或者“等”*在学术界，一般认为，兜底条款只指“其他”规定的情形，但本文认为，刑法分则中具体犯罪罪状中的“等”，既表现为概括性的特征，也具有兜底的作用，应当属于兜底条款的有机组成部分。的方式进行表述的概括性规定。

根据不完全统计，现行《刑法》第三章中使用“其他”共169处，“等”共11处，不仅有法定刑升格中的“其他”规定，还有作为刑事责任主体承担者的“其他”规范，更有涉及犯罪构成要件的“其他”或者“等”的规定。其中，研究个罪构成要件的“其他”或者“等”规定内容的确定性就显得特别重要，因为这涉及经济犯罪圈的大小、经济自由的边界与基本人权的保障，“刑法规定的意义和适用范围必须让人由足够的认知可能性，亦即人民对于法律规定可以清楚知道，什么是被禁止的。”*黄荣坚：《基础刑法学》(上)，中国人民大学出版社2009年版，第88页。对于市场领域中的市场主体，法无明文禁止当可为，应当是一种常态，也是一条铁则。

兜底条款的规定有其必然性或者说不可避免性，无论对于普通犯罪还是经济犯罪。一方面，从立法上说，由于语言局限与类型化抽象的难度，“把每一种违法类型都标示出来是颇为困难的，特别是在刑法领域里。”*[日]龙川幸辰：《犯罪论序说》，王泰译，载高铭暄、赵秉志主编：《刑法论丛》(第3卷)，法律出版社1999年版，第190页。因而，“故意模糊在法律中是很普遍的。立法者经常愿意授予某机构最广泛的裁量权，……模糊不是意外的事或错误，而是出于政治原因的有意授权和拖延的策略。”*[美]弗里德曼：《法律制度——从社会科学角度观察》，李琼英、林欣译，中国政法大学出版社2004年版，第309页。另一方面，为了缓解立法的刚性规定与社会规制需要之间的张力，一定程度的概括性规定对于保障刑法的稳定，缓解立法与司法之间的紧张关系，具有其存在的正当性与必要性。“兜底条款”的规定，就是刑法规范概括性规定的集中体现。因为刑法存在的正当性之一，就是要为社会提供基本的底线安全，进而保障这个社会的基本秩序。“在法和‘政府’提出的任务中，维护和平和秩序，镇压暴力和犯法，首当其冲。歌德说过：‘我宁愿犯下某种不公正，也不愿意忍受混杂无序。’这句话与法学史的见证是完全一致的。刑罚作为法制的制裁，其发展与这项任务是密切相联系的。”*[德]科殷：《法哲学》，林荣远译，华夏出版社2002年版，第118页。在兜底犯的场合，尽量完善法益保护，不使危害行为漏网才是其要旨所在。*白建军：《坚硬的理论，弹性的规则——罪刑法定研究》，《北京大学学报》(哲学社会科学版)2008年第6期。正因如此，学者认为，“兜底条款”是刑法相对稳定性与社会生活复杂多变相冲突的情况下，刑法法益保护功能与人权保障功能不可兼得的一种妥协。*参见王崇青：《“抢帽子”交易的刑法性质探析——以汪建中操纵证券市场案为视角》，《政治与法律》2011年第1期。“刑法一方面为了贯彻罪刑法定主义的精神与保障人权的功能，在发展上其体系结构愈趋精密，以讲求逻辑思维的慎重与法意的明确为能事；但是，另一方面为了回应社会变迁与工商发展的需要，新型犯罪及处罚规定层出不穷，而有严重的刑法肥大现象。”*苏俊雄：《刑法总论》(Ⅰ)，1995年作者自版，第71页。为了适应日益变化的经济发展中出现的问题，“兜底条款”规定就是要尽量避免法律漏洞和保持经济行为规范弹性的需要，它是克服立法语言局限和实现经济行为类型化描述的需要。*参见张艳丹、马渊杰：《“经济刑法”中的兜底规定初探》，《法学杂志》2010年第9期。即为了弥补法条与现实之间的脱节，将实质上符合犯罪构成但刑法条文没有明示却已经内含的行为类型纳入刑事规制范畴。*同前注[1]。

然而，即便“兜底条款”存在具有当然性与合理性，也并不意味着其可以无限制解释。由于“兜底条款”本身具有的“兜底”解释空间，容易出现“兜底条款”有不受限制的解释冲动与现实可能。因此，如何解释“兜底条款”的规定，就是刑法没有明示却内含的行为类型范围的确定，就成为理论研究与实践适用的关键。刑法的明确性一定是刑法永恒的追求，这是刑法安定性的必然要求与最终体现。“兜底条款”的存在，一定使刑法规范陷入“明确性的困境”：一方面，需要确保刑事立法在相当程度上是明确的，因为明确性是罪刑法定乃至刑事法治的必然要求。刑法规范的确定性并不意味着规范内容一定具有明确性。只有刑法的明确性，才能保障国民对自己行为的基本预期与公民的最基本安全。“‘明文’只是‘明确’的前提，即使具备‘明文’规定也不意味着一定能够达到‘明确’，因为即使刑法对构成要件作出了明文规定，但这种规定若在含义上是模糊的，人们无法据此判断行为后果，同样应认为是不明确的。在这个意义上讲，‘明确’无疑比‘明文’具有更高的要求。”*同前注[2]。“构成要件明确性可以说是罪刑法定主义的基本条件。因为，如果构成要件的意思不清楚，那么根本没有办法判断，一个人的行为到底是不是属于构成要件所要网罗的范围。结果是，法官可以轻易地入人于罪，而行为人也根本无法清楚地认识或抗辩说，自己的行为并不属于构成要件所规范的范围。”*同前注[5]，第87页。另一方面，刑法立法包括有权解释，却又不得不大量引入概括性条款与需要填充价值的概念(即规范的构成要件要素)，以使刑法体系具有适度的弹性。*参见劳东燕：《罪刑法定的明确性困境及其出路》，《法学研究》2004年第6期。概括性条款一定增加了刑法条文的内容的不明确性，而刑法条文内容的不明确又必然会对刑法的安定性构成威胁，进而难以保证公民在刑法面前的基本安全，“对文化大革命有亲身体验或直接感受的刑法学者，是应当最能够切身体会到刑法的实质含义的。”*李海东：《刑法原理入门》(犯罪论基础)，法律出版社1997年版，“代自序”，第1页。“兜底条款是弹性刑法的一种，虽然可以满足刑法规范在形式上的体系周延性，但不具备内容上的明确性。在其适用的场合下，对某一具体行为定罪或不定罪，形式上都合法也都违法。”*同前注[9]。经济活动的复杂性与变动性的特质与特征，更增加了经济犯罪中准确认定“兜底条款”的意义。

因此，如果对“兜底条款”不作必要的限制解释，“兜底条款”可能变成可以包罗万象的事实上的“口袋罪”，司法解释与司法实践中的个案处理现状，已经越来越体现“兜底条款”的扩张性趋势。况且，与其他犯罪类型相比，在经济犯罪中有的“兜底条款”还有其“更不明确”的特别之处：个罪中不仅有一般的兜底条款规定，有的个罪，还有所谓的双重“兜底条款”内容。双重兜底包含两种基本的类型：一是相应的行政法律中有“其他”或者“等”兜底规定，同时，个罪的行为类型中也存在“其他”或者“等”的兜底条款，司法的裁判可能是基于对行政法律与刑法条文的双重兜底条款的援引；*比如《刑法》第182条操纵证券、期货市场罪中的“以其他方法操纵证券、期货市场的”规定与《证券法》第77条规定的“以其他手段操纵证券市场”行为。这种双兜底条款，导致行为人对何为行政法的禁止行为与刑法上的犯罪行为，产生双重迷茫。二是具体犯罪构成要件中存在“其他”或者“等”的兜底条款，司法裁判同时基于立法中的兜底条款与司法解释中的兜底规定而作出判决，*比如《刑法》第151条规定：“走私珍稀植物及其制品等国家禁止进出口的其他货物、物品的。”2014年9月10日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第11条第6项在前5项具体列明之后规定：“(六)走私旧机动车、切割车、旧机电产品或者其他禁止进出口的货物、物品二十吨以上不满一百吨，或者数额在二十万元以上不满一百万元的。”更有甚者，有些司法解释已经远远超越“文本”的文义射程，将相关行为解释在“其他”之中，*比如2014年9月10日施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第21条的规定，就将限制进出口的货物、物品解释在禁止进出口的货物、物品中。并有溯及既往的效力。上述情况的存在，既增加了“兜底条款”解释的难度，也强化了限制解释的极端重要性。

二、前置法是经济犯罪“兜底条款”适用的前提

经济犯罪具有有别于其他犯罪的基本特征，而这些特征的存在，决定了经济犯罪“兜底条款”的解释原则与方法的确立。第一，经济犯罪属于典型的行政犯。在日本，经济犯罪的概念，第一类包括违反反垄断法以及以保护自由市场秩序为前提的相关法规的行为。第二类是违反规制一定经济乃至经济交易秩序的行业法的行为；第三类是违反了维持经济管制的法律。从法益论的观点看，这些都可视为实定法上的经济犯罪。*顾肖荣：《中日经济犯罪概念和范围的演进》，《东方法学》2008年第1期。这个基本认识也可适用于中国刑法中经济犯罪。经济犯罪行为首先违反国家的行政法律、法规，刑法的规制是基于行政法律、法规的调整已经不足以恢复基本的市场秩序、或者不足以实现基本的刑法公平、正义价值时才出现的结果。而这些行政法律、法规是源于国家针对市场秩序与竞争环境本身的监管、控制与有序运行所必需的法律需求而制定的，是维系市场秩序的基本规则。因此，没有第一次行政法律、法规的调整，原则上就没有刑法的第二次规范。第二，经济犯罪的规范范围与规制程度具有较强的变动性。这种变动性是源于经济犯罪本身与经济管制制度变迁相关，也与对市场经济规律认识与尊重的判断相连。经济犯罪的判断，其复杂性远远高于普通犯罪。因为，对于许多经济犯罪的“善”、“恶”判断，可能处于一定的“动态”变化之中，匆忙之间就将其入罪，往往有可能将代表市场发展方向的“引领”行为认定为犯罪。比如，对垄断的“挑战”、“越轨”行为，客观上可以“撕开”市场竞争的“自由”之口。因为市场经济是竞争经济与创新经济，竞争与创新是市场经济活力和效率之源；无竞争、无创新则无市场经济，垄断是竞争与创新的天敌，“而垄断在实质上是极端的单一的卖者”。*[美]保罗.A.萨缪尔森、威廉.D.诺德豪斯：《经济学》，高鸿业基译，中国发展出版社1992年版，第842页。如果形式化地解释一种行为，就可能对“挑战”垄断的“越轨”行为进行入罪判断。因此，前置法的规范及其价值导向应当是判断经济犯罪的前提与条件。第三，经济犯罪的基础行为属于“背信”行为。*有学者认为，从刑事立法的罪状设计来看，我国的制售伪劣商品犯罪是将不同法益——人身性法益与财产性法益——聚合到同一罪名之下，财产性法益属于基本犯的保护范围，人身性法益则通过加重构成犯来加以保护。置于经济刑法模式下的制售伪劣商品犯罪(尤其是制售假药、制售有毒有害食品犯罪)的罪刑结构设计，表现出与传统经济刑法观念不协调的刑罚配置，重刑化、法益保护前置化、危险犯的设置及死刑罪名的保留等特点更是凸显出立法中严苛的一面，这甚至使得食品安全、药品安全犯罪的法定刑与危害公共安全犯罪中多数罪行的法定刑极为接近。为了减少死刑，应当还制售伪劣产品罪的本来面目，将涉及人身性法益的行为从制售伪劣商品犯罪中剥离出来。具体而言，通过刑事立法技术将“生产、销售假药罪”与“生产、销售有毒、有害食品罪”两罪名的死刑适用移转至故意杀人罪上。参见卢建平、姜瀛：《论制售伪劣商品犯罪的死刑剥离——进一步消减死刑适用罪名的可行方案》，《政治与法律》2015年第1期。尽管这种将制售伪劣产品罪的法益界定为人身性权益与财产性权益的观点，本文并不完全同意，但其还原制售伪劣产品罪基础犯罪法益侵害的思考，是有意义的。背信行为较为广泛地存在于经济活动中，法律包括刑法应当尽可能将这些行为控制在可控的范围内。然而，对于本质上属于背信的行为，刑法的规制既不能将刑法作为提升社会道德乃至商业道德的首要手段，也不能无视罪刑之间的基本均衡要求与市场本身发育发展的基本规律而适用刑法，“有时以刑罚作为制止性的抗制手段，对于经济犯罪行为的遏阻可能极为有效，可是有时也会发生由于刑罚之严厉性，而过分限制经济活动自由的结果，导致阻碍经济成长的现象。因之，加以刑罚与否的利害权衡，应该就整个经济生活秩序与经济活动作全面性的考虑，不可单就刑事政策的目的性的考虑，而致妨碍自由企业精神与自由竞业的经济结构。”*林山田：《经济犯罪与经济刑法》，三民书局1981年版，第102页。因此，经济行政法律法规的前置法，往往会更为有效地解决市场竞争中的背信行为。对经济犯罪适用刑法，更“应当坚持刑法的二次性评价原则”。*杨兴培：《刑民交叉案件中“先刑观念”的反思与批评》，《法治研究》2014年第9期。

思考经济犯罪中的“兜底条款”的解释，有一个必须正视的前提与基础，那就是，在我国刑法的立法模式上，受法定犯特有的属性与原因的制约，其罪状的规定要么采用空白罪状模式，要么是叙明罪状模式。为了保证刑法的明确性要求的落实，理想的立法模式应当是，这些罪状最好在经济行政法律、法规中有清晰的描述。但现实的状况是，有的经济犯罪可能找不到较为清晰的描述，有的甚至根本就不存在相应的前置性的经济行政法规范，即出现经济行政法律法规的滞后或盲区，而产生刑事立法过于超前的现象。在此情形下，对“兜底条款”而言，就面临着双重的解释压力：前置法的缺位与“兜底条款”内容的不明。因此，前置法缺位情形下的“兜底条款”内容的确立就更为困难。此时的“兜底条款”解释，要么只具有“空挂”的宣示作用而不能适用，要么因为现实打击的“需要”而“扩大”解释导致“兜底条款”的内容一直处于“漂浮不定”之中。

前置法对于刑法“兜底条款”的意义在于：必须有第一次的市场秩序法的存在，刑法规制才有正当性。“刑法只是对超出它前置性法律所规定范围的违法行为所作出的第二次违法规范形式。这样，为了避免刑法这种以暴力为后盾的法律对社会不应有的过度干预和不必要的伤害，我们必须坚守刑法只是也只能对已经违反了它的前置性法律并且不能为前置性法律所制裁才有必要进行干预的司法底线。”*同前注[26]。如果某种市场行为，在行政法中都找不到处罚的依据，或者禁止的规定，此时直接动用刑法，并且动用的是其中的“兜底条款”，不仅有违市场的规则与规律，而且也违反了行政犯认定的基本原理，因为此时的“兜底条款”，一定无法控制其基本的可确定性内容。比如，1998年12月29日《证劵法》才获得通过，而1997年3月颁布的《刑法》中已经就证劵犯罪的相关罪名与构成要件进行了规定；而在《期货交易法》尚未出台的情况下，全国人大常委会在1999年12月底颁布了《刑法修正案(一)》，将操纵期货交易市场的行为纳入《刑法》的调控范围，将原来的《刑法》第182条规定的操纵证券市场罪变化为操纵证券、期货市场罪，并且在2006年的《刑法修正案(六)》中再次修正操纵期货交易罪的构成条件，删除了原来的“获取不正当利益或者转嫁风险”的构成要件。但到目前为止，我们尚无《期货交易法》，只有在2007年3月6日颁布、以国务院令形式出现的《期货交易管理条例》。*《期货交易管理条例》第71条规定：任何单位或者个人有下列行为之一，操纵期货交易价格的，责令改正，没收违法所得，并处违法所得1倍以上5倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不满20万元的，处20万元以上100万元以下的罚款：(一)单独或者合谋，集中资金优势、持仓优势或者利用信息优势联合或者连续买卖合约，操纵期货交易价格的；(二)蓄意串通，按事先约定的时间、价格和方式相互进行期货交易，影响期货交易价格或者期货交易量的；(三)以自己为交易对象，自买自卖，影响期货交易价格或者期货交易量的；(四)为影响期货市场行情囤积现货的；(五)国务院期货监督管理机构规定的其他操纵期货交易价格的行为。我们必须面对的问题就是，在《刑法》规定了操纵期货市场罪之后，《期货交易管理条例》出台之前，司法如何认定刑法中的“以其他方法操纵期货市场的”行为，并且使之具有正当性？

为了保证刑法规制的合法、合理，并保证刑法基本可预期的安全，在行政法法律法规出台前，即在作为前置法的行政法律、法规不存在的情况下，刑法中“兜底条款”的解释与适用就必须特别的慎重，比如“操纵期货市场罪”。此时，对于“兜底条款”，原则上应当“冻结”使之只具有宣示的作用。如果适用，也必须采取最为严格的解释立场。“经济犯罪的‘二次违法’特征，要求对经济违法行为的犯罪化，应从前置法中寻求根据，在前置法对危害行为未加规定时，刑法不可贸然介入，这是经济刑法立法的基本原则，也是现代刑事法治人权保障之必然要求。”*钱小平：《中国经济犯罪刑事立法政策之审视与重构——以风险社会为背景的考察》，《政治与法律》2011年第1期。

三、前置法没有规定追究刑事责任的不得适用经济犯罪“兜底条款”

对于诸多市场主体的行为规范，相应的行政法律规定的法律后果，本身就比较复杂。比如，某些经济行政法律，甚至行政法规，针对某一事项明确规定了追究刑事责任的条款，但有的事项则没有规定追究刑事责任内容，没有规定的事项，可否解释为刑法中“兜底条款”所涉的内容，就非常值得研究。对此问题的答案应当是否定的。

第一，行政法规不应当规定有追究刑事责任的条款，即便有此种规定，没有明示应当追究刑事责任规定所涉内容的，不应当解释在“兜底条款”中。严格来说，由于行政法规的层级与权限，按照法律保留原则，其本身不应当规定有“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的内容。因为按照宪法规定，行政法规仅能设置行政处罚，没有权力规定犯罪与刑罚的内容，哪怕它只是宣示性条款或者提示性规定。但实践中，在行政法规中规定依法追究刑事责任的情形是存在的。2000年9月25日国务院颁布的《电信条例》第59条规定：任何组织或者个人不得有下列扰乱电信市场秩序的行为：(一)采取租用电信国际专线、私设转接设备或者其他方法，擅自经营国际或者香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区电信业务；(二)盗接他人电信线路，复制他人电信码号，使用明知是盗接、复制的电信设施或者码号；(三)伪造、变造电话卡及其他各种电信服务有价凭证；(四)以虚假、冒用的身份证件办理入网手续并使用移动电话。第68条规定：有本条例第59条第(二)、(三)、(四)项所列行为之一，扰乱电信市场秩序，构成犯罪的，依法追究刑事责任。按照该条例第59条与第68条之规定，采取租用电信国际专线、私设转接设备或者其他方法，擅自经营国际或者香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区电信业务的，并没有规定“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的内容。此时，如果按照“兜底条款”将行政法规中没有明示可以追究刑事责任的行为进行入罪评价，就欠缺理论上的正当性。

第二，在行政法规出台之前，司法解释运用“兜底条款”进行入罪解释就没有“国家规定”的合法依据。早在2000年4月28日最高人民法院《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第1条就规定，违反国家规定，采用租用国际专线、私设转接设备或者其他方法，擅自经营国际或者涉港澳台电信业务进行营利活动，扰乱电信市场管理秩序，情节严重的，依照《刑法》第225条第4项的规定，以非法经营罪定罪处罚。对此，学者指出，就该司法解释和《电信条例》出台时间来看，该司法解释颁布于2000年4月28日，生效于2000年5月24日，早于《电信条例》(2000年9月25颁布)出台。*同前注[2]。换言之，在司法解释发布或者生效时，尚未有明确的行政法律、法规作为解释的依据，即相关的经济犯罪所依据的“国家规定”尚未出台，那么相应的司法解释正当性基础何在？有观点认为，《解释》制定之时尚没有明确的行政法规作为参照规定，《解释》第1条中的“违反国家规定”也就没有相关法规作依据，《解释》第1条严格来说是“无效条款”。*刘树德、王冕：《非法经营罪罪状“口袋径”的权衡———对法释[2000]12号第1条的质疑》，《法律适用》2002年第10期。尽管有采折中论观点，认为“在没有司法解释时，判断某种行为是否适用《刑法》第225条第4项定罪处罚，要看相关的行政法规是否有刑事罚则指引；当有明确的司法解释时，不管相关的行政法规有没有刑事罚则指引，都要适用《刑法》第225条第4项定罪处罚。”*黄寒：《罪刑法定主义视野中的空白罪状——以《刑法》第225条第4项为例》，《中国刑事法杂志》2006年第3期。应当说，这种观点只是实用主义立场在理论上的反映，但其解释的正当性仍然必须进行研讨，因为根本找不到“国家规定”的依据。对于《电信条例》，我们认为，起码在《解释》出台之后，《电信条例》生效之前发生的行为，刑法能否解释属于“违反国家规定”，并按照“兜底条款”适用，就是一个真问题。对此，最高人民法院的有关司法解释，以及上海司法实务的立场可供“兜底条款”适用提供方法论借鉴。《最高人民法院关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》(2001年4月18日施行)：对于1998年4月18日国务院《关于禁止传销经营活动的通知》发布以后，仍然从事传销或者变相传销活动，扰乱市场秩序，情节严重的，应当依照《刑法》第225条第(四)项的规定，以非法经营罪定罪处罚。实施上述犯罪，同时构成刑法规定的其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。按照这一批复，从事传销或者变相传销活动，构成非法经营罪的认定，必须是针对上述通知发布后的行为。《上海市高级人民法院刑庭、上海市人民检察院公诉处刑事法律适用问题解答》就规定：“对于非法经营行为，在考虑认定本罪时，一般应以相关的法律、行政法规所明确规定的刑事罚则为依据。不能把非法经营罪当作新的‘口袋罪’扩张适用。”*《上海市高级人民法院刑庭、上海市人民检察院公诉处刑事法律适用问题解答》，载游伟主编：《华东刑事司法评论》(第1卷)，法律出版社2003年版，第330页。为此，对于有司法解释，也有行政法规规定，但行政法规“国家规定”在后的，刑法“兜底条款”的适用，只能涉及行政法规生效后的行为；考虑到兜底条款的存在还可能造成司法解释代替立法效果*参见张明楷：《司法上的犯罪化与非犯罪化》，《法学家》2008年第4期。的现实，对于有行政法规规定，也有司法解释，但司法解释客观上远离“其他”的文义射程的，*《刑法》第151条第3款规定，走私珍稀植物及其制品等国家禁止进出口的其他货物、物品的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。2014年9月10日施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第11条将“国家禁止进出口货物、物品”分为六个大类：1、珍稀植物、珍稀植物制品；2、古生物化石；3、有毒物质；4、来自疫区的动植物及其制品；5、妨害环境、资源保护的货物、物品，例如木炭、硅砂等；6、旧机动车、切割车、旧机电产品或者其他禁止进出口的货物、物品。按照该司法解释第21条的规定，未经许可进出口国家限制进出口的货物、物品，构成犯罪的，应当依照《刑法》第151条、第152条的规定，以走私国家禁止进出口的货物、物品罪等罪名定罪处罚。应当说，将未经许可的限制进出口的货物、物品按照禁止进出口的货物、物品处理，已经远远超越刑法条文的“文义”范围，是否属于“立法”性质的解释，或者是否正当，是否符合罪刑法定原则要求，本身就值得认真研究。况且刑法立法与司法解释都包含“其他”的规定，更需要理论面对。司法解释只适用于其施行之后的行为，才具有合理性与正当性，刑法保障公民对规范的基本预期性的法安定性要求必须得到坚守。

第三，行政法律明确对不同行为规定了不同法律后果，有的情形规定追究刑事责任，有的情形则没有规定，没有规定的，不可解释为刑法中“兜底条款”所涉的内容。《烟草专卖法》与《铁路法》相关规定就是非常好的分析适例。《烟草专卖法》对于无证生产烟草制品的行为只规定了行政处罚措施。该法第32条规定：无烟草专卖生产企业许可证生产烟草制品的，由烟草专卖行政主管部门责令关闭，没收违法所得，并处罚款。但该法对生产、销售假冒他人注册商标的烟草制品的，倒卖烟草专卖品的，伪造、变造、买卖烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖经营许可证等许可证件和准运证的，则同时规定了追究刑事责任的内容。有论者认为，如果符合刑法相关条文规定的构成要件且无正当化事由，则予以定罪处罚，并不以要有法律、行政法规规定对这些行为予以追究刑事责任为前提。*王幼璋：《经济犯罪疑案评析》，人民法院出版社2004年版，第152页。并且，这一论点获得了准司法解释精神的支持。按照最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局《关于印发〈关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要〉的通知》第3条规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，无生产许可证、批发许可证、零售许可证，而生产、批发、零售烟草制品，可以依照刑法第225条的规定定罪处罚。但这种结论也受到了学者的批评，认为司法解释或者准司法解释对非法经营罪空白罪状的填补有违反罪刑法定原则之嫌。*刘树德：《空白罪状空白构成要件的填补——晚近非法经营罪修改引起的思考》，载赵秉志主编：《刑事法判解研究》(第5辑)，人民法院出版社2005年版，第153页。《铁路法》第19条第2款规定：“托运人因申报不实而少交的运费和其他费用应当补交，铁路运输企业按照国务院铁路主管部门的规定加收运费和其他费用。”但《铁路法》的其他条款对于与铁路运输有关的若干事项都作了详尽的刑事罚则，而对于骗逃铁路运费的行为并没有规定刑事后果。骗逃铁路运费的行为，实践中就有按照合同诈骗罪兜底条款适用的判决。需要我们思考的是，这是立法者疏忽，还是立法者有意为之？司法者是否可以将骗逃铁路运费的行为解释属于《刑法》第224条第5项合同诈骗罪中的“以其他方法骗取对方当事人财物的”情形，就是解释者面对司法问题时必须正视的命题，答案应当是否定的。

第四，行政法律、法规与刑法规范内容必须作整体性思考与解释。应当说，与刑法一样，行政法律、法规的形成应当是审慎与缜密的结果，在同一部法律(法规)当中规定了不同行为的不同法律后果，应当是立法者或者法规制定者深思熟虑的结果与体现，反映着立法者或者法规制定者的价值评价与选择，刑法与相关的行政法律法规，必须作整体的体系性解释，而不能无视前置法(规)本身的独立价值与判断。对于行政法律法规规定的各自行为不同的法律后果，司法者与解释者必须予以基本的尊重。当某一部行政法律中，将甲行为的后果既规定了行政罚，同时又规定了“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的内容，而对乙行为的责任只是规定科处行政处罚时，应当说立法者已经对甲、乙行为的性质、危害与后果作了严密的考虑与权衡，其不同法律后果的规定应当具有基本的法律效力。比如，对于《烟草专卖法》与《铁路法》，作为解释者与适用者，必须将《刑法》与《烟草专卖法》以及《铁路法》进行体系考虑方能得出正确结论。否则，作为刑法适用必须考虑的前置法(规)中分别规定的“行为类型”就失去了立法的意义与价值。此时，就建立在行政法律、法规基础上的，需要援引这些法律、法规才能认定的相关行为入罪判断，就不应当允许司法者或者解释者，将行政法律中没有规定追究刑事责任的乙行为，解释在“其他”或者“等”的“兜底条款”中。否则，不但行政法律法规规定的内容失去意义，而且“这种做法与公法领域应恪守的‘比例原则’是相悖离的。因此只有在相应的参照行政法规中有‘追究刑事责任’或类似的规定，才能依据刑法追究刑事责任。”*黄寒：《罪刑法定主义视野中的空白罪状——以〈刑法〉第225条第4项为例》，《中国刑事法杂志》2006年第3期。行为的类型化规定及其后果必须得到解释者的基本尊重与捍卫。*蔡道通：《特别法条优于普通法条适用——以金融诈骗罪行为类型的意义为分析视角》，《法学家》2015年第5期。为此，《烟草专卖法》、《铁路法》与《刑法》相应条文的理解，应当秉持上述的基本立场。以《铁路法》为例，对于《铁路法》相关条文的合理解读应当是：正是考虑了骗逃铁路运费行为是发生在市场经济领域的行为，其社会危害性程度与可救济途径，与刑法立法已经列出的根本没有履行合同的任何基础与主观意愿的合同诈骗行为有根本区别，因此《铁路法》将其排除在刑法调整之外就是合理的。再结合《铁路法》对骗逃运费的行为的相关规定可以“加收运费和其他费用”的内容，以及《合同法》第304条对托运人申报不实承担损害赔偿责任的规定，就可以得出这样的结论：我国刑法并未明文规定骗逃部分铁路运费的行为属于犯罪，其行为不属于《刑法》第224条第5项规定的“以其他方法骗取对方当事人财物的”情形。“以其他手段骗取对方当事人财物”的“其他”范围必须受《刑法》第224条前四项“行为同质性”所要求的“根本没有履行合同的任何诚意与合理基础”以及骗取的属于“财物”的基本解释限制。

四、“兜底条款”所涉内容应与刑法明示情况具有同质性

对于经济犯罪“兜底条款”所涉内容，必须与刑法明示的内容具有行为性质的同质性，方可进行解释，仅有法益侵害结果的同质性不能适用。张明楷教授指出，当某种行为并不处于刑法用语的核心含义之内，但具有处罚的必要性与合理性时，应当在符合罪刑法定原则的前提下，对刑法用语作扩大解释。质言之，在遵循罪刑法定原则的前提下，可以作出不利于被告人的扩大解释，从而实现处罚的妥当性。*张明楷：《实质解释论的再提倡》，《中国法学》2010年第4期。但扩大解释一定有其基本的边界，因为“用之不得其当”，就可能将扩大解释变成了类推适用。尽管扩大解释与类推适用的边界很难区分。但有一点可以肯定，就像我们很难定义何为“正义”，但我们一定知晓并能说明什么是“不正义”的一样，什么是刑法允许的扩大解释，很难定义，但什么是刑法不允许的“类推适用”容易判断。

应当说，刑法的构成要件是行为类型的特别规定，罪刑法定原则中的“罪”之法定，应当是指行为类型的法定。因此，对于经济犯罪兜底条款所涉的符合构成要件的行为判断，必须是行为人的行为与构成要件所要求的内容具有行为的同质性，而非简单的结果的同质性。换言之，行为之所以符合构成要件是因为行为与刑法要求的行为具有同质性，进而符合刑法规定的结果的同质性。行为同质是结果同质的前提，没有行为的同质，即便结果同质，也不能基于目的解释而不当扩大刑法的处罚范围。刑法的目的解释必须受文义解释的基本限制，否则，刑法的安定性与明确性一定会受到极大的冲击，刑法的目的解释一定可以将“其他”作为一个包罗万象的兜底规定而不受制约。“在罪刑法定原则之下，刑法形式上的东西将居于首要的、主导的地位。犯罪首先是法律形式上存在的犯罪，即刑法分则具体条文明文规定应受刑罚处罚的行为。法无明文规定，即使是滔天罪恶，也不是法律意义上的犯罪。因此，犯罪的形式定义、法律特征及犯罪的法定要件将成为首要的问题。”*阮齐林：《新刑法提出的新课题》，《法学研究》1997年第5期。就犯罪的判断与认定而言，先有行为符合构成要件的判断在先，后有法益侵害的实质判断在后，而不是相反的逻辑。“犯罪论体系通过阶段性的深入，即由形式性判断进入实质性判断、由对客观性要素的判断进入对主观性要素的判断，从而为图确保裁判官的判断的正确、适当。根据上述解释，可以说，对于控制裁判官的思考过程，进而将刑法的适用限定于适当正确的范围之内，构成要件该当性、违法性、有责性这种犯罪论体系是一种行之有效的做法。”*[日]西田典之：《日本刑法总论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第45页。

行为性质的同质性，是指刑法列明行为或者行为对象的性质彼此之间具有相当性。行为性质同质性的要求，一方面，凸显了行为类型的形式价值，将形式上就不具有同质性的行为排除在“兜底条款”之外。就这一点而言，形式的犯罪论主张有其积极的意义，“承认构成要件的独立机能，以社会的一般观念为基础，将构成要件进行类型性地把握的犯罪论，通常被称为形式的犯罪论。”*[日]大谷实：《刑法讲义总论》(第2版)，黎宏译，中国人民大学出版社2008年版，第87-88页。另一方面，贯彻行为性质的同质性要求，不仅可以对刑法列明行为进行同质性认定与评价，而且可以将宪法与行政法中的比例原则有效地落地生根于刑法规范之中。学者指出，在刑法多数规定在记述式的条文规定下有着明确的适用范围的情况下，处理兜底性条款中有关规范性概念应当保持一种“对等概念”，运用同一刑法规定中列举式条款与兜底性条款之间的“同质性要求”、“比例性原则”等解释原则合理地“矫正”规范性概念的“天生缺陷”，是解决兜底性条款不当扩张适用的可行办法。*刘涛：《区分刑法中的兜底性条款与想象竞合犯的适用原则》，《人民司法》2014年第10期。从概括与归纳的角度看，刑法规定的列明行为、物品种类越少，抽取行为性质的同质性要素越难，反之，刑法规定的列明行为、物品种类越多，从中抽取出彼此之间性质同质性的“最大公约数”越有可能，刑法规范“其他”的明确性可能性就越大，“其他”受“最大公约数”制约的程度以及相应的规制“内容”就应当越容易明确。应当说，结果的同质性是建立在行为性质的同质性基础之上的，是行为性质同质与结果同质的统一。这种结果的同质性，既指最终意义上的法益侵害结果的一致或者相当，更重要的是指行为类型“性质”与列明行为之间的匹配与吻合。行为性质同质性与结果同质性的统一，是克服刑法不当扩张解释的有效要求。如果只以法益侵害的实质判断作为结果同质的要求，其带来的后果往往会导致出现从实质上认定行为具有处罚必要性而不当扩大处罚范围的结果。

就行为性质的同质性判断，张明楷教授曾经在评论许霆案的刑法适用时提出的分析思路可以给我们借鉴：同样属于“数额巨大”的问题，普通盗窃与盗窃金融机构的标准完全可以不一样，即便没有司法解释作出明确区分，认定许霆的行为属于盗窃金融机构，但不认为其属于盗窃数额特别巨大的范围也是可以成立的。采取这一途径时法官必须作如下说明：司法解释所规定的数额特别巨大的标准，是就一般盗窃而言。至于在盗窃金融机构的案件中，应当适用“无期徒刑或者死刑”这一法定刑的“数额特别巨大”标准是多少，司法解释并无明确规定。考虑本案的特殊情况，判处许霆无期徒刑过重，故可以认为许霆盗窃金融机构的数额，并没有达到盗窃金融机构而应当判处无期徒刑或者死刑的“特别巨大”标准，因而只能适用“十年以上有期徒刑或者无期徒刑”的法定刑。采取这一途径，需要法官的胆量，但不需要最高人民法院核准。*张明楷：《许霆案的定罪与量刑》，《人民法院报》，2008-04-01。这一分析思路的方法论意义在于，刑法其实是将普通盗窃与盗窃金融机构分别进行评价并设置了相应的法定刑的。换言之，同样的盗窃数额，如果针对的是金融机构，与普通的盗窃相比，在刑罚上的后果就是不一样的。因此，盗窃金融机构与普通盗窃就属于不同性质的行为类型(对象不同)，盗窃金融机构的行为，其数额标准就不应当按照普通盗窃罪的标准处刑。对于“兜底条款”中“其他”或者“等”的内容确立，也可以按照这样的思路与逻辑进行。也就是说，只有与刑法列明行为具有同质性的情形，才能解释在“兜底条款”之中。

就行为性质同质的认定，《刑法修正案(九)》对《刑法》第280条第3款“伪造、变造、买卖身份证件罪”的修改，不仅增加了犯罪对象，还增加了“等”的兜底性规定，这是一个分析的适例，尽管其不是经济犯罪的范围。该款规定，“伪造、变造、买卖居民身份证、护照、社会保障卡、驾驶证等依法可以用于证明身份的证件的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”而“居民身份证、护照、社会保障卡、驾驶证”这四种“证件”的同质性要求应当包括：一是这些证件为国家公权力机关经过极其严格程序把关与实体审核而颁发，有的必须经过一定的考核或者考试才能获得，可以在国内或者国外作为公民身份的证明使用；二是这些证件具有不同于该条第一款规定的国家机关“证件”范围的特征，即其没有普遍适用于不特定的社会公众进而具有公共管理与服务的特征，它是只涉及每一个公民依法用于证明自己身份与信息的证件；三是这些证件关涉每一个公民的最为基本的生活需要与安全保障的事项，属于公民依法证明身份的“核心”证件，且一旦被伪造、变造与买卖，就可能危及基本的社会管理秩序，并潜在着对公共安全与社会管理秩序产生危险。按照这一基本的行为或者证件类型的性质同质性要求，大学的“学生证”、残疾人的“残疾证”就不具有这些特征而不应当属于“等”的范围，即便行为人伪造、变造、买卖这些证件，也不应当属于该款规范的范围。

就经济犯罪而言，我国《刑法》第169条“背信损害上市公司利益罪”在规定了本罪主体、职务便利、结果等要素之后，明确列举了向其他单位无偿提供资产、明显不公平交易、向明显不具有清偿能力的单位提供资产或担保、无正当理由放弃债权或承担债务等五种具体的行为类型。上述五种刑法明示的情形虽然表现形式各异，归根到底其基本性质都是通过“明显不正当”、“不公平的资产运作”等“不正当”、“不公平”等方式损害上市公司利益的行为，这种行为属性为本罪“兜底条款”的理解提供了直观的行为性质同质性信息。又如，对于非法从事保安业务到底可否按照非法经营罪处理，司法实践中有持肯定立场的判决，甚至未经许可经营短信群发行为，都被按照非法经营罪追究刑事责任。但这些判决也引发理论上的质疑：司法机关将其定罪的依据在于法益侵害结果的同质性，忽视行为性质同质性要求，是简单地将后果相当、行为类似的行为纳入到非法经营罪中的认定结果。因为非法经营保安业务的行为，行为性质是扰乱社会管理秩序而非市场秩序。“市场”应当是“商品交易的场所”，而不应当包括“服务”；没有市场的基本条件，就不应当是兜底条款规定的所包括的内容。*参见孙万怀、邓忠：《非法经营保安业务实践定性的合理性质疑》，《甘肃政法学院学报》2013年第1期。应当说，这些认识具有其理论上的深刻性。

按照行为性质的同质性要求，以侵犯著作权罪为例，其复制发行“其他作品的”*关于侵犯著作权罪，《刑法》第217条规定：以营利为目的，有下列侵犯著作权情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：(一)未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的。兜底范围(类型)就是确定的：“其他”一定不是立法已经列明中的作品；“其他”应当与列明作品具有大致相当的性质、属性与法益侵害后果或者危险。基本的理由是：本罪的列明行为或者列明作品为“文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件”，而这些列明作品往往具有较高的思想性，即作品本身体现了内含作者或者权利人思想及其表现形式的创新性作品，这与主要体现为工业产权(商标与专利作品)的其他知识产权作品有重大差别；列明的作品是可能被现代网络手段或者其他手段大范围、大面积的“复制发行”而快速传播的作品；列明的作品大都是高投入、大制作的作品，一旦被“复制发行”，侵害结果往往很严重；列明的作品大都具有较强的市场占有的时效性，换言之，可能只会在特定的时间具有重大的经济效益，一旦越过一定的时间点，其创新性或者时效性就会递减，知识产权的经济利益就会锐减。不具有上述基本“性质”的作品，就不属于“其他作品”的范围与类别。同时，对于行为类型同质性与结果同质性的判断，我们还需要注意的是，“不同种类的作品甚至是同一类作品内以不同形式创作的作品，属性与经济价值上差异甚大。”*谢慧加：《著作权刑事保护的迷思与出路》，《学术研究》2013年第3期。比如，同样属于“文字作品”，如果我们不分“文字作品”本身的类型与形式，只是形式化地进行数量判断，认为只要达到司法解释所要求的“复制发行”500份，就成立犯罪，刑法规制一定会出现荒谬的结果。比如，有人创作了“三句半”的文字作品，被他人以牟利为目的，且没有得到权利人许可，而复制发行600份，是否都成立侵犯著作权的犯罪？答案应当是否定的。就这一意义上说，复制发行他人设计的窗帘布图案，数量达到600份以上的行为，评价为侵犯著作权罪的司法判决，就是值得讨论甚至商榷的判决。*秦石：《窗帘布图案引发关于著作权纠纷“先民后刑”的思考》，《中国律师》2013年第1期。

简单地以法益侵害结果的同质将本不具有行为性质同质性的情形解释在“兜底条款”而进行入罪评价的，在实践中具有“市场”，因为它能够满足刑法规范违法行为的需要。比如，司法实践中对于操纵证劵市场罪的“兜底条款”的认定，就存在以单纯的法益侵害结果的同质来“倒推”行为性质同质性的思维并以此解释“其他”含义的情形，但恰恰是行为性质并不具有同质性。2010年北京市第二中级法院在审理汪建中操纵证劵市场案中，就汪建中被指控的“抢帽子”交易行为能否适用《刑法》第182条第4项“以其他方法操纵证劵市场价格的”情形形成争议。一种观点认为，汪建中出具“掘金报告”的行为，虽然具有严重的社会危害性，但与《刑法》第182条前三项*《刑法》第182条规定的四种情形是：(一)单独或者合谋，集中资金优势、持股或者持仓优势或者利用信息优势联合或者连续买卖，操纵证券、期货交易价格或者证券、期货交易量的；(二)与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券、期货交易，影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量的；(三)在自己实际控制的帐户之间进行证券交易，或者以自己为交易对象，自买自卖期货合约，影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量的；(四)以其他方法操纵证券、期货市场的。所列行为不具有同质性，原因是前三项所规定的行为属于通过交易影响市场供求关系，进而影响股价从中得利的情形，而汪建中通过发布咨询报告诱使投资者购买证劵的行为不具有“交易性”，因而不属于兜底条款所规定的“其他”操纵市场行为。*参见李姗姗：《浅析操纵市场行为之刑法认定——从首放案说起》，《现代经济(现代物业下半月刊)》2009年第10期。相反的观点认为，从证券市场本身的实际情况看以及刑法对操纵证券市场的把握，刑法理论应以“抢帽子”交易属性辨正为契机，诠释市场操纵的实质内涵。操纵证劵、期货市场罪明示行为类型均系价量操纵，而本罪的实质是市场操纵，价量操纵并非市场操纵全部内容。证劵期货市场包括金融商品与资本两类要素，操纵投资者配置资本也是市场操纵类型。抢帽子交易不属价量操纵，但契合资本操纵机理，具有操纵证劵、期货市场的犯罪实质，应纳入“兜底条款”归责。*同前注[1]。

其实，各种观点交锋的背后，凸显的问题是，对于“兜底条款”，到底要不要行为性质的同质性才能解释。事实上，司法最终坚持的是法益侵害结果的同质性立场进行了入罪的判断。应当说，价量操纵是《刑法》第182条明示行为类型的共同特征与性质，但司法中认定的构成“操纵证券、期货市场罪”的“兜底条款”入罪性解释，客观上是将刑法本身明示的属于“价量操纵”的行为类型变更为包含“资本操纵”的市场操纵内容，而使之包含在“其他”之中的。这样，“其他”的内涵与行为性质的类型已经与本罪前三项规定的行为不具有行为性质的同质性，尽管其结果与价量操纵具有相同的性质，都属于对证券市场的操纵行为，但这种认定结果使得刑法立法的“兜底条款”内容已经远离了列明行为的行为性质界定的范围，超越了明列文本的行为属于价量操纵的“文义射程”。学者指出，这样认定的结果必然是，原本没有被认为是犯罪、刑事司法实践对之完全陌生、证券期货监管机构长期未予正式确认违法的行为纳入刑法规制领域。实际就是在刑法规范禁止犯罪宣示不明确的状态下追究行为人的刑事责任。这种刑事司法实践路径存在与罪刑法定原则相抵触的显著风险。而我国查处首例抢帽子交易案件之前，相关证券期货法律法规尚未对这种行为的构成要件及其市场操纵的违法性质予以明确规定，行为人显然无法根据《刑法》第182条操纵证券、期货市场罪“兜底条款”预测自己的行为可能招致的刑事法律后果。此时，刑法应当按照罪刑法定原则，从有利于被告人的精神出发，保障其不受难以预期行为后果的刑法规定的处罚。*同前注[1]。

结语

对于经济犯罪“兜底条款”的司法解释与适用，解释者有特别的注意义务。首先，就宏观的刑事司法政策而言，市场经济秩序维系与权力干预的关系需要法治思维与法治方式。正如学者以互联网金融为例所作的论证：互联网金融与权力之间的关系极其微妙，既需要避免权力干涉的自由，也需要在危急关头获得权力的救济。要适当处理金融与权力的关系，必须采取法治方式和法治思维。从金融发展的角度来看，法治当然是极其重要的。因为货币的普遍性需要法律的普遍性作为保障。因为资本对环境的安全性和稳定性极其敏感，稍有风吹草动就会溜之大吉。*季卫东：《股灾、救市以及风险社会的法治》，《财经》2015年第37期。对于金融环境乃至经济环境维护而言，刑法具有一定的保障作用，一方面要维护金融秩序与经济秩序底线，另一方面，刑法要给金融创新、金融发展乃至经济发展创造宽松环境，不能有轻易入罪的解释冲动。其次，转型时期的经济发展与经济犯罪问题十分复杂，国家应当充分发挥作为民事法律、行政法律等刑法前置法的功能与作用，并将这些法律的适用与运用落实到位，最大限度地维护权利人的权利与市场竞争的良好秩序，进而确立理性、科学的经济犯罪刑事政策，特别是刑事司法政策，将刑法作为“二次性评价原则”贯彻到底。同时，我们应当意识到，“仅靠市场监管部门是不够的，必须修改民事责任法，鼓励个人追究侵权责任的行为。为此必须明确提出金融交易信息公示的要求、划定举证责任的范围、强化损害赔偿请求权并制定一整套损害额推定的标准。……在这个意义上，带有惩罚性和剥夺不当得利的巨额罚款制度的设立具有重要意义。”*同前注[54]。最后，应当认识到，国家越重视人权保障与刑法的安定性与安全，就越要慎重地解释刑法，在刑法的社会保护与权利保障之间保持合理的平衡，尽可能将经济犯罪的构成要件解释在合理的、可预期的范围内。过度严厉的刑事惩罚可以治标，也可能收到短暂的雷霆之效，但却无法治本并防止市场的扭曲，市场的秩序理应由市场本身的规则来建立，刑法只是最后的防线。没有前面的系列防线，刑法不但起不到防线的作用，而且会将刑法推到一个危险的“冲锋陷阵”的境地，刑法会承受不能承受之重。一旦刑法规制不当，不但增加刑法适用的社会成本，并导致刑罚效果的低下，更为关键的是会给市场经济主体的基本权利和人民生活带来伤害。

对于经济犯罪的“兜底条款”，以下的认识应当具有意义。第一，必须按照“兜底条款”的解释规则进行严格解释，以保证刑法的基本可预期性而使刑法具有基本的安全。第二，“兜底条款”需要严格解释，“双兜底条款”更需要审慎对待。对于“双兜底条款”，无论是行政法律与刑法中同时存在的“双兜底条款”，还是刑法立法与司法解释同时存在的“双兜底”规定，必须采取更严格的解释立场，以维护基本的经济自由与市场秩序的平衡。第三，对于立法解释与司法解释中已经远离列明行为性质同质性的“其他”规定所涉的内容，应当只对解释施行后的行为才具有效力，*从法理上说，无论是立法解释还是司法解释，都是对刑法含义的解释，本没有回溯既往的讨论余地。但纵观现有的立法解释与司法解释，我们会发现，有些解释的内容(包括“其他”的内容)已经远离刑法文本的文义射程，行为性质或者行为对象根本不具有性质的同质性。比如，《刑法》第151条第3款规定了走私国家禁止进出口的货物、物品罪，其中涉及国家禁止进出口的“其他货物、物品的”规定。2014年9月10日施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第11条给定了“其他货物、物品的”范围：走私国家禁止进出口的货物、物品，具有下列情形之一的，依照《刑法》第151条第3款的规定处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：(一)走私国家一级保护野生植物五株以上不满二十五株，国家二级保护野生植物十株以上不满五十株，或者珍稀植物、珍稀植物制品数额在二十万元以上不满一百万元的；……(六)走私旧机动车、切割车、旧机电产品或者其他禁止进出口的货物、物品二十吨以上不满一百吨，或者数额在二十万元以上不满一百万元的。同时，按照该司法解释第21条的规定，未经许可进出口国家限制进出口的货物、物品，构成犯罪的，应当依照《刑法》第151条、第152条的规定，以走私国家禁止进出口的货物、物品罪等罪名定罪处罚。在新司法解释出台之前，司法实务中就不可能有走私限制进出口货物、物品的行为，是按照走私国家禁止进出口货物、物品罪定罪处刑的。因为没有司法人员有勇气、胆量与能力将“限制进出口货物、物品”解释为“禁止进出口的货物、物品”。刑法文义解释的基本要求使得我们不能将“国家限制进出口的货物、物品”简单等同于“禁止进出口货物、物品”。只有这样，才能捍卫罪刑法定原则的底线。第四，必须有对司法解释与个案适用的事后防范机制，因为“兜底条款”与明示条款毕竟存在显著区别，只有附加“事后”限制机制，才能更为全面地抵消刑法“兜底条款”立法模糊性与不确定性对被告人权利可能产生的侵害风险，*同前注[1]。也才能最大限度可持续地保持经济主体的自由与经济秩序。

(责任编辑：操宏均)

The Restrictive Interpretation of the Fall Back Provision in Economic Crimes

CAIDaotong·83·

The existence of fall back provisions in economic crimes has its legitimacy，but the interpretation of those provisions needs to be constrained by the clarity requirement of the principle of legality in criminal law.They also have to be limited by the basic nature of the economic crime.But the judicial interpretation and judgments are enlarging the application of fall back provisions.The restrictive interpretation for them should be the fundamental position of legal practice and research.The basic stand of the restrictive interpretation is that fall back provisions of economic crimes can be applied only if there are administrative laws or regulations regulating the issue beforehand.For those acts whose criminal responsibilities are not mentioned in administrative law，they cannot be interpreted as acts regulated by fall back provisions of the criminal law.The spectrum of the fall back provision has to be act-homogenous and result-homogenous to the express contents of the criminal law.As for the "double fall back provisions" in economic crimes，application has to be extremely limited in order to protect the safety of the criminal law and the economic freedom.As for the "other" provisions regulated in legislation or judicial interpretation，it shall be valid only after the promulgation of an interpretation concerning with them.In time of social transformation and economic development，we need to respond to the economic crimes with rational and scientific policies for criminal law.

Key Words：the Fall Back Provision；Economic Crimes；Preliminary Law；Act- homogenesis；Criminal Policy

CaiDaotong，Professor and Doctoral Supervisor at the Law school of Nanjing Normal University.

中图分类号：D924.1

文献标识码：A

文章编号：1004-9428(2016)03-0083-16

作者简介：蔡道通，南京师范大学法学院教授、博士生导师。

*本文系江苏省哲学社会科学基金项目“社会变迁与刑事政策”(12FXB005)阶段性研究成果，并受“江苏高校优势学科建设工程资助项目”(PAPD)资助。