法制体系建设：错捕及其国家赔偿研究

梁海龙，邢勤锋

(安徽理工大学 人文社会科学院，安徽 淮南　232001)



法制体系建设：错捕及其国家赔偿研究

梁海龙，邢勤锋

(安徽理工大学 人文社会科学院，安徽 淮南232001)

摘要：错捕主要是由于执法者法治意识淡薄，执法程序随意；局部立法简单，法律适用性弱；缺乏错捕救济制度；审查逮捕权的不中立与异化等原因造成的。因此，须树立逮捕的法制理念，培养执法人员的法制化精神；完善逮捕的法律体系，提高逮捕行为的科学性与合法性；完善逮捕司法独立及审查制度，确保正确逮捕及其相关救济行之有效。

关键词：法制体系；错捕；国家赔偿；救济

从党的十七大“要全面落实依法治国基本方略”到十八大的“全面推进依法治国”论述方式的改变足以预示依法治国从宏观向微观领域的转变，且十八大报告中特别指出：“更加注重发挥法治在国家治理和社会管理中的重要作用，维护国家法制统一、尊严、权威，保证人民依法享有广泛权利和自由”[1]，并使用“法治思维”、“依宪治国”这样的新词，由此开启了中国社会法制化进程新的里程碑，在这样充斥着法治话语的背景下考量近几年来的冤假错案的纠错与国家赔偿案例，从最近的“呼格吉勒图案”到“赵作海案”、“佘祥林案”等，十八以后共计纠错23起冤假错案，多因证据不足而终获无罪，并获国家赔偿。再将这些案件重新纳入案件侦破、公诉、审判的法治程序中考量，我们发现，公安机关的侦破实践中多存在证据链条的断裂、缺失、存疑、刑侦技术不规范等问题，而在后续的申请逮捕、批准逮捕、公诉人提起公诉、法院判定有罪过程中，受到“疑罪从有”观念的影响，这些“证据问题”也被忽略。由此，错捕成了冤家错案的逻辑起点，不仅造成了当事人人身、生命、自由基本权利的侵害，一定的国家赔偿在一定程度上虽然能弥补损害人，但是也是财政资源的一种可规避性损耗。刑事诉讼法(后文简称刑诉法)中的错捕与国家赔偿法中的错捕是两种不同的概念，稍后可做探讨，研究因错捕而引起的国家赔偿，无论与当事人还是国家而言，都有着积极的意义。

一、相关概念梳理

(一)错捕的界定。逮捕不是为了惩罚犯罪，而是在于保障刑事诉讼活动的顺利进行，其目的是防止犯罪嫌疑人出现逃跑、串供、毁灭证据等妨碍诉讼的行为或者继续犯罪[2]。而错误逮捕既不能保障刑事诉讼活动的顺利进行，也不能防止犯罪嫌疑人出现逃跑、串供、毁灭证据等妨碍诉讼的行为或者继续犯罪，更造成对相对人的权益损害。

关于错捕的认知一直存在者刑诉法和国家赔偿法的差异，从行为发生的过程视角考察，刑诉法中的错捕是国家赔偿法中错捕的逻辑起点，因此我们先讨论前者，安素洁在其审查逮捕案件社会危险性审查制度的构建——以设立公开听审制度为视角一文中用数据统计分析的方法给出了错捕的概念，即“如果逮捕人数超过……超出的部分属于错捕或者不当逮捕”[4]；杨帆在其浅论逮捕案件质量认定标准一文中界定了合法逮捕的三条“红线标准”，即资格、条件与程序三个方面，在错捕即错误逮捕的认知前提下，提出错捕即位于“红线”之下。

安素洁对于错捕的认识直观易懂，但仅是一种分析结果，缺乏对错捕构成要件、影响及过程的认知，杨帆解构了错捕，对错捕提出了认定标准，但并没有重构，也没有含括错捕的结果及影响，笔者认为，对刑诉法中的错捕的认识还需从刑诉法的相关规定中溯本朔源，其应该具有两个基本的特征：即强制性与法定性。那么，我们可以初步认定刑诉法中错捕就是违反刑诉法关于逮捕的法律情形及程序的规定对犯罪嫌疑人、被告人实施剥夺人身自由的一种强制措施。

(二)国家赔偿的界定。从现代民主政治的发展视角可知，公民将权利让渡给国家以后，国家就具有了管理及治理社会的责任，同时具有了行使公共权力的能力，责任与能力是相对应的。从系统论的范畴可知任何子系统的运行都需要大量的信息支撑，受人类社会发展及技术、事件的特性限制，国家机关在履行管理、治理责任的过程中不可能获得全面的信息，加之国家权力具有强制性，难免会对社会中的组织、个人造成人身、财产方面的伤害与侵权，本文中的错捕就是由于信息的不充足或缺失致使行政、司法权力运行过程中引起的权力侵害。因此国家赔偿是作为一种权利救济制度存在的，较之其他权利救济制度，有着很强的弥补功能，能够有效降低权利侵害人的损害。现行的国家赔偿法规定了国家赔偿责任的范围，及赔偿程序、标准的计算，赔偿的义务机关等。

(三)国家赔偿法中的错捕。刑诉中的错捕与国家赔偿中的错捕是两个不同的概念，结合前文笔者对刑诉法错捕的界定及刑诉法第七十九条的规定，其认定的基础是事实和证据，国家赔偿法第十七条列举出行使侦查、检察、审判职权的机关以及看守所、监狱管理机关及其工作人员在行使职权时侵犯人身权的五种情形，是以诉讼结果来认定，由此就出现了两种“错捕”的差异，正如前文笔者对于逮捕与错捕的分析，“逮捕的功能、条件与提起公诉、定罪并不相同，检察机关或者法院完全有可能对一个符合逮捕条件的案件作出不起诉决定或者宣告无罪的判决”[5]。

因此，合法的逮捕可能由于司法审判结果“撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任”而引起国家赔偿问题，实践中我们在考量作出国家赔偿的纠错案件中，盲目的归因于错捕是不正确的。

二、错捕的成因分析

1.法治意识淡薄，执法程序随意。疑罪从有观念会影响办案人员适用刑诉法第七十九条中三种条件的判断，即使在证据不足的情况下也会做出有罪判断，从而寄希望于羁押获得新的证据或者轻信口供，容易造成错捕。受近几年来错案纠错对社会造成的巨大反响，国家对检察司法体制进行了改革，如初通过制度规避行政干预，施行检察官、法官对经办案件终身负责的制度安排等。由此，“无论是逮捕权力机关还是逮捕案件质量监督机关，都非常重视逮捕案件的质量……”[6]，但也因此形成了与疑罪从有观念相反的“少补与甚捕”的观念，从概念的外延来窥视，“少补与慎捕”可能造成不作为的一种“漏捕”，属于概念理论外延上而非刑诉法与国家赔偿法中的“错捕”。

2.局部立法简单，法律适用性弱。简单与详尽是相对的，立法难以穷尽所有事项，这是客观存在的问题，需要不断的完善，我国刑诉法第七十九条规定了逮捕的适用情形，如必须要有证据证明犯罪事实的发生、可能被判处有期徒刑以上的刑罚、具有社会危害性等。仔细斟酌这些条件，看题具体的条文，还有列举，但在司法实践中很难操作，容易造成错捕。“法律没有对‘有证据证明有犯罪事实’做出明确的证据要求和犯罪事实的内容要求；有关法律对犯罪事实是‘基本犯罪事实’还是‘关键犯罪事实’没有明确的规定，这将导致逮捕标准的不确定性，若以‘关键犯罪事实’为标准，无疑会造成逮捕的迟疑，不利于案件的顺利进行；若以‘基本犯罪事实’为标准，将造成逮捕措施缺乏法律的严厉性，也将导致逮捕措施的滥用”[7]。

3.缺乏错捕的救济制度。受传官本位文化传统的影响，尊重和保障人权虽已被写入宪法、新的刑诉讼法，观念与行为尚未根本改变。案件得不到进展，就会延迟羁押，甚至是无限期羁押，刑法的最低刑罚是六个月，但是嫌疑人可能被非法羁押的时间远远超过六个月，加之批捕环节检察机关已经进行过审查，在案件不断增多的情境下，有没有新的关键证据出现前，对同一案件再次审查会增加工作量，办案人就会出现消极应对心理，尽量不变更，被羁押人员有被“暂时遗忘”的风险，如发生“在福建省泉州市的一起强奸杀人案中刘来金、许端明、王辉忠3名犯罪嫌人于1990年被警方逮捕，因证据不足现案件仍由惠安县公安机关补充侦查，而3名犯罪嫌人已被整整关押了12年有余”[8]。

国家赔偿法虽然规定“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”[9]，但也是事后的一种补偿行为，且已经对社会组织及个人造成了损害，物质补偿的效果是非常有限的，如周作海案中受害人终获90余万元的物质补偿，可是却失去了美好的青春，家庭的幸福，又因失去市场竞争的能力。据媒体跟踪报道，周作海的补偿款早已用尽，现在生活难以维系。

4.审查逮捕权的不中立与异化。审查逮捕权应具有中立性，但因地方保护主义观念难以剔除，在司法实践中，对于经济领域的案件，基于经济发展的需求，地方政府往往采取行政干预，导致某些逮捕审查“形式化”，虽然我国法律体制中也有司法独立的规定，但地方政府掌握着司法机关运行的必要资源，难以确保中立。

我国检察机关审查逮捕权是基于对权力运行正当性的一种监督，是以权力制约权力对社会组织及个人权利进行保护和救济的一种机制，然而“我国检察机关审查逮捕时……‘倒逼’审查逮捕公诉化，同时，审查逮捕兼具‘纠错型’侦查监督功能”[5]。这使得检查机关无法真正出于价值中立的地位。

四、完善错捕及国家赔偿措施适用的建议

降低错捕发生的概率是适用国家赔偿措施的最佳策略，但信息的基本特性决定了我们只能尽可能的降低而不能彻底杜绝错捕，因此需要在观念、制度上进行改变和完善。

1.树立逮捕的法制理念，培养执法人员的法制化精神。宪法是关于人的基本权利的宽泛描述，是一国中效力最高的母法，在逮捕适用过程中，作为决定机关的人民法院、审批关的人民检察院，执行主体的公安机关应该树立基本宪政理念，切实保障基本人权，严格慎用限制人身自由的措施，既不能因“疑罪从有”而违法逮捕，也不能因“少捕与慎捕”而不作为出现“漏捕”。在适用国家赔偿的过程中，以损害结果为导向，促进公平正义，规避“同命不同价”显失公平的发生。

法治精神是对法律维护正义的一种认同，以法律为信仰，履行法律义务，遵守法律规范，监督法律执行，维护法律尊严，要树立依法治国、执法为民、公平正义、服务大局、党的领导的社会主义民主法治精神。司法及公干机关应培养这样的法治精神以达到严法以适用以律己的目的，义务赔偿机关应秉承法治精神积极履行赔偿义务，多个义务赔偿机关，继承权力型义务赔偿机关不扯皮、不推诿。

2.完善逮捕的法律体系，提高逮捕行为的科学性与合法性。我国刑诉法第七十九条对于逮捕提出的三个条件，只有第三个才有列举，前两个是概括式的，例如“有证据证明有犯罪事实的”，什么样的证据可以证明有犯罪事实，有人提出基本证据和关键证据，其实细究“基本”和“关键”二词，孰轻孰重，真的难以区分，适用过程中对证据的判断取决于办案人员的主观判断，在“S-O-R”模式中，因个体差异容易引起对证据认知的不同，容易引起误判而致错捕，行政自由裁量权是提升社会管理的必要条件，但在司法中我们应该尽量限制这种凭借职业素养主观判断的“自由裁量”以规避逮捕措施的滥用。

须参照国外的逮捕制度设定，更新我国关于逮捕制度的观念，例如日本把逮捕分为三种类型：紧急逮捕、现行逮捕、通常逮捕，德国把逮捕分为两种：暂时逮捕、待审羁押，而且每一种逮捕都有具体适用的条件，例如日本的紧急逮捕是在时间限制上的一种行为，逮捕后需要提交证据和实施紧急逮捕的必要条件证明，提交法官审查并签署逮捕令，补充逮捕的合法性，不符合实施紧急逮捕条件的要撤销逮捕行为，这样就可以在逮捕的过程中更加细化逮捕的条件，降低错捕的概率。

3.完善逮捕司法独立及审查制度，确保正确逮捕及其相关救济行之有效。广义的司法独立是指审判独立和检察独立，以及审判和检察独立于行政权力，甚至要求律师及法官、检察官独立，包括独立的权力、权利运行机制，独立的人格，例如美国的法官采取终身任职，即使是总统也无法干涉法官的任免，确保了法官的独立，我国的司法独立已有法律规定，但检察机关及法院需要依靠地方政府的资源供给，以及在人事任免过程中因地方人大制度的不完善而有可能被地方政府操控，使得两者的地位很难独立，十八大后尤其是十八届四中全会后，我国对此方面的改革已进入了实质性阶段，有待实践的检验。

我国的逮捕审查制度是单一的逮捕前的审查，受制于法治理念约束，公安机关在尚未取得有效证据前，一般不移交检察机关审批逮捕而进行非法羁押、这样，逮捕审查制度就落空了，此外可能会有非独立性审查致使错捕被批准，之后将很难再启动审查程序，与“法国，逮捕审查权属于检察官或者预审法院……在英国，对于侦查部门无证逮捕的……一天半之内要交由治安法院的法官进行审查”[7]还有一定的差距，应在立法的过程中借鉴国外成功经验。

参考文献：

[1]中国共产党第十八次全国代表大会报告[R/OL].http://wenku.baidu.com/link?url=jPrGX1Kvifcoe_mcR9Cpsna8MDgpJTicu5JkGMdroygXD_ALVzN0FUacUeKex4PuS0tLdqpQHD1iwFyOIBu3RayUziyTtaoEKlqeaSqmZNe.

[2]侯存海.捕后羁押必要性审查工作机制探究[J].山东行政学院学报,2013(5):134-137.

[3]中华人民共和国刑事诉讼法[DB/OL].http://www.gov.cn/flfg/2012-03/17/content_2094354.htm

[4]安素洁.审查逮捕案件社会危险性审查制度的构建——以设立公开听审制度为视角[J].政法学刊,2014(5):68-74.

[5]汪海燕.检察机关审查逮捕权异化与消解[J].政法论坛,2014(6):80-91.

[6]杨帆.浅论逮捕案件质量认定标准[J].云南大学学报(法学版),2014(6):127-131.

[7]吕艳蓉,洪培芸.我国逮捕措施适用中存在的问题及其完善[J].湖北警官学院学报,2013(12):136-137.

[8]毛磊.超期羁押:司法机关一大毒性顽瘤[J].中国律师,2002(11):20-24.

[9]中华人民共和国国家赔偿法(2012年修正本)[DB/OL].http://www.ccdi.gov.cn/fgk/law_display_121329

Legal System Construction:Study on Wrong Arrest and State Compensation

LIAN GHai-long,XingQin-feng

(School of Humanities and Social Sciences,Anhui University of Science and Technology,Huainan Anhui 232001,China)

Abstract：The wrong arrest are mainly caused by the weakness of the law awareness of the law executor,random law enforcement procedure,partial simple legislation,weakness of suitable law,lacking of relieve system of wrong arrest and non-neutral and dissimilation of the investigating the right of arrest.Therefore,the legal concept of arrest should be established,the spirit of legalization of the law executor should be cultivated and the legal system of arrest should be perfected to improve the scientific nature and legitimacy of the arrest behavior and perfect the judicial independence of arrest and investigation system and ensure the effective of correct arrest and its related relief works.

Key words：legal system;wrong arrest;state compensation;relief

收稿日期：2015-11-15

基金项目：教育部人文社会科学研究规划基金项目“转型社会司法热点案件的法社会学研究”(13YJA820038)。

作者简介：梁海龙(1983—)，男，陕西咸阳人，硕士，讲师，从事民主政治研究。邢勤锋(1983—)，男，安徽六安人，硕士，讲师，从事人力资源开发与管理、电子政务等研究。

中图分类号：DF71

文献标识码：A

文章编号：1673-0313(2016)02-0047-04