自贸区“暂时调整”决定的法理分析*

徐振光

(华东政法大学，上海　200042)



自贸区“暂时调整”决定的法理分析*

徐振光

(华东政法大学，上海200042)

2013年中国(上海)自由贸易试验区设立，全国人大常委会作出决定，授权国务院暂时调整三部相关法律规定中有关行政审批的内容在自由贸易试验区内的适用，此项决定既不能视为严格意义上的法律修改，也不能视为赋予市场参与者在自由贸易试验区内一个法律适用的豁免特权，在现有的法制框架内，只能视为是立法法上规定的授权立法行为的特殊形式，必须遵循授权立法的期限要求和报告制度的规定。以十八届四中全会对于依法治国提出的相关意见的精神来理解，“暂时调整”的适用必须基于改革实践的具体情况，不可以作为协调立法与改革矛盾的常用方式，完全可以以法律解释的方式去避免可能出现的法制统一问题的出现，以期调和立法与改革不相适应的状况。

自由贸易试验区；授权立法；暂时调整；法律解释

中国(上海)自由贸易试验区的建立，是党和中央政府在全面深化改革的新形势和国际经济变化的新形势下作出的重大变革措施，以期立足于中国(上海)自由贸易试验区的改革试验措施和经验积累，实现全面深化改革和扩大市场开放的战略目标。自由贸易试验区的设立和发展不仅是中国经济领域面临的重大机遇，同时对于国家法治体系和法律保障也具有相当性的挑战，其中包涵更多的是立法与改革的协调难题。

一、相关问题的提出

自2013年国务院通过并发布《中国(上海)自由贸易试验区总体方案》，设立中国(上海)自由贸易试验区两年余以来，关于在中国(上海)自由贸易试验区的讨论一直不绝于耳，社会各界在自己的领域对于中国(上海)自由贸易试验区的相关问题阐述了很多具有建设性的意见和前瞻性的思想观点。对于法学来说，关注的重点也因为专业领域的差异各有不同。在立法法领域中，关注的焦点集中在2013年8月30日第十二届全国人民代表大会常务委员会第四次会议通过的《全国人民代表大会常务委员会关于授权国务院在中国(上海)自由贸易试验区暂时调整有关法律规定的行政审批的决定》(以下简称决定)。此《决定》中提出：“暂时调整《中华人民共和国外资企业法》《中华人民共和国中外合资经营企业法》和《中华人民共和国中外合作经营企业法》规定的有关行政审批，调整在三年之内试行，经过实践证明可行的，应当修改完善有关法律，如果经过实践证明不宜调整的，恢复施行有关法律规定。”[1]关于此处提到的内容涉及的立法问题争议颇大，全国人大常委会是否拥有以决定的形式暂停全国人大制定的某些法律在部分区域内实施的相关权力？[2]全国人大常委会授权国务院设立并实施自由贸易试验区内的相关制度是否有权？[3]诸如此类的相关立法问题，在自由贸易试验区设立以来一直饱受争议。我国《立法法》第9条规定，全国人大及其常委会有权授权国务院在尚未制定法律的情况下，根据实际需要，对部分事项先制定行政法规；在中国(上海)自由贸易区设立之前，法律在特定区域内暂停实施并不是没有先例，在2012年年底，为了推进行政审批制度改革，第十一届全国人大常委会第三十次会议就曾发布授权决定，授权国务院在广东省暂时调整部分法律规定的行政审批，支持广东开展行政审批改革。然后2013年8月，全国人大常委会发布授权决定，支持上海在自由贸易试验区内开展相关活动。不仅如此，为了使改革决策与立法紧密结合、协调同步，在法治轨道上推进各项改革，全国人大常委会还通过了几项类似决定，保障“改革在法治轨道上运行、在法治框架内推进”[4]。其中就包括授权国务院在广东和上海自由贸易试验区，以及天津和福建自由贸易区暂时调整有关法律规定的行政审批的决定。这些“决定”都是基于中国特色社会主义法律体系已经形成，国家和社会生活各方面总体实现有法可依的新起点之上，为了进一步深化改革和扩大开放，并加快政府职能转变，所作出的具有重大社会意义的改革举措。

二、全国人大常委会的“暂时调整”的授权立法分析

通过梳理中国(上海)自由贸易试验区设立以来的发展进程，中国(上海)自由贸易试验区是由全国人大常委会授权国务院设立，并以全国人大常委会决定的形式授权国务院暂时调整部分法律在中国(上海)自由贸易试验区实施。“暂时调整”有关行政审批的时间期限自2013年10月1日起三年之内。

(一)“暂时调整”授权事项

我国的法治建设与改革开放往往是相伴而生，相伴而行，处理好立法与改革的关系，法律的稳定性与变动性关系，是改革开放以来我国法治建设的重要课题。中共十八届四中全会指出，“实现立法和改革决策相衔接，做到重大改革于法有据，立法主动适应改革和经济社会发展的需要。”[5]党的决定在全面深化改革的关键时期内，以强有力的声音支持了之前发布的有关自由贸易试验区的相关政策文件，在有关自由贸易试验区讨论白热化时期不失为及时和有效的强心剂。

“实践条件还不成熟，需要先行先试的，要按照法定程序作出授权”。[5]虽然2000年《立法法》中并没有关于“暂时调整”相关事项的规定，2015年3月5日通过的最新修订的《立法法》在第二章第一节“立法权限”中新增加一条作为第13条，规定了“全国人大及其常委会有权根据改革发展的实际需要，决定特定领域的特定事项授权在一定期限内在部分地方暂时调整或者暂时停止适用法律的部分规定。”[6]此条新增法条，以法律的形式确保了全国人大常委会对于在改革与发展的关键时期以合法的程序调整立法与改革的协调难题，同时贯彻了十八届四中全会决定中对于立法与改革相协调的思想。

《立法法》第13条将“暂时调整”和“暂时停止”法律部分规定的事项限定于行政管理等领域的特殊事项，而授权决定的行政管理领域的特定事项，又必须是改革与发展中的特定事项，同时避免改革开放初期一揽子授权状况的再次出现。上海自贸区决定的调整范围，就是属于行政管理领域的特定事项。

(二)“暂时调整”的授权性质

《立法法》第9条的规定授予全国人大及其常委会有权根据实际需要作出决定，授权国务院对部分事项没有相关法律规定的情况下，先行制定行政法规。但是上文所述“决定”是在已经具有相关法律规定的情况下，授权国务院暂时调整部分法律法规的实施，在上海自由贸易试验区调整的是外资和投资相关的三个法律的行政审批的规定，在北京市大兴县是调整有关土地和房地产法律的规定。这些“授权决定”并不是制定行政法规，与《立法法》第9条所规定的情况大相径庭。基于此，可以引出对于全国人大常委会是否是合法的授权主体的疑问：全国人大是否有权授权国务院暂时调整相关法律的实施？[3]

《立法法》第8条将基本经济制度以及财政、海关、金融和外贸的基本制度的设立权限进行了法律保留，由全国人大及其常委会制定法律。全国人大及其常委会才有权作出授权决定，将全国人大及其常委会的部分立法权授予其他有关机关行使。我国是人民民主专政的社会主义国家的性质，国家立法权由全国人大及其常委会行使。全国人大常委会有权对全国人民代表大会制定的法律进行部分修改和补充。有学者认为，这里的“暂时调整”从性质上来是说对某些法律个别条款进行修改的特殊方式，[7]但是也有学者认可对法律个别条款的暂停实施是一种特殊的修改方式，但是不认为单独在上海自由贸易试验区内暂停实施某些法律的个别条款就不是严格意义上的法律修改。[8]在自由贸易试验区之外，“暂时调整”的相关法律条款仍然是具有法律效力的，“说明了全国人大常委会暂时调整法律规定的决定并非是对法律的修改，而是赋予市场参与者在自贸区内一个法律适用的豁免特权”[8]。也有学者从法律修改的最基本含义解释认为，对于上海自由贸易试验区的相关法规的“暂时调整”就是法律修改的一种方式。“暂时调整”“意味着被停止实施的个别法律条款在一定期限内在特定区域不再发生效力，或是对原有的法律条款的适用条件做出了某些限制”[9]，而且是附加了一定期限的法律修改，上海自由贸易区的决定将“暂时调整”的时间期限限定为三年，三年之内如果实践证明可以形成全国性的可复制、可推广的经验，应当制定或者完善相关法律法规。

或许我们可以不纠缠于“暂时调整”的性质到底归属何在？在法律体系结构上，《立法法》中关于“暂时调整”的法条内容，是在《立法法》第二章“法律”的第二节“立法权限”内容之中，从《立法法》的体系安排来理解，至少表明“暂时调整”是一种全国人大常委会有权作出的立法行为，也就是说，全国人大常委会是有权作出对某些法律的“暂时调整”和“暂时停止”等行为的，只是限定在行政管理等领域的特殊事项，是全国人大常委会基于《立法法》的规定实施的特殊授权立法行为，不同于《立法法》第9条规定的一般授权立法行为。

(三)“暂时调整”授权期限

全国人大及其常委会在1984年和1985年曾经对国务院在经济体制改革和对外开放方面进行过两次授权，这两次授权对我国促进改革开放和经济建设起到了积极的作用，也推动了在市场经济迅速发展背景下的立法工作。2000年《立法法》对授权立法的相关规定作出了一定的限制，但是2000年《立法法》的对于授权立法制度的规定都是一些原则性的规定，授权范围比较笼统，并且缺乏时限的要求，造成了这两次“一揽子授权”直到现在依然发挥着作用，仅仅在2009年十一届全国人大常委会第九次会议通过了关于废止部分法律的决定，其中就包括1984年的授权决定。2000年《立法法》对于授权立法只是规定了授权决定应当明确授权的目的和范围，要求授权机关严格按照授权目的和范围行使授权行为，并且不得转授给其他机关。在2015年修改后的《立法法》中规定了授权决定应当明确目的、范围、期限和事项以及实施原则。另外还规定了最高五年的授权期限以及提前六个月的报告制度。这样的话，今后的授权决定必须遵循《立法法》的授权规定，有利于全国人大及其常委会对授权决定的统一规范，促进被授权机关严格实施授权决定的内容，并加强对被授权机关的立法活动的监督和制约。

“暂时调整”的授权决定与一般的授权决定并无其他特别不同之处，《立法法》新增的第13条并没有特别规定“暂时调整”或者“暂时停止”的授权期限，也就是说，同一般的授权决定一样，“暂时调整”或者“暂时停止”最多只有五年的授权期限，并遵循提前六个月的报告实施制度。“暂时调整”或者“暂时停止”法律的部分规定的适用是在改革开放新起点之上作出的先行先试的决定，目的是为改革的深化发展积累实践经验。因此必须强调它的暂时性质，作出授权期限的限定，而且试点调整的时间不宜过长。上海自由贸易试验区的决定将“暂时调整”的时间期限限定为三年，近年来全国人大常委会通过的类似决定也都有相关的授权期限的规定。[6]在“暂时调整”的试点期限届满之前，应当及时总结汇总试点经验，以形成有利于改革发展的有效模式。

三、自由贸易试验区“暂时调整”的立法启示

虽然，中国(上海)自由贸易试验区以及其他类似的“暂时调整”法律部分适用的授权决定在我国现有法制基础上是站得住脚的行为，同时会在可以预见的一定时期内对于我国全面深化改革发挥一定的推进作用。但是，在此需要特别注意的是这一制度涉及的法制统一的问题，并非所有的改革都可以采用这种“暂时调整”的方式，而是应当根据改革发展中出现的不同情况，分别采用最适应改革的科学合理的方式。[6]根据十八届四中全会的精神，充分做好顶层设计，把握时机及时修改相关法律的某些规定，或者废止相关法律。只有在现有的改革实践不具备条件的情况下，或者时机不成熟，需要先行先试时，可以必要地采用“暂时调整”或者“暂时停止”的方式对某些法律的部分规定作出相关决定。

其实，在立法与改革出现矛盾，法律的规定不适应改革的实际情况时，完全可以通过法律解释的途径实现立法与改革的协调。宪法第67条赋予了全国人大常委会解释法律的权力，在法律的规定需要进一步明确具体含义或者法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的这两种情况下，全国人大常委会有权解释法律。而且《立法法》第46条规定了国务院以及省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会等六大机关可以向全国人大常委会提出法律解释的要求。具体来说，中国(上海)自由贸易试验区设立以及运行需要调整部分法律的使用的情况下，国务院或者上海市人大常委会可以向全国人大常委会提出某些法律规定的法律解释的具体要求。

自贸区“暂时调整”决定的现象反映了我国现阶段法律体系不完善，无法跟随社会发展适时变化的问题，所以要完善以宪法为核心的中国特色的社会主义法律体系，此处之关键就是要发挥人大在立法工作中的主导作用。充分发挥人大的组织协调作用，“积极行使宪法和法律解释权”[10]。在自贸区问题上，之所以可以用法律解释的方式替代“暂时调整”的授权决定，是因为法律解释的固有效力：全国人大常委会的法律解释不论在时间上还是空间上都同法律具有同等效力。全国人大常委会拥有《宪法》和《立法法》赋予的法律解释权限，在法律制定时期对立法原意的理解比其他机关具有天然的优势，并且其他任何机关都不具有法律解释的权限。即使法律解释是对相关法律作出的变通或补充，这当然也是该法律的一部分，被解释的法律的效力所涉及的范围在立法意义上同样也是法律解释的效力所能涵盖的范围。在已有的法治框架内，以法律解释的方式替代“暂时调整”的授权决定不失为可以考虑使用的方式，可以避免可能出现的挑战国家法制统一的问题。并且全国人大及其常委会主导立法工作，也是新形势下推进中国法治，改进立法工作的一剂良药和应有之义。

[1]全国人大常委会关于授权国务院在中国(上海)自由贸易试验区暂时调整有关法律规定的行政审批的决定[EB/OL].(2013-08-31) [2015-11-02].http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/2013-08/31/content_1805118.htm.

[2]周宇骏.自贸区“暂停实施”决定授权性质研究[J].黑龙江政法管理干部学院学报,2014(5):4-7.

[3]傅蔚冈，蒋红珍.上海自贸区设立与变法模式思考[J].东方法学,2014(1):98-104.

[4]乔晓阳.深入学习 努力贯彻立法法[J].北京人大,2015(4)：4-8.

[5]新华社.中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定[J].中国法学,2014(6):5-19.

[6]全国人大常委会法制工作委员会国家法室.中华人民共和国立法法解读[M].北京：中国法制出版社，2015.

[7]刘松山.论自贸区不具有独立的法治意义及几个相关法律问题[J].政治与法律,2014(2):2-10.

[8]刘沛佩.对自贸区法治创新的立法反思[J].浙江工商大学学报,2015(2):60-65.

[9]范进学.授权与解释：中国(上海)自由贸易区变法模式之分析[J].东方法学,2014(2):127-132.

[10]朱应平.中国(上海)自由贸易试验区改革开放的法治路径研究[J].山东科技大学学报,2015(2):37-46.

2015-10-21

徐振光(1989-)，男，山东泰安人，华东政法大学法律学院硕士研究生，主要从事中国宪法研究。

10.3969/j.issn.1672-9846.2016.01.011

D922.29

A

1672-9846(2016)01-0051-04