网络环境下《反不正当竞争法》一般条款的适用

刘　勋

(福州大学 法学院，福建 福州　350108)



网络环境下《反不正当竞争法》一般条款的适用

刘勋

(福州大学 法学院，福建 福州350108)

[摘要]随着互联网技术的迅猛发展，网络经营者的数量、互联网行业的竞争程度急剧增加，各种新型不正当竞争行为也随之出现。对于不能根据《反不正当竞争法》第二章中的有名不正当竞争行为条款来进行规制的无名不正当竞争行为，就只能根据本法的一般条款来进行认定。然而，一般条款是一把“双刃剑”，适用不当容易导致不确定性和随意扩张性。因此，有必要将网络环境下《反不正当竞争法》一般条款的适用要件化，从而平衡一般条款的积极作用与消极作用，制止网络不正当竞争行为，营造互联网行业的公平竞争秩序，进而保护经营者和消费者的合法利益，促进社会主义市场经济的健康发展。

[关键词]《反不正当竞争法》；不正当竞争行为；一般条款

一、提出问题

反不正当竞争法上的一般条款，是指规定法定机关有权在法律具体列举的不正当竞争行为之外对其他不正当竞争行为进行认定的概括性规范。[1]随着互联网的出现和发展，我国现行《反不正当竞争法》第二章中的有名不正当竞争行为条款在对网络环境下出现的无名不正当竞争行为①进行规制时显得力不从心。此时，一般条款②就显现出其重要性。由于一般条款具有抽象性、概括性，对其的适用也引发了不确定性争议。如何运用一般条款来规制网络环境下的无名不正当竞争行为，成为学术界和实务界一直高度关注的话题。

(一)3Q纠纷案情简介

3Q大战不正当竞争纠纷案分为“360隐私保护器”和“360扣扣保镖”两个不正当竞争纠纷案件。

1.“360隐私保护器”不正当竞争纠纷案件

2010年9月27日，腾讯公司等发现在360的网站上，提供了以“360隐私保护器”命名的软件且在360网站上发布很多不当言论和帖子，于是腾讯公司等以奇虎公司等构成不正当竞争为由起诉至北京市朝阳区人民法院。法院一审判决奇虎公司等实施的不正当竞争行为成立。奇虎公司、三级无线网络公司不服一审判决，将腾讯公司、腾讯计算机公司和奇智公司诉至北京市第二中级人民法院。结果上诉失败。

2.“360扣扣保镖”不正当竞争纠纷案件

2010年10月29日，腾讯公司等发现在360网站出现了以“360扣扣保镖”命名的软件。经核实软件是由奇智公司开发并由奇虎公司通过网站向用户提供开放下载的。腾讯公司查明该软件通过虚假宣传将会导致屏蔽QQ软件对客服发布的广告和诱骗QQ用户删除QQ软件中的增值业务插件，更严重的是，“360扣扣保镖”这一软件会以嵌入的方式使奇虎公司的服务和产品出现在QQ软件的界面上，以不正当的方式对自己的产品和服务进行推广和宣传。腾讯公司以奇虎公司等的行为构成不正当竞争为由，起诉至广东省高级人民法院。广东省高级人民法院一审判决奇虎公司等构成不正当竞争行为。奇虎公司等不服一审判决，继续向最高人民法院提起上诉。最高人民法院经审理，于2014年2月18日作出了驳回上诉，维持原判的终审判决。

3.案件分析

虽然有着“中国互联网反不正当竞争第一案”之称的3Q大战不正当竞争纠纷案件已尘埃落定，但是对于该案的讨论和研究却从未中断。从该案的判决书中可以看出，法院除了对援引《反不正当竞争法》第二章中的条款对有名不正当竞争行为进行分析外，大量的篇幅都集中在援引《反不正当竞争法》第二条认定无名不正当竞争行为上。在网络环境下，我国《反不正当竞争法》的一般条款究竟应该如何适用，笔者将围绕本案在下文中论述。

二、网络环境下《反不正当竞争法》一般条款的作用

一般条款是一把“双刃剑”。适用一般条款来认定无名不正当竞争行为既会产生积极的作用，也会产生消极的作用。

(一)积极作用

《反不正当竞争法》一般条款具有高度的抽象性、概括性，法官在适用一般条款时具有较大的自由裁量权。因此，一般条款能够适应市场竞争的需要，对于日新月异的网络环境下产生的各种新型无名不正当竞争行为具有较强的适应性。

(二)消极作用

正是《反不正当竞争法》一般条款的高度抽象性、概括性，容易导致对其适用的不确定性和随意扩张性。由于《反不正当竞争法》与知识产权法密切相关，若对本法一般条款的适用不当，则容易导致将原本属于正当的市场自由竞争领域的竞争行为纳入本法规制范畴，从而抑制网络环境下经营者的创新动力，消费者从网络经营者的创新中所享受的福利也将减少，进而阻碍整个互联网产业的健康发展，背离本法的立法宗旨。

基于对网络环境下《反不正当竞争法》一般条款消极作用的分析，笔者认为只有明确网络环境下一般条款的适用要件，方能发挥积极作用，降低消极作用，有力打击网络不正当竞争行为。

三、网络环境下《反不正当竞争法》一般条款的适用要件

关于《反不正当竞争法》一般条款的适用要件，在最高人民法院公布的2010年中国法院知识产权司法保护50件典型案例之四十一：山东省食品进出口公司、山东山孚集团有限公司、山东山孚日水有限公司与马达庆、青岛圣克达诚贸易有限公司不正当竞争纠纷案(以下简称“海带配额案”)中已有详细论述。适用《反不正当竞争法》一般条款认定无名不正当竞争行为应同时满足以下要件：“一是法律对该种竞争行为未作出特别规定；二是其他经营者的合法权益确因该竞争行为而受到了实际损害；三是该种竞争行为因确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性或者说可责性，这也是问题的关键和判断的重点。”[2]

不正当竞争行为是民法上侵权行为的延伸，使用侵权行为的构成要件来认定不正当竞争行为具有一定的合理性。因此，笔者结合“海带配额案”中《反不正当竞争法》一般条款的适用要件，认为具体到网络环境下，应同时满足以下要件：

(一)法律未作出特别规定

该要件中主要涉及对“法律”的理解。从“海带配额案”的判决书中可以看出，本案对“法律”的理解仅限于《反不正当竞争法》。但是，从文义上来理解，“法律”应该包括除《反不正当竞争法》以外的其他专门法律，如《商标法》《著作权法》《专利法》以及互联网相关法律等。只有其他专门法律未对该种竞争行为进行规定时才适用《反不正当竞争法》的一般条款。该要件的满足并非专属于《反不正当竞争法》一般条款亦或是网络环境下《反不正当竞争法》一般条款的适用。事实上，所有部门法一般条款的适用都应满足该要件。

(二)主体要件：存在竞争关系的经营者

该要件主要涉及对“竞争关系”的认定。《反不正当竞争法》第二条中并不像本法第二章中直接出现了“竞争对手”几个字，导致了一种在适用本法第二条来认定无名不正当竞争行为时不需要认定经营者之间存在竞争关系的错觉。

按照传统理论，经营者之间竞争关系是通过其提供的商品或服务具有可替代性的程度来进行认定的。然而，在网络环境下，网络经营者之间的竞争关系经常并不通过其提供的商品或者服务具有可替代性来进行认定。在3Q大战不正当竞争纠纷一案中，北京市第二中院在认定双方当事人的竞争关系时采取了以下认定思路：首先，指出本案的各方当事人都是主要通过自己的免费网络服务产品，从而提供广告服务和增值服务进行收费的网络环境下的运营者，它们都是经由免费的基础网络来吸纳用户，并且以用户为媒介在网络市场中进行经营。然后，指出虽然双方的免费网络服务产品存在着不同，但是它们为了扩大市场，从而吸纳更多的用户，由此就产生了用户群体和免费服务产品的交叉重合。接着，指出本案双方当事人同为网络服务运营者，它们对于增值产品和广告服务产品是存在着利益趋同的，吸纳更多的用户，拓展更大的市场，是其共同的利益诉求。进而得出本案双方当事人在网络环境下，对于吸纳用户、拓展市场等的网络服务项目中是存在着竞争关系，具有竞争利益的。

依照上述判决的说理，似乎传达出这样一种观点：只要是身处互联网行业的经营者，相互之间总会在网络整体服务市场的某一方面存在竞争关系。因此，在网络环境下，适用《反不正当竞争法》一般条款来认定无名不正当竞争行为时应当满足此要件。

(三)主观要件：故意或者过失

《反不正当竞争法》第二条中并未明确规定经营者在实施不正当竞争行为时的主观态度。在3Q大战不正当竞争纠纷一案中，广东省高院认为，被告奇虎公司等对于原告腾讯公司等，主观上是具有恶意，所以认定它们之间构成不正当竞争。该判决的说理体现了在网络环境下适用一般条款认定无名不正当竞争行为时要求满足主观故意的要件。另外，在司法实践中，一般也体现为当事人主观故意。

但是，笔者认为，司法实践中对主观要件的要求存在片面之嫌。由于互联网本身的复杂性，尽管网络经营者在实施相关竞争行为时尽量做到考虑周全，但也难免会挂一漏万，过失地损害其他竞争对手的合法权益。此时，从道德上讲，存在过失的网络经营者不应该被认定为不正当竞争，从而承担法律责任。但是，从归责原则来看，不正当竞争行为适用过错责任原则，受害人要对不正当竞争行为人的过错负举证责任，提供其有过错的证据，这对后者来说既困难又显失公平。[3]因此，网络环境下无名不正当竞争行为的认定应结合过错推定原则，即包括主观故意和主观过失。

(四)客观要件：实施了违反公认的商业道德的竞争行为

在笔者看来，不管是在传统行业还是互联网行业中，公认的商业道德均完全包括《反不正当竞争法》第二条第一款中“自愿、平等、公平、诚实信用”原则，前者的外延远大于后者。因此，笔者将客观要件称为“实施了违反公认的商业道德的竞争行为”。

该要件主要涉及对“公认的商业道德”的理解。“公认的商业道德”，除了各行各业都适用的“自愿、平等、公平、诚实信用”原则以外，其他内容在不同行业则有所差别。那么，究竟网络环境下“公认的商业道德”的具体内涵是什么？在3Q大战不正当竞争纠纷一案中，最高院认为，工信部发布的《规范互联网信息服务市场秩序若干规定》和互联网协会发布的《互联网终端软件服务行业自律公约》“常常反映和体现了行业内的公认商业道德和行为标准，可以成为人民法院发现和认定行业惯常行为标准和公认商业道德的重要渊源之一。”“人民法院在判断其相关内容合法、公正和客观的基础上，将其作为认定互联网行业惯常行为标准和公认商业道德的参考依据，并无不当。”[4]因此，可以认为，互联网行业“公认的商业道德”包括但不限于由相关行业协会或自律组织按照公正、客观、合法的原则制定的自律公约等形式的行业规范。

(五)客体要件：其他经营者的合法权益和社会经济秩序

客体要件即结果要件。适用《反不正当竞争法》一般条款认定不正当竞争行为必须要满足造成损害结果的要件。根据《反不正当竞争法》第二条第二款的规定，“经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为”被称为不正当竞争行为。因此，该条由以下三部分构成：经营者(主体)；违反本法规定(行为性质)；损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序(行为结果)。在认定该要件时，行为结果部分应该同时具备，尤其应该强调“扰乱社会经济秩序”。然而，在司法实践中，现实却并非如此。在3Q大战不正当竞争纠纷一案中，最高院认为，“上诉人专门针对QQ软件开发、经营扣扣保镖，以帮助、诱导等方式破坏QQ软件及其服务的安全性、完整性，减少了被上诉人的经济收益和增值服务交易机会，干扰了被上诉人的正当经营活动，损害了被上诉人的合法权益，违反了诚实信用原则和公认的商业道德”，[4]继而认定奇虎公司等的行为为不正当竞争行为。此案并非个例，还有很多案例也仅从“其他经营者的合法权益”的角度来认定无名不正当竞争行为，并未考虑“扰乱社会经济秩序”的市场效果。

司法实践中的做法是值得思考的。从法条原文来看，理应考虑扰乱社会经济秩序的市场效果；从《反不正当竞争法》的属性来看，本法属于经济法，经济法具有社会性，保护社会公共利益是其终极价值取向；从《反不正当竞争法》的立法宗旨来看，“保障社会主义市场经济健康发展”是其立法宗旨之一，且置于首位。因此，对于无名不正当竞争行为的认定必须考虑其市场效果、社会公共利益或者社会经济秩序。尤其是在瞬息万变互联网市场，各种网络正当、不正当竞争行为让人眼花缭乱，在适用《反不正当竞争法》一般条款来认定无名不正当竞争行为时若是仅考虑其他经营者的合法权益，而忽视市场效果、社会公共利益或者社会经济秩序，则“对于新型竞争行为的规则发掘而言，并无裨益”。[5]

四、结语

随着网络技术的发展，网络环境下出现的不正当竞争行为越来越难通过《反不正当竞争法》第二章中有名不正当竞争行为条款来规制，更加依赖本法一般条款的适用。因此，明确网络环境下《反不正当竞争法》一般条款的适用要件对于规制网络不正当竞争行为显得尤为重要。笔者结合“海带配额案”中的适用要件和侵权行为构成要件，将适用《反不正当竞争法》一般条款来认定无名不正当竞争行为的要件归纳为五大要件。将网络环境下《反不正当竞争法》一般条款的适用要件化，有利于发挥一般条款的积极作用，降低消极作用，也有利于制止网络不正当竞争行为，营造互联网行业的公平竞争秩序，进而保护经营者和消费者的合法利益，促进社会主义市场经济的健康发展。

注释：

①无名不正当竞争行为是指《反不正当竞争法》第二章列举的11种具体不正当竞争行为之外的不正当竞争行为。反之，则为有名不正当竞争行为。

②在本文中，若无特殊说明，一般条款是指《反不正当竞争法》第二条。

[参考文献]

[1]孔祥俊．反不正当竞争法新论[M]．北京：人民法院出版社，2001．

[2]最高人民法院(2009)民申字第1065号民事裁定书[Z]．

[3]赵震江，孙海龙．商誉及其侵权损害赔偿理论与实践[J]．现代法学，2000，(3)．

[4]最高人民法院(2013)民三终字第5号民事判决书[Z]．

[5]蒋舸．《反不正当竞争法》一般条款在互联网领域的适用[J]．电子知识产权，2014，(10)．

责任编辑：李新红

The Application of the General Terms and Conditions of “Anti-unfair Competition Law” in the Network Environment

LIU Xun

(Fuzhou University，Fuzhou 350108，China)

Abstract：With the rapid development of Internet technology，the number of network operators and the degree of competition in the Internet industry increases dramatically，which creates various kinds of new-type unfair competition as well. Those that cannot be regulated with the conditions in the second chapter of “Anti-unfair Competition Law” can only be defined with general terms and conditions in this law system. However，the general terms and conditions are double-edged sword. If they are not used properly，there may be uncertainty and random expansion. Therefore，it is required to make conditions of application to balance the negative and positive effects. Stopping the unfair competition and creating a fair competition for internet operators is a way of protecting the interest of the operators and consumers，which will also promote the socialism market healthily.

Key words：“Anti-unfair Competition Law”；unfair competition and practice；general terms and conditions

[收稿日期]2015-06-25

[作者简介]刘勋(1990-)，福建南平人，男，硕士研究生，主要从事国际法、民商法、经济法研究。

[文章编号]1004—5856(2016)06—0015—04

[中图分类号]D922.294

[文献标识码]A

doi：10.3969/j.issn.1004-5856.2016.04.005