论“法官造法”的正当性与限制性

陶宇镜

(西南政法大学， 重庆 401120)



论“法官造法”的正当性与限制性

陶宇镜

(西南政法大学， 重庆 401120)

摘要：由于成文法固有的局限性，“法官造法”成为大陆法系不可抗拒的潮流。“法官造法”是克服成文法局限性、实现个案正义的必要手段，具有正当性。但必须看到，“法官造法”引入了法官个人的主观价值判断，且违反了法不溯及既往原则，会削弱法律的稳定性，同时导致司法权对立法权的侵蚀。因此需运用一定的法律解释方法限制“法官造法”，尽可能地将法官的主观价值判断客观化，以使法律的适用能在稳定性与灵活性之间求得适当的平衡，同时应构建相应的司法制度防止“法官造法”权力的滥用。

关键词：法官造法；概念法学；法律解释学；稳定性；灵活性

一、“法官造法”的正当性

“法官造法”的正当性最早可追溯至亚里士多德的衡平法思想。基于人性的不可靠，亚里士多德提出了“优良之法得到普遍遵循”的著名法治思想；但可贵的是，亚里士多德同时意识到成文法具有因过于原则而无法适用于每一个特殊案件等局限性，进而提出具体案件中法官可以针对具体情形行使自由裁量权。罗马法包括习惯、告示、元老院决议、民会决议、法律、帝敕、法学家解答在内的多元化法律渊源很好地实现了严格规则与自由裁量的结合。但其后大陆法系与英美法系分别在严格规则与自由裁量的路上走得太远。因此对大陆法系国家来说，以一定程度的“法官造法”弥补成文法的不足，已成为当务之急。

(一)成文法模糊性的维度

成文法是以语言为载体进行表达的，语言的模糊性决定了成文法的模糊性。与启蒙时期的思想家们对语言的确定性怀有充分信心不同，深受现代语言哲学影响的美国法学家哈特认为语言具有“中心意思”和“开放结构”，在“中心意思”区域内，语言具有确定性；而距离中心越远，这种确定性就越差，在“开放结构”区域内，语言是模糊不清的[1]128。比如我国《继承法》第十七条规定“自书遗嘱由遗嘱人亲笔书写，签名，注明年、月、日”，人们不会争论何为“自书遗嘱”，何为“遗嘱人”，何为“年、月、日”，因为这些“中心意思”区域内的语言具有确定性；但人们会争论，何为“亲笔书写，签名”？如果是别人用遗嘱人的手签署，是否为“亲笔书写”？如果遗嘱人用笔名签署，或遗嘱人仅用姓氏签署，是否符合“签名”的规定？在此种情形下，完全否认“法官造法”，要求法官像立法者设计的机器一样进行以法律条文为大前提、以案件事实为小前提从而得出结论的机械操作无疑是不现实的①。

(二)成文法自相矛盾的维度

成文法作为一个由概念、规范、原则等要素共同组成的多层次体系，相互之间的关系非常复杂，规范内部、规范与规范之间、原则与原则之间均可能产生矛盾。比如我国《合同法》第十条第二款规定“法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式”，第三十六条规定“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”。《合同法》第十条第二款既规定了“法律、行政法规应当采用书面形式的，应当采用书面形式”，又规定了“当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式”，那么何者居于优先地位？法律、行政法规规定采用书面形式，当事人却约定口头形式的，合同是否成立？规范内部出现矛盾。《合同法》第三十六条规定当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立，意味着法律允许当事人以行为改变约定及法律、行政法规的规定，这与《合同法》第十条第二款的规定在文义上是冲突的。规范与规范之间出现矛盾。《合同法》的这两个条文之所以相互冲突、眼花缭乱，实质上隐含着“合同自由”原则与“公序良俗”原则之间的矛盾。合同法作为私法、权利法的本质要求赋予民事主体充分的意思自治，“契约自由”作为《法国民法典》确立的三大法律原则之一，迄今仍是市场经济和法制社会的基本价值取向，因此《合同法》希望赋予当事人合同订立形式上的自由；但另一方面，自由不是无限的，必须以不损害他人及社会的利益为边界，尤其是在整个社会关注的重心日益由个人转向社会的今天，更应强调公序良俗的重要性，由是《合同法》又希望在某些特殊情形下要求合同签订形式必须符合法律、行政法规的规定。由此可见，法律原则与法律原则之间也是有矛盾的。

规范内部、规范与规范之间、原则与原则之间的相互矛盾，使得成文法表现出无法直接适用、需由法官解释的性格，“法官释法”、“法官造法”成为必然之举。

二、“法官造法”的限制性

(一)“法官造法”对法律稳定性的削弱

尽管古往今来人们对法律的本质聚讼纷纭、莫衷一是，但法律的稳定性作为法律基本特征之一，几乎未曾遭到质疑。乌尔比干认为法律是“永恒的正义”，进而认为法律不得随意改动，强调法律的稳定性。富勒在《法律的道德性》中指出创造和维系一套法律规则体系有八条“通向灾难的独特道路”，并进而提出了一般性、公开性、不溯及既往、明确性、不自相矛盾、可为人遵守、稳定性、官方行为和法律相一致这八项法律原则，稳定性在其中扮演着核心角色。法律的稳定性作为法律的基本特征之一，具有规范社会主体行为、为社会主体提供安全保障、促进社会正常有序发展的重要功能，而“法官造法”由于引入了价值判断，极易损害法律适用的客观性。

价值判断的不确定性可以用“分蛋糕”的例子予以形象地说明：兄弟两人分蛋糕，从按人头分配的价值标准来看，应当均分；从按年龄分配的价值标准来看，应当哥哥多分；从按需分配的价值标准来看，应当弟弟多分，因为其正处于生长发育期；从按劳分配的价值标准来看，应当蛋糕是谁挣来的谁就多分；从按地位分配的价值标准来看，应当谁是家长谁就多分；从先来后到的价值标准来看，应当谁先看见蛋糕谁就多分；从按机遇分配的价值标准来看，应当用抽签的方法分配；从按付出的代价为价值标准来看，谁肯多掏钱谁就多分。尽管有人会反驳道，这几种不同的价值标准对应的是不同的情景，看似有多重标准，但当特定情景确定下来，与之对应的价值标准也就随之确定，在此特定情景之下，价值标准仍然具有唯一性。比如先来后到的价值标准与按机遇分配的价值标准，如果兄弟两人是同时看到蛋糕的，则采用机遇标准；如果兄弟两人看到蛋糕的时间有先后，则采用先来后到的标准。但这样的反驳不能从根本上解决问题，因为这些情景相互之间固然具有一定的独立性，同时又有混同性。比如按人头分配的标准与按年龄分配的标准，这两项价值标准并非位于不同情景，而是始终共处于同一情景。此时的价值冲突必然要求价值衡量，而价值衡量就意味着要对诸价值进行排序，这是一个高度主观性的问题。即以按人头分配的标准与按年龄分配的标准而言，对于社会中某些人而言，按人头分配是“正义”的，因为体现了人与人之间的平等；而对另一些人来说，按年龄分配是“正义”的，因为体现了长幼有序的传统美德。对于这样的价值判断问题，法官几乎无法彻底地说服当事人。因为不同的价值判断标准来自于不同的“前理解”，而这种根深蒂固的“前理解”相互之间要达到伽达默尔所谓的“视界融合”绝非易事。更为糟糕的是，法官也是一定社会生活场域之中的普通人，他也有自己的“前理解”，这就造成一种局面：在涉及价值判断的问题时，法官即使想要尽量地做到公平公正，实际上却只能做到自身“前理解”范畴内的公平公正，对于那些与法官持有不同“前理解”的当事人而言，法官是不公正的；即使是对那些与法官持有相同前理解的当事人而言，由于其无法知晓法官内心深处的“前理解”，因此也不得不处于一种不安状态之中；而对案件之外的一般社会民众来说，分歧自然更为严重。还有一个严重的问题是：由于价值判断的主观性，在涉及价值判断的案件中，法官的判决实际上难以受到有力的审查和监督。即以前述“分蛋糕”的例子来说，如果法官收受了哥哥的贿赂，他可以采纳按年龄分配的价值标准；如果法官收受了弟弟的贿赂，他可以采纳按需分配的价值标准。基于人性的不完美，这种情形实在不可不警惕。由此可见，尽管价值判断的引入在一定情形下不得不然，但必须予以适当限制，否则“法官造法”这柄双刃剑挥舞起来，可能未能杀敌反而伤己。

(二)“法官造法”导致司法权对立法权的侵蚀

“法官造法”突破了三权分立原则，容易导致权力滥用。“三权分立”思想萌芽于洛克，集大成于孟德斯鸠。孟德斯鸠通过考察古罗马和英国的政治制度，得出以权力制约权力才能有效约束权力的精辟结论[2]10。只强调当权者的自我修养和自我监督已经被历史反复证明是靠不住的；只强调民众对当权者的监督也是不够的，因为民众力量分散，难以形成有效监督；只有让权力相互制衡与监督，才能将当权者的私欲限制在无法溢出的状态中。而三权分立思想之所以强调立法和司法严格区分，把司法行为作为立法者意志的复印，一方面是“理性万能”“立法万能”思潮的结果，另一方面有着深刻的历史原因。法国大革命前夕的法国社会，存在着天主教教士组成的第一等级、贵族组成的第二等级、资产阶级和城市平民以及农民组成的第三阶级等三个阶级，与英美法官常常站在人民的立场上反对统治阶级滥用权力不同，法国法官既不是“精神贵族”，也不是国家与民众之间的缓冲地带，而是教会和贵族的统治工具。英美法官用“自由裁量”克服法律局限性、实现个案正义，法官法官则用所谓的“自由裁量”压迫人民，拒绝新法。因此法国大革命把腐朽黑暗的司法制度作为革命要摧毁的对象之一，并自此形成了严格限制法官自由裁量权的传统[3]15。反观今日之中国，法官作为公务员系统的一份子，以服务人民为宗旨，与人民的根本利益是一致的，不存在像封建时代的法国法官那样压迫人民的问题。但是封建时代的法国法官之所以能为所欲为、操纵司法，就是因为其司法自由裁量权过大、缺乏有效的制约和监督机制，基于人性之恶是亘古不变的，“三权分立”、限制“法官造法”的思想在今日仍然值得重视。

三、限制“法官造法”的方法

(一)法律解释学的维度

1.法律解释学的基本理论。“法官释法”、“法官造法”会在很多阶段滋生任意性，比如是采扩张解释还是缩限解释、立法者目的如何确认、不确定概念和一般条款如何具体化、法律漏洞如何填补等等，而“法官造法”的过程之所以或多或少地有“任意”的倾向，根本原因是法官无可避免地有自己的主观价值判断。因此本部分着重讨论如何提供法官主观价值判断正当化的说明，以及法官的主观价值判断客观化何以可能，即在一个价值多元化的时代，寻找“共识”何以可能。

伽达默尔认为，我们之所以把“前见”视为一个问题，视为一个急于摆脱的对象，根源在于自启蒙运动以来的理性主义对“客观性”的过分偏好。正是这种对“客观性”的过分偏好遮蔽了我们的眼睛，使我们对“前见”产生了偏见。事实上，“前见”并不一定是负面的，它有两种类型：一种是不公正、不合理的个人偏见；一种是我们对“历史”的“继承”，亦即我们的“渊源”和“传统”。任何思想都不可能从一块空白开始，而必然是在一定“继承”基础上的继续延展，这种“继承”不是我们的包袱，而是我们力量之源泉。这就为“前见”谋求了一个合法地位。伽达默尔进而指出，所谓“解释”，就是解释者与解释对象“视域的融合”，这既不是解释者抛弃自己的“前见”去迁就解释对象的过程，亦非相反，而是一个互动、融合的过程。从伽达默尔处我们得到的启示是：“法官释法”时无可避免地拥有的主观价值判断，即所谓“前见”，并不像某些人认为的那样一定是负面因素，它完全可以成为一种正面的力量，这就为“法官释法”提供了正当性，否则由于法官“前见”的无法去除，“法官释法”的正当性将成为一个难题；同时，“法官释法”并非要让法官抛弃自己的主观价值判断去迁就纸面法律，当然亦非法官将自己的主观价值判断凌驾于纸面法律之上任意裁决，而毋宁是一个“目光在价值判断与纸面法律之间往复流转”的互动、融合过程。

如果说伽达默尔从一个宏大的视角为法官的主观价值判断提供了正当性说明，那么德沃金则从法学的视角阐述了法官主观价值判断客观化，即在一个价值多元化的时代寻找“共识”何以可能。德沃金指出，以哈特为代表的“约法主义”只看到了法律规范，因此认为对于规范未能涵盖的案件，只能依赖于“法官造法”。而事实上法律必须作为一个“整体性概念”来理解，除了具体规范之外，尚有高高在上的原则。对于规范未能涵盖的“hard cases”，只要正确地运用法律原则就可以找出“唯一正确的答案”。这里的核心问题是：对于原则的运用，是一个掺入了主观价值判断、见仁见智的工作，德沃金何以有信心认为可以找出“唯一正确的答案”？德沃金以“内部参与者”的观点有力地回应了该质疑。德沃金认为，我们之所以认为法官裁决案件没有“唯一正确的答案”，是因为我们不是案件当事人，我们只是站在一个局外人的角度去超然地看待案件，自然认为案件的裁决具有多重可能性。而一旦我们成为案件当事人，我们立马会转而认为该案件具有唯一正确的裁决方式。但是，尽管双方当事人都认可该案件会有一个“唯一正确的答案”，但是各自持有的“答案”是不同的。这就需要通过不断的沟通、交流、辩论、竞争，从而决出获胜者。德沃金认为，只要竞争的程序是公正的、双方当事人的权利得到了充分的保护，那么即使是败诉方也会认可法官最终确立的“唯一正确的答案”[4]88。应当说，德沃金的“内部参与者”的观点是相当有说服力的。但是不足之处在于：此处的“唯一正确的答案”仅仅得到了双方当事人的认可，却未必能得到社会公众的认可，因此还难说对于整个社会而言，“hard cases”中的法官裁决能被认可为“唯一正确的答案”。对此，哈贝马斯的“沟通理性”理论具有重要的启发意义。

哈贝马斯指出，传统理性之所以遇到“共识”困境，在于韦伯的工具理性与价值理性都是一种独白式的理性，一个基于个人的计算，一个诉诸个人的良心，是自我证成的，因而会出现每个人都有自己的“理性”，谁也说服不了谁的情况。为此必须把独白式的“理性”置于更广阔的公共领域中，通过举证、质疑、辩论、妥协而达成合意，此时的合意是众人“理性”的重叠，也就是“共识”。为了防止“共识”成为集体错误，这种对话性论证必须满足两个条件：理想的程序条件；严格的理由论证。哈贝马斯的“沟通理性”可以理解为双方当事人在法庭上所做的“法庭沟通”在公共领域的扩展，即互不“承认”的个人理性之间通过合理沟通而获得重叠共识。那么，是不是经过“沟通”，就一定会有“共识”呢？现实生活中公共讨论未能达成合意的情形不是很常见吗？对这个有力的诘难，哈氏不得不做出让步，将“重叠共识”定义为“在过程中获得偶然的理解和暂时的合意的一种原理上的可能性，就像提供一张没有标明终点站的长途汽车似的”，而这种充满偶然色彩和暂时色彩的定义无疑会将“重叠共识”置于一种陷入相对主义泥潭的危险之中。而且，对话性论证要求严格的理由论证，这实际上是对于对话主体的理性提出了相当高的要求；而“理想的程序条件”要付出的社会成本也必须予以考量。尽管哈贝马斯的公共领域对话性论证构想具有浓厚的理想化色彩，但其为寻求“共识”的努力提供了方向，从而为法官主观价值判断客观化提供了一种重要的“程序”思路。哈贝马斯“沟通理性”理论中的容易流于无限反复等缺陷，在德国建构法学那里得到了弥补。

德国建构法学认为，哈贝马斯的“沟通理性”理论之所以有流于相对主义之虞，在于哈贝马斯过于重视主体与主体之间的互动关系，而忽视了客体对主体的制约。在哈贝马斯那里，“共识”完全是主观性的，即众人主观的“承认”即形成了“共识”，但事实上真理既有主观性的一面，又有客观性的一面。如果只强调真理主观性的一面，那么真理势必随着众人的承认而产生，随着众人的否认而消逝，成为一个无限反复、无法捉摸之物。因此必须看到真理的客观性，“共识”不仅仅需要众人的主观承认，还需有一定的客观标准。“法官造法”不能仅仅以说服当事人为导向，还需恪守“法律”对其提出的客观要求，比如必须遵循法律解释学的一系列要求：根据与法律文本的距离决定证据的效力，赋予“文义解释”以优先于其他解释方法的地位，恪守“新法优于旧法，特别法优于一般法”原则等等。由此形成一种对于主观合意的制约，使得主观合意具有一定的客观性，不至于流于无限反复。应当说，用对话性论证保障法律解释获得主观“承认”，用法律解释的程序建构保障法律解释的客观性，是一种较为科学的结构设计。

2.法律解释的步骤。法律解释学是一门高度实践指向的学科，因此奠定了理论基础之后，必然要落实到具体做法、具体步骤上。由前述可知，法律解释应当满足“客观性”与“主观性”两项要求，“客观性”主要体现在法律解释应当以客观合理的解释程序规范法官自由裁量权，“主观性”主要体现在法律解释应当追求法律效果与社会效果的统一，而此处的社会效果不是脱离法律的社会效果，恰恰是法律之内的社会效果，因而由“客观性”与“主观性”两项要求可导出如下法律解释原则：赋予法官较小自由裁量权的解释方法优先适用，赋予法官较大自由裁量权的解释方法后位适用。由此可确定法律解释的大致顺序：狭义法律解释、不确定概念和一般条款的具体化、漏洞填补。狭义法律解释按照对法官自由裁量权限制的程度应依次适用文义解释、体系解释、当然解释、反面解释、扩张解释和缩限解释、历史解释、目的解释、合宪性解释等解释方法。狭义法律解释整体而言是以法律文本为基础的，该解释方法最有利于忠实地反映立法者意志，因此一般来说最先适用；不确定概念和一般条款的具体化主要运用类型化方法，赋予了法官较大的自由裁量权，但其解释范围未超过文义的最大“射程”，仍处于文义的可能范围之内，因此优先于漏洞补充适用；漏洞填补按照对法官自由裁量权限制的程度应依次适用类推、目的性限缩和目的性扩张、基于习惯法的漏洞填补、基于比较法的漏洞填补、基于法律原则的漏洞填补等解释方法。漏洞填补赋予了法官极大的自由裁量权，有时候完全是在现有法律规定之外，基于习惯法、比较法、法律原则等进行裁量，有可能突破现行法的规定，因此需严格限制、后位适用。当然，以上解释顺序是为规范法官自由裁量权而总结归纳的规则，仅具备指引性不具备强制性，需要根据具体情况灵活运用。如果把解释顺序视为不可变更的条文，无疑是把解释顺序又固化为一种变形的“成文法”，在实际适用中甚至不得不对“解释顺序”进行再解释，从而消解了法律解释弥补成文法缺陷的意义。

(二)司法制度的维度

“法官造法”，在一定程度上是对“三权分立”的突破，必然引起国家立法权的不安和不适，法官如果造法不当，必然引发民众的不满和质疑。但通过以下司法制度建构，可以从制度上保障“法官造法”的水准，缓和司法权与立法权、法官自由裁量与民众对法律稳定性的预期之间的紧张关系。

1.提高法官遴选标准。严格的法官遴选机制是保障法官水准，进而保障“法官造法”水准的第一道、可能也是最重要的一道关口。但遗憾的是，我国长期以来一直流行反智主义的法官选任制度。既无需受过系统的法学教育，也没有严格的筛选程序，几乎任何人都可以进入法院，在一段特殊历史时期内，法院甚至成为安置复转军人的主阵地。即使承认复转军人具有果断、坚毅、雷厉风行的独特优势，但并不意味着其仅靠这些“军人素质”就能成为一名优秀的法官，毕竟，法官更为需要的是“法律素质”而非“军人素质”。而且“科班出身”与“草莽英雄”一同工作，由于专业知识、思维方式的鸿沟，难以有效沟通，不利于法律人共同体的建构和形成行业共识，甚至有可能出现经济学上“劣币驱逐良币”的现象[5]235。从美国、德国、日本等法治发达国家的法官遴选机制来看，其司法考试都设置了法科毕业生的专业门槛，严格把握通过率，德国甚至规定第一次司法考试的正考及补考如果都未通过，即终生取消考试资格。除此之外，还规定了笔试、面试、修习等多个环节，即以日本的研修所考试为例，艰难程度达到了每个人平均要在六年之中考六次方能录取的程度。相比之下，我国号称“天下第一考”的司法考试似乎可以理解为“天下第一容易考”。当然，国外过于严苛的司法考试也招致了广泛的批评，被认为耗时过长浪费资源、导致了一部分高素质人才从法律领域流失等等。但这绝不是我们拒绝提高法官遴选标准的借口，相反，我们更应奋起直追，直到有一天我们也能有“资格”对我国的法官遴选标准提出其“过于严苛”的批评。

2.法官判决公开并详述理由。对法官裁判的监督，判决公开是重要的一环。时至今日，法官判决公开已经成为世界性的潮流。比如美国法院在《信息自由法》“公开是原则，不公开是例外”精神的指引下，形成了审务公开、庭审旁听、司法记录公开、裁判文书公开等一整套司法公开体系，其中以裁判文书公开为核心。尤其值得注意的是，美国不但重视裁判文书公开工作，同时极其强调判决理由。“法官造法”的任意性使得强调稳定和秩序的大陆法系国家长期视之为洪水猛兽，即使在“法官造法”早已成为事实问题而非理论问题的今天，仍然对“法官造法”诸多忌惮。美国人自然也认识到了“法官造法”具有任意性，详述判决理由就是美国人规范“法官造法”最重要的举措之一。“阳光是最好的防腐剂”，通过法官详述判决理由，美国法官的裁判工作不仅在形式上，而且在实质上受到公众的有力监督，因此不但不会出现法官滥用造法权的情形，相反还催生出了许多举世闻名的伟大判决。

反观我国，可喜的是，我国2013年7月开始实行最高法院文书上网；2014年1月1日开始实行全国各级法院文书上网(中西部地区基本人民法院在互联网公布裁判文书的时间进度由高级人民法院决定，并报最高法备案)。截止到本文写作时间，中国裁判文书网已经上传了14 732 056篇裁判文书，并设置了专门的民族语言裁判文书栏目，在判决公开上取得巨大成绩；而访问量达到417 882 627次，表明文书上网并非摆设，而是受到了民众广泛的关注，初步效果应该说是极好的。而可忧虑的是，判决理由简单化、程式化问题突出，尤其是一审判决，对法官起到的约束作用有限；而二审、再审案件由于承办法官面临更大的压力，会更为细致地审理，判决理由也更为详尽，判决公开对法官的约束作用也更大。因此可以说，我国的判决公开工作已经成功地迈出了第一步，接下来要做的是趁热打铁、再接再厉，实现判决公开到详述判决理由的蜕变[6]。

注释：

①关于大陆法系法官的工作形象，梅利曼有过一段精辟的论述“大陆法系审判过程所呈现出来的画面是一种典型的机械式活动的操作图。法官酷似一种专业书记官，除了很特殊的案件外，他出席法庭仅是为解决各种争讼事实，从现存的法律规定中寻觅显而易见的法律后果。他的作用也仅仅在于找到这个正确的法律条款，把条款与事实联系起来，从法律条款与事实的结合中会自动产生解决办法，法官会赋予其意义。于是，整个审判过程被框于学究式的三段论式之中。即：成文法规是大前提，案件事实是小前提，案件的判决则是推论出的必然结果。参见【美】梅利曼：《大陆法系》，顾培东、禄正平译，法律出版社2004年版，第36页。

参考文献：

[1]刘星.法律是什么[M].北京：中国政法大学出版社，1998.

[2]孟德斯鸠.论法的精神[M].张雁深译.北京：商务印书馆,1959.

[3]梅利曼.大陆法系[M].北京：法律出版社，2004.

[4]林立.法学方法论与德沃金[M].北京：中国政法大学出版社，2002.

[5]贺卫方.司法的理念与制度[M].北京：中国政法大学出版社，1998.

[6]孟勤国，蒙晓阳，刘慧玲.削弱司法自由裁量权与提高成文法地位—中国司法改革之路[J].法学，2000(10)：7.

On the Legitimacy and Limitation of“Judges Make Law”Phenomenon

TAO Yu-jing

(PoliticalScienceandLawofSouthwestUniversity,Chongqin401120)

Abstract：Due to the inherent limitations of the statute law,the phenomenon of“judges make law”has become an irresistible trend in the civil law system.“Judge makes law”is a necessary means to overcome the limitations of the statute law and realize the justice of the case.But we should not ignore the fact that“judges make law”introduces the judge individual subjective value judgment and is in violation of the principle of non retroactivity of law,which will weaken the law’s stability and lead to erosion of jurisdiction of legislative power.Therefore,it is necessary to use certain legal interpretation method and limitation of“made law”to achieve the judge’s subjective value judgment and to make the law applicable to obtain the proper balance between stability and flexibility,.At the same time,we should build the corresponding judicial system to prevent the abuse of“judges make law”.

Key words：judges make law;concept of law;legal hermeneutics;stability;flexibility

收稿日期：2016-02-15

作者简介：陶宇镜，1992年生，男，湖南怀化人，硕士研究生，研究方向：民商法。

中图分类号：D920.0

文献标识码：A

文章编号：1671-9743(2016)03-0077-05