多元意义下的软法思考

陈 坤

青岛大学法学院

多元意义下的软法思考

陈 坤

青岛大学法学院

随着经济的快速发展以及社会的日益复杂，硬法的治理功能显得“尤为疲惫”，在此背景下具有实时性和便捷性的软法便进入国内学者的视野。软法对于大多数人来讲还是个陌生概念，但是其存在就一定有其合理性。本文主要从多元角度对软法进行分析，以此剖析软法存在的合理性基础，并联系当代中国实际提出软法发展的合理方式。

软法；多元性；宽容理念

一、软法多元价值的起源

软法的概念虽最早源于近代国家法，但是在中世纪就有了软法的雏形。根据法律历史学家的观察，多元性是中世纪法律的一个关键性特征。在法律全球化的辩论中，中世纪的法律体系和全球软法制度往往被视为两种虽然非常相似但又广泛不同的“法律经验”。[1]罗马帝国时期，查士丁尼法典汇编最具有代表性，而这部法典的成功编纂自然也离不开大一统的罗马帝国的政治权威，集权统治的一元化促进了法律一元化。在其统治时期，法律是“国家中心主义”的产物，压迫其他社会力量的发展；而在罗马帝国崩溃后，教会势力不断侵蚀帝国政治领域，在此背景下世俗法律体系便开始暂露头角。公元313年，罗马帝国皇帝颁发“米兰敕令”，基督教成为国教，并禁止异教徒在国内存在，基督教教义开始由民间规则上升为国家的根本法。至此罗马帝国成为一个基督教的帝国，成为世界上政教合一的早期模型，并标志着西方政治史新纪元的开端。而在中世纪早期，罗马帝国国家势力逐渐开始消退，这极大地振兴了长期受到中央行政机器压迫的多元社会的自主权。由罗马天主教会发展的教会法开始，有机和自治的法律制度开始崛起，多种社会力量走向法律的舞台，帝国周边兴起的“通俗”法和“官方”法一起发挥作用。法律的“通俗化”，意味着多重的社会力量将填补罗马政治以及行政机器瓦解而留下来的空白。

二、软法多元性和有机性

当代高度分散的国际法与相对多元的中世纪法律有众多相似之处。类似中世纪法律，今天的国家规则既涉及不同的制定主体，也涉及分散的法律内容。各种全球性的社会分支，都在发展与自己国家绝缘的法律。软法常常被用来与中世纪的法律进行对比的另一方面是软法的有机性。萨维尼的历史法学中至为关键的两个要素是有机主义和多元主义。有机主义揭示了法律作为民族精神的自然产物，它是本民族的“内在力量”逐渐发展的理念。随着时间的流逝，法律如同语言一样“同民族的力量一起成长壮大”。尽管在国家发展到一定阶段，法律会脱离了大众而成为精英立法的“特权”，成为群众口中的硬法，但是它仍是本民族全体经验的总和，继续维持着民族精神在法律中的引领作用。萨维尼也指出，法律的产生置于民族的自然精神统一之中，这种统一倾向在国家那里具有明显的有机性；但同时，各种阶层、市镇和村庄的特定团体中产发出来的多元性法律也是民族精神的产物。

回归到软法理论中，站在国家的角度上，立法者必须对软法采取宽容的态度，与“全体民族精神”起源的硬法一样，对待“个体民族精神”的软法也应当采取鼓励态度。法律的产生是一个属于全体人民的事实，而一个民族的自然统一性并不局限于一个特定的范围，有些民族精神是在语言和法律的逐渐进化当中发现自身的。尽管从整体上看民族精神的统一是不可置疑的，但民族中间还有许多内部的圈子，比如商会、市镇和法人，他们同民族精神具有一种特别的联系；在国家整体的圈子里，法律可以产生于与民族一般法相伴随的特别法，虽然特别法在很多方面不足以变更一般法，但其对国家的整体法制建设仍具有不可磨灭的贡献。在国家的有机性法律中，每一种有机存在的法律体系依赖于整体和部分之间的平衡得以维持，而各种有机体的繁荣，则使得国家从多样的单个有机体中获得力量。

三、培养中国软法的多元土壤

1、制定一部软法基本法

在现代社会，法律需求与法律供给的矛盾都不同程度地存在。在法律的需求方面，由于我国现阶段则正处于经济体制和社会转型时期，各种新的社会关系都迫切需要法律调整，而在法律供给方面，由于种种客观因素，国家法律供给却严重不足，导致社会生活方面无法可依。发展软法，则可以填补硬法调整社会生活的空白，促进法制的完善，加强我国民主法治的建设。

在目前硬法一家独大的情况下，如何做到“软硬兼施”呢，我们是不是可以考虑制作一部关于软法的基本法。在“习惯—软法—硬法”的道路，我们不可能对众多的习惯作出一系列的规制措施，在习惯已经成为每个行业的通用标准时候，我们可以在时机成熟的时候，制作一个平台，让每个机构的成员都有机会主张自己的观点，都有机会把自己的想法与组织内成员协商。如果没有平台，习惯只能在较低层次发挥作用，而平台则由各个行业组织制定较为合适，如律师协会每年通过开放公共平台网络平台吸收各方意见时候制定初步公开稿件，以统一标准，增加大家的参与感。

2、打造一种以宪法为主的多元混合治理模式

软法和硬法之间有联系也有区别，功能不同且作用各异。目前的研究更多的还是从软法在中国存废之必要出发，但如果我们摈弃那种非此即彼的思路，从软法和硬法之间相互借鉴的宏观的角度去探索，就会得到一个宽容的结论。

混合治理的基本出发点是要坚持软法硬法地位平等，不能做出为强调硬法而牺牲软法之事，否则软法多元化就无法实现。当今社会软法和硬法均以宪法为主导，在不同领域发挥各自作用：有的场合是以硬法为主，软法为辅；而有些场合则需要软法发挥更大的作用。“我们可以设想一种理想型的治理情景：硬法和软法在特定治理领域中的作用的消长变化可以看作是一种区间的变化。在其中一端，治理主要是依靠硬法，软法接近于无，不能发挥作用；从一端向另一端时，硬法的作用逐渐减弱，软法的作用逐渐加强，数量也不断增多，当达到区间的另外一段时，意味着进入这样得到一个治理领域。”[2]只有在软硬法的相互平衡中软法才能真正发挥与硬法同等的作用。

［1］罗豪才，毕洪海：《软法的挑战》，商务印书馆2011年版，第23页。

［2］罗豪才、周强：《软法研究的多维思考》，载于《中国法学》2013年第5期。

陈坤（1992-），男，汉族，山东枣庄人，硕士研究生，青岛大学法学院，山东省青岛市，266071，研究方向宪法与行政法。