比较视野下的民事非法证据排除规则及启示

孔 磊

(黑龙江大学 研究生学院，哈尔滨 150080)



比较视野下的民事非法证据排除规则及启示

孔 磊

(黑龙江大学 研究生学院，哈尔滨 150080)

民事非法证据排除规则是证据规则中的重要内容。它对于促进程序正义具有重要意义，同时民事非法证据排除规则的具体制定内容代表着立法者在法律之善与事实之真冲突中的价值选择，太过严格的非法证据排除规则不利于对案件事实的还原与认定，应当在比较国外的民事非法证据排除规则基础上，通过研究它们立法的理论路径、程序选择、价值衡量判断等特点，探索完善我国的民事非法证据排除规则。

民事诉讼；举证责任；非法证据排除规则

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》的第106条规定中确立了民事非法证据排除规则，此规则在实践中的具体运用会涉及一系列的程序与价值的衡量选择。本文拟在比较研究外国相关法律的基础上，就如何完善此规则进行一些建议。

一、非法证据与非法证据规则

(一)非法证据

“非法证据”直接可以理解为以不法手段获取的证据。学者对非法证据的概念进行了广义和狭义的划分。广义的非法证据分为三种：(1)主体非法证据，获取证据的主体不具有法定的主体资格；(2)形式非法证据，证据不具备形式上的合法要件；(3)程序非法证据，获取证据的程序不合法。狭义的非法证据仅指第三种[1]。按照民诉解释第106条规定，我国法律所要规制的非法证据指这里广义的非法证据。

(二)非法证据规则

非法证据排除最早见诸于大陆法系，罗马教会法规定违反被告人自然权利而获取的证据不能作为断案的依据[2]，但是并没有形成一个完整的证据规则体系。最早把此证据规则体系化的是美国，在上个世纪初，美国警察在刑事侦查中滥用权力、违法取证的现象非常普遍。基于保护人权的宪法要求，美国通过佛里蒙特·威克斯诉美国联邦政府案开始在刑诉中确立非法证据排除规则[3]。这一证据规则影响深远，如今成为一个在刑诉中普世性的证据规则，并且其逐渐延伸到民事诉讼证据领域[4]。

二、各国民事非法证据规则及其适用特点

(一)美国民事非法证据规则及适用特点

民事非法证据规则的确立过程蕴含着对法律之善与事实之真的价值选择。非法证据的排除减少了认定案件事实的材料，增加了还原案件事实的难度，但是非法证据获取的手段本身违反了法律规定，损害了社会或是个人的合法权益。美国的民事非法证据规则就是在长时间的法律之善与事实之真的的价值衡量中更加偏向于法律之善。20世纪60年代中期，“迈普诉俄亥俄州案”后，美国的一些法院在审理离婚案件中开始进行非法证据排除。例如夫妻一方从另一方汽车中窃取的证据、夫妻一方与私人侦探一起搜查另一方进行通奸的居所而得来的证据都不得作为合法的证据予以使用。1993年伊利诺斯州通过《禁止未经参与者同意的音像录制》法令。2000年，美国先后通过了《拦截、使用和泄露被窃听的电子通讯信息为违法行为》、《禁止采纳非法窃听取得的电子通讯信息作为证据》[4]。

美国实行当事人主义审判模式，为了避免非法证据进入审判中对陪审团的裁决造成干扰，其证据规则强调对证据资格的认定，其证据法的最大特色在于对证据资格的规定[5]。《美国联邦证据规则》全部十一章，绝大部分内容都是关于证据资格的规定。可见美国的证据规则主要就是针对证据的可采性问题，是对证据的证明能力的规定[6]。美国的民事非法证据排除规则也是对证据证明能力的规定，防止非法证据进入审判之中，而不涉及证据的证明力问题。有的学者认为非法证据的排除既涉及证据证明能力的排除也涉及证明力的否定，这一观点有逻辑上的漏洞，证据的证明力只有大小的裁量，谈不上否定与否，而且通过非法证据排除规则不能进入到审判中的证据根本就不需要下一步的证据证明力的裁量。在美国，对于民事非法证据排除规则的使用非常的谨慎，按照非法程度的不同，美国将其分为违宪性的非法证据和违反制定法的非法证据，美国联邦最高法院对此规则的适用，主要限于法律实施官员所获取的证据，并基于价值衡量予以严格的把握。在美国，对于私人获取的非法证据，若是以侵害公民的宪法性权利的手段而获得的，那么法院对此证据是予以坚决排除的；若是以违反制定法的手段而获取的证据，则由法官根据案件具体情况予以裁决[3]。可见美国对民事非法证据排除规则的适用非常严格，决定证据的排除与否非常谨慎，而不是为了所谓的程序正义完全绝对的适用非法证据排除规则。这一点对我国民事非法证据排除规则的适用有很大的启发意义。

(二)德国民事非法证据排除规则与适用特点

著名的比较法学家达马斯卡认为非法证据排除规则并不只在普通法系国家适用，或是说只适合在普通法系国家适用，在欧洲过去的纠问式刑事诉讼程序中已经广泛接受拒绝适用非法证据的想法。在近代，德国的联邦宪法法院和联邦最高法院基于德国宪法原则把涉及证据排除的规定上升到宪法权利的高度。德国规定了严格的证人作证权。当法院因为证据收集以及证据评价而侵犯德国基本法第1条和第2条所保护的人格权的核心领域时，则禁止收集和使用证据。当证据收集侵犯了公民的基本权利，则也要予以排除[7]。德国法中，把证据排除规则称作“证据禁止”，当前德国对“证据禁止”还没有一个明确的定义，对“证据禁止”还处于理论与实践的探讨阶段，在学术上还没有一个体系化的构建。德国学者把证据禁止分为证据取得的禁止和证据使用的禁止。证据取得禁止就是对法官调查证据以及当事人收集证据的方法进行某些必要的限制。证据使用禁止是指不将某些证据作为裁决案件的依据，禁止对某些不符合规定的证据予以使用。在德国司法实践中，证据取得禁止和证据使用禁止并不一概而论，一些违反证据取得禁止的证据材料也有可能被采纳为证据使用，而某些没有违反证据取得禁止的证据，却可能被排除在定案依据之外。德国的这种证据禁止制度类似于美国的非法证据排除规则，但是它的适用范围又比美国的非法证据排除规则的适用范围更加广泛，德国对那些收集合法但是使用起来侵害公民权利的证据也排除在认定案件事实的证据材料之外。但是德国的非法证据规则通过证据禁止制度对公民权利的保护的范围又非常的严格，并不是不加区分的对公民的所有权利都予以保护，而是主要保护公民的人格性权利与宪法性权利，而且在适用非法证据排除规则的过程中也是非常谨慎，法官会在庭审的过程中对证据的价值进行具体的衡量，而不是一味武断的排除。比如德国将私人领域非为纯私人领域和核心私人领域，前者例如住宅，后者如卧室。对于在公民的纯私人领域获取的证据则是一律排除的，而对于在私人领域所获取的证据材料是否适用则由法官在案件的审判过程中进行自由裁量。

德国的庭审适用的是职权主义审判模式，所以法官即是法律的使用者又是事实的审理者，因此在德国的庭审过程中，不用像美国那样利用庭审前的证据开示制度在庭前的证据交换阶段对非法证据予以排除，而是直接由法官在审理案件的过程中基于对案件事实了解的基础之上去决定是否适用非法证据排除规则。

(三)日本与英国的非法证据适用规则

日本、英国的非法证据排除规则与美国、德国的规定差异很大，日本与英国对非法证据的适用规则有一定的相似性，它们是从另外一个角度来处理非法证据，也许对于我国民事非法证据排除规则在实践中的应用有一定的启发意义。

英国对民事诉讼中的当事人以非法手段所收集到的证据并不排除，但是对非法取证人进行制裁。例如1897年的“Rattray V.Rattray”一案，法院采纳了原告(丈夫)从邮局偷来的书信作为证明被告(妻子)有通奸行为的证据，但是原告为其非法取证行为付出了代价。如果当事人的取证行为对他人的合法权益进行了侵害，被害人可以提起侵权之诉，但是对以侵害手段所收集的证据并不排除。

日本不排除非法证据，但是非法证据的证明效力会很弱。日本学者主张从信息的内容和信息的收集两个方面来作为认定证据能力的标准[8]。

(四)我国民事非法证据排除规则

民事非法证据排除规则最开始由最高人民法院在司法解释中予以确立。1995年3月6日最高人民法院在《关于未经对方当事人同意私自录音取得的资料能否作为证据使用问题的批复》中规定：“证据的取得首先要合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的根据。未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用。”法学理论界普遍认为此规定过严，此法对证据的证明能力设置为以合法途径取得，这无可非议，因为证据之所以能够作为证据首要前提就是要合法。但是在合法与非法之间还有一个灰色地带，有些证据的取得不“合法”但是并不一定代表着非法，而且有些证据即使非法，其违法的程度也有轻重之分。最高法直接对证据的准入门槛设置为以合法途径取得，直接在程序正义与实体正义之间导向了程序正义，在当时我国重实体轻程序的诉讼现实中，在当事人取证权利还没有进行完善的制度保障的情况下，这样的规定确实显得有些让人感到不尽人情。而对于私制录音的规定更显得武断了，只要是没有经过对方当事人同意的录音资料就是非法的证据，而不是在诉讼的过程中根据私自录音的实际情况来由法官进行具体裁量，这一方面极大的加大了当事人取证的难度，另一方面这种一刀切的录音证据准入规定并不符合当时的诉讼现实。

2002年4月最高人民法院出台了《关于民事诉讼证据的若干规定》，其第68条规定：“以侵犯他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得证据，不能作为认定案件事实的依据。”最高法对证据证明能力的准入门槛从“以合法途径取得”改变成了“没有违反法律的禁止性规定”，放宽了证据的准入门槛，使得在以合法与非法之间“灰色”地带的手段取得的证据能够进入到诉讼之中，这是一个司法解释的进步，也是对“法不禁止皆自由”理论的呼应。但是对“侵害他人合法权益”标准过于严苛，若以“侵害他人合法权益”为依据对证据予以排除，那么就放弃了在侵害他人权益的轻重与证据价值之间的价值衡量，这还是在民事诉讼中当程序正义与实体正义出现冲突的时候不加考虑一律偏向程序正义，只能说我们本来应该在刑事诉讼中对程序正义的绝对坚持放在了民事诉讼中了，而当事人又没有侦查机关所具有的强大的公权力，在这种程序严格的规定下其取证的困难必然增加，取证成本也会变得高昂。只能说最高法对一方当事人没有原则的证据程序保护导致了另一方当事人取证的困难、诉讼成本的提高，导致了本来由平等双方所进行的民事诉讼在一开始就有了天平的倾斜。

2015年1月30日公布了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》，其第106条规定：“对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据。”相比于《若干规定》，其有两方面的进步，第一个是增加了“以严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据”，二是把“侵害他人合法权益”改成了“严重侵害他人合法权益”。这可以看出最高法对于民诉非法证据排除规则规定的进步。这个规定可以分为三个层次，第一个层次是通过排除以违反法律禁止性规定而获取的证据，体现了证据合法性的要求，证据只有在合法的基础上才有证明能力，才会根据证据的客观性和关联性来考虑证据证明力的大小，可以说这是证据进入诉讼中的基本的准入门槛，当证据是以违反法律禁止性规定所取得或获得的，就直接否决了它的证据资格了，而不再进一步考虑它的证明力了。第二个层次，当获取证据虽然没有违反法律的禁止性规定但是若严重侵害了他人的合法权益，此证据也是要予以排除。最高法加上“严重”二字，表明不再倾向在《若干规定》中所规定的那样，不对侵害他人合法权益的轻重和证据的价值之间做任何的衡量了，而是鼓励法官在审理案件的过程中，根据案件的具体情况，在侵害他人权益的轻重与证据的价值之间做一个价值的衡量比较，在法律之善与事实之间做一个适当的抉择，在程序正义与实体正义之间做一个适当的平衡，使得那些“严重”侵害他人合法权益的证据才被予以排除。这样民事诉讼中平等主体之间的天平在取证程序这块又相对的平衡了，也说明最高法抛弃了在民诉中过于重程序的做法，而是在程序正义与实体正义之间根据实际情况让法官做最公平的选择。第三个层次，以严重违反公序良俗的手段取得或获得的证据没有证明能力。若是对严重违反公序良俗的证据予以认定，则不利于司法对社会伦理道德的正面引导作用，也不利于公众对司法判决的理解与信服。

我们要注意到第二个层次与第三个层次的规定，加大了法官对证据认定是否是非法证据的裁量权，因为是否“严重”侵害他人合法权益，是否“严重”违反公序良俗，法律对“严重”并没有进行具体的概念解释，这就需要法官根据证据取得或获得的具体情况来进行裁量认定了。在这种情况下，一方面加大了法官对证据认定的裁量权，另一方面又加强了对法官专业能力与职业道德的要求，有些法官可能并没有专业能力对“严重”做出合法合理的认定，而有些法官可能专业能力强恰恰能在“严重”二字里面做文章来徇私枉法。所以我们一方面要提高法官的专业能力，而另一方面最高法可以通过典型案例对“严重”二字做出指导性认定规范，这样既便于法官在进行裁量的时候有具体的案例可进行参照，也可以让非法证据排除规定更加的细化。

三、外国民事非法证据排除规则对中国的启示

(一)民事非法证据排除规则的理论基础及中国对此合适的选择路径

民事非法证据排除规则的理论根源主要有三种学说：(1)保护公民的基本权利。如果在诉讼的过程中把非法证据作为案件裁决的依据，则体现的是案件事实真相重于公民权利的价值观念。(2)“被污染”的证据不能作为证据使用。法院的司法判决不能建立在“被污染”的证据的基础之上。若证据是非法的，那么依据此证据的判决又何来公平正义可言。(3)抑制违法收集证据。当事人收集是为了在庭审的时候通过举证以此来支持自身的诉讼主张。若对非法证据予以排除，那么也就遏制了当事人非法取证的心理动因。第一种说法得到学界的普通赞同，这种说法也比较有说服力。第二种观点注重司法活动的廉洁性而未将当事人诉讼权利的保护放在首位。第三种观点在逻辑上有问题，因为当事人用非法手段收集证据往往是因为这个证据非常的重要而又没有其它的正当方法去收集，当事人选择成本更高的非法方式收集证据往往是出于无奈，另一方面说他对此证据收集的意愿非常的强，即使在有非法证据规则的情况下。

通过分析美国、德国还是我们中国现在的非法证据排除规则，非法证据排除规则主要还是出于对公民基本权利保护的目的。美国宪法第四修正案赋予了公民的正当程序权利，基于此延伸出了非法证据排除规则。美国的一个法官在一次判决中说，如果对那些以侵害公民宪法性权利手段而获得的证据不予以排除的话，那么宪法对公民的权利的保护就不存在了。德国实行民事非法证据排除主要也是为了保护公民的宪法性权利。中国民事非法证据排除规则对公民权利保护的范围很广，已经超越了对公民基本权利的保护而涵盖了公民的合法权利。比较德美，我国的民事非法证据排除规则的外延过于宽广。我们对民事非法证据排除规则使用程度的度如何合适的把握？我们为什么要把握这个度，因为民诉是一个平等双方进行纠纷解决的这么一个机制，而且民事的非法证据不同于刑事的非法证据，刑事的非法证据往往会导致冤假错案，而在民事则往往会有力的还原案件事实。因为只有这个证据对当事人很重要的时候，对案件事实的认定很重要的时候，当事人才会冒险非法取证。因此，若对民事非法证据适用的度过严的话，一方面会增加当事人取证的成本，一方面会让法院的裁判失去公平正义。所以，笔者认为在用非法证据排除对公民的权利进行保护的话，还是侧重于保护公民的基本权利。

如何侧重于保护公民的基本权利，如何合适把握此规则的适用程度，是否“严重侵害他人合法权益”以及是否“严重违反公序良俗”，可以由法官在具体的案件中进行价值的衡量。而最主要的难题就在于“违反法律禁止性规定取得或获得的证据不得作为认定案件事实的依据”这一规定。因为这是一个硬性规定，笔者认为可以对这一规定的“法”进行缩小解释来得到这一目的。有的学者认为这个法应该是包括宪法、法律、行政法规等在内的一切规范性文件[9]。如果把一切规范性文件包括在内，我国规范性文件卷帙浩繁，把它们都认定为这里的“法律”的话，一方当事人可以通过各种各样的规范性文件中来找出对自己有利的文件以申请法官进行非法证据排除，这不仅大大增加了另一方当事人的取证难度，而且在这种情况下，民事非法证据排除规则的实行可以说在某种程度上会对当事人权利的保护过溢。因此只对违反宪法以及具体、直接体现宪法及其内容的法律的证据予以排除是适当的[10]。

(二)民事非法证据排除规则的程序选择

美国是利用其证据开示制度在庭审前排除非法证据，这是由它的诉讼制度决定的。美国民事诉讼中对案件的事实审由陪审团决定，它必须保证非法证据不进入到庭审中从而影响到陪审团。因此我们有的学者主张美国的这种做法，在庭前会议上对非法证据予以排除，而且为了使案件审理的法官不受非法证据的影响，设置预审法官在庭审前对非法证据予以排除。笔者对这种主张不赞同，首先我国的法院系统没有设置预审法官，如果使用美国这种非法证据排除规则，我们得先在法院系统内建立有预审法官的庭前会议，这是否适用我国职权主义的诉讼模式，还要打一个大大的问号。其次，我国没有美国的证据开示制度，虽然我国有庭前会议，但是根据我国的证据制度，当事人是可以在庭审的过程中提出新的证据的，如果当事人在庭审中提出的新的证据属于非法证据，那么法官还是会接触到非法证据，让审理的法官不接触非法证据从而不受非法证据影响的目的就根本无法实现。还有，在我国民诉中对案件事实的审理是法官不是陪审团，法官是具有专业能力的，他熟悉证据规则也更加重视证据规则，他不会像陪审团那样容易受到非法证据的影响，而且陪审团对案件事实的审理决定是不需要说明理由，但是法官对案件的事实审理的裁决是要在裁判文书中进行充分的说理论证的，因此即使法官受到非法证据的影响，也会忽略非法证据来对案件进行裁决。

德国的庭审，由法官在审理案件的过程中根据案件的具体情况来决定证据排除规则的适用与否。同为职权主义的诉讼模式，我国可对此予以借鉴，由法官在庭审的过程中决定非法证据排除程序的启动与否，主要就证据材料的证明能力来进行判断，如果证据材料被证明是非法的，那么就否定了其证明能力，从而不用再考虑其证明力了，减少非法证据对法官认定案件事实的影响。当然也可以在庭前会议上，由当事人提出非法证据排除的请求，如果当事人有明确证据证明此证据非法，而对方当事人又没有合理的理由予以反驳的话，在庭前会议中就可以由合议庭对此证据予以排除，而不用再在庭审中进行裁决。

(三)民事非法证据的举证责任分配

非法证据的举证责任就是指由谁来对非法证据进行证明。有的学者认为应该由提出非法证据的一方来承担证明责任。而由另外一方证明其证据的取得是合法的而不是非法的。但为了避免一方滥用其排除请求权，可以要求提出排除请求的一方在提出请求时尽“释明”义务，至少让法官形成基本心证，对该证据的合法性产生合理怀疑，然后再由提出该证据的一方对其所提证据不属非法证据进行证明。

笔者对上述的观点有不同的意见，当事人对对方提出的证据主张是非法取得，想取得否定该证据证明能力的目的，根据我国民诉中谁主张谁举证的基本原则，就应该由提出主张的一方来证明此证据为非法证据。再从诉讼的成本角度来看，一般当事人主张该证据为非法，那么他对该证据的取得方式是有一定的了解的，往往是掌握了对方当事人非法取证的证据，直接由提出适用非法证据排除规则主张的当事人来证明其主张，会更加的方便，减少诉讼时间，也有利于法官来决定是否适用非法证据排除规则。如果由举证方证明自己证据收集的合法性，这不仅会增加诉讼的时间、成本，而且毫无疑问当事人会滥用这种排除请求权，如果此证据是合法证据，那只会无端增加举证方的取证负担，如果此证据确实是非法证据，举证方为了证明此非法证据为合法证据，再弄一个非法证据或是伪造一个证据，那么法院的审理可能就会陷入证据排除的“罗生门”。综合以上，笔者认为应该由提出该证据非法的当事人来证明该证据为非法，从而请求法官适用非法证据排除规则。

[1]何家弘,姚永吉.两大法系证据制度比较论[J].比较法研究,2003,(2).

[2][美]米尔建·R·达马斯卡.漂移的证据法[M].李学军,等,译.北京：中国政法大学出版社,2003:18.

[3]张立平.中国民事诉讼不宜实行非法证据排除规则[J].中国法学,2004,(1).

[4]宋朝武,纪格非,韩波.民事证据规则研究[M].北京:首都经济贸易大学出版社,2010:194,200.

[5]宋英辉,吴耀宏.论刑事证据规则及其构建[C]//毕玉谦.中国司法审判论坛(第一卷).北京:法律出版社,2001:56.

[6]李祖军.论民事诉讼非法证据排除规则[J].中国法学,2006,(3).

[7]王春.民事诉讼非法证据排除规则之重构[J].法制与经济,2008,(3).

[8][日]高桥宏志.重点讲义民事诉讼法[M].张卫平,许可,译.北京:法律出版社,2007:148.

[9]汤维建.民事诉讼非法证据排除规则刍议[J].法学,2004,(5).

[10]汪海燕,胡常龙.刑事证据基本问题研究[M].北京:法律出版社,2002:254.

[责任编辑:王泽宇]

2016-09-17

孔磊(1991-)，男，湖北随州人，2015级法律硕士研究生。

D925.113

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1008-7966(2016)06-0104-04