权利、法益区分保护及其在民法总则中的体现——评《民法总则（草案）》第五章

张力

（西南政法大学民商法学院，重庆401120）

民法典编纂热点问题专题研究

权利、法益区分保护及其在民法总则中的体现
——评《民法总则（草案）》第五章

张力

（西南政法大学民商法学院，重庆401120）

编者按：民法典编纂是国家立法工作的重要环节，也是近年民法学界的热点问题之一。自2016年7月5日中国人大网发布《中华人民共和国民法总则（草案）》以来，学界就此展开了热烈讨论，也出现了一系列丰硕的研究成果。在肯定草案的科学性与进步性的同时，很多学者也就草案的未尽事宜表达了自己的观点。

《权利、法益区分保护及其在民法总则中的体现——评〈民法总则（草案）〉第五章》一文立足我国的司法实践，结合既有法律规定及学界观点，对草案第五章的相关规定进行了评议。作者认为权利与法益区分保护机制在草案中是存在的，但同时也表达了对民法总则立法重蹈《侵权责任法》阻塞权利、法益分别保护路径的担忧。作者建议及时总结继往立法与司法实践中业已形成的权利与法益区分保护的经验与教训，在民法的“权利本位”的实质内涵澄清、“权利义务对等”的实践意义彰显、宪法基本权利的部门法实现路径完善以及习惯中的权利上升路径疏浚等几个事关民法全局的根本性问题方面，进行科学的顶层设计。

《人体组织与民法总则：一个立法不应回避的问题》一文认为，我国司法实践中已大量出现涉及人体组织的相关案件，基于我国民法理论已经达到的研究水平以及国际上民法典制定/修订的最新趋势，人体组织已成为一个立法不应回避的问题，草案未规定人体组织的这一漏洞应当在后续的立法活动中予以补全。作者建议将人体组织定性为物，使其能够得到物权法的保护，在此基础上，以融通性为标准对其作区分处理。

本专题所组的两篇文章从上述两个视角对民法总则立法提出了各自的质疑和建议，既有宏观研究又有微观考察，在此期望我们的研究能为正在进行的民法典编纂工作提供一些借鉴和参考，也希望更多的专家学者参与我们的讨论，并不吝赐稿。

民法总则；权利；法益；分别保护；人体组织；物

引论

民法被誉为“权利的圣经”，保护权利是民法的基本任务。按照党在十八届四中全会公报中提出的关于“公民权利保障法制化”的要求，在提交第十二届全国人大常委会第二十一次会议初次审议的《中华人民共和国民法总则（草案）》（以下简称《民法总则（草案）》中，设专章（第五章）规定了民事权利的类型和内容①。《民法总则（草案）》所规定的民事权利覆盖了人身与财产领域，兼顾了经济社会与科学技术发展带来的权利客体创新类型（如网络虚拟财产、数据信息等），拓展了民法的保护范围。但成文法上再丰富的权利列举也无法囊括现实生活中待保护的利益与自由类型，无法全面呈现各种利益与自由的不同程度的保护正当性与力度要求，而只能借助一定半开放的权利类型表达方式，正如《民法总则（草案）》第一百条在列举之人格权后加“等”，以及第一百零二条规定“其他财产权利”等。但这又带来新的体系性疑问：法条所列举的有名权利与“等”及“其他”所表达的无名权利，在权能内容与侵权之时的责任构成要件方面有无区别、如何区别，无名权利的边界在哪里、应由谁决定。

近年，我国基层法院在发现无名权利、总结无名权利识别标准方面大胆尝试，逐步形成了关于性权利②、信用权③、受教育权④、祭奠权⑤、眺望权⑥、探望权与隔代探望权⑦等新权利的系列判例，对推动权利制度在司法实践中的发展起到了重要作用。但同时也要看到，司法系统对无名权利的理解尚未形成统一标准，各地区新权利发育控制宽严不一。在权利爆炸时代，无名权利的自发扩张趋势及其日益宽松的司法规制过程更须获得对有名权利之后的“等”与“其他”的张弛有度的立法论控制，以防止司法自由裁量权的失控及权利泛化所引起的自由损害。对这一控制机制的讨论在过去主要局限于针对侵权客体、侵权法保护对象等展开，成为侵权法内的课题。在《民法总则（草案）》以专章形式对民事权利采取半开放列举立法模式的情况下，有名权利体系与之外未命名利益的法律保护方法的关系问题，便已经由民法分则（侵权责任法）上局部讨论与处置的状态向民法总则上的讨论与处置延伸，以便形成始于民法总则的、对可保护权利及利益类型过渡序列的顶层设计。

一、权利与法益区分保护的理论基础与技术方法

（一）权利与法益（利益）的概念厘清

关于法律规定的权利（有名权利）与其他权利（无名权利）之间保护方法与保护程度的区分，在传统民法学中往往以权利与法益（或利益）的区分体制呈现。一般认为，法益是权利之外应受法律保护的利益。这类表达方式的逻辑缺陷在于：作为“之外”范畴的“法益”须以“之内”范畴的“固有权利”的内涵与外延相对稳定清晰为条件。但所谓“固有权利”又依何标准被认定为“固有”，从而在边界之内呢？随着法典化对自由主义彰显力度的加大，权利边界呈现动态扩张态势，令体系“内外”也变得因时而动，从而必须采用描述方法来动态呈现。如史尚宽先生就《德国民法典》第823条、第826条⑧所作的反推性论证（仅针对“之外”部分加以描述）：须借助“违反保护性规定”“违背风俗”以及“主观恶意”之损害间接呈现的民法保护客体为“法益”；反之，无须借助上述中介结构而直接呈现的民法保护客体则为权利。比“保护性规定”更为直接（自然比习俗更加直接）呈现一项可保护客体为权利的依据，只能是关于某项利益就是权利的法律直接规定。由此看来，最“固有”的权利就是被立法直接赋予名称的权利，除此之外的可权利化的利益皆为法益，而那些在特殊情况下都不能被权利化的利益则是无法获得保护的单纯利益。所谓“物权法定”原则正是这一推理的最典型实践体现。

对于上述权利与法益的区别方法，于飞批评指出，在德国民法的历史传统中确实存在“权利”“法益”“利益”的三分法，但往往被论者引为“法益”概念滥觞的德国民法中的“Rechtsgut”一词，并非在与权利并列的意义上被使用，而是指生命、身体、健康、自由这四项具体人格利益。我国所谓“法益”，实则对应德国法上的“利益”，以示其与以所有权为代表的绝对权的区别，“法益”实为“利益”⑨。对此，笔者认为，德国法上的“法益”概念是为了将“生命、身体、健康、自由”等人格要素性利益，与以所有权为代表的绝对权在法律上的可保护地位进行原则性区别而形成的，这符合“这些领域由不同层级组成，即一般利益到特殊法益再到绝对权，逐次攀升”⑩的、利益向“固有权利”发展进程的次第排列机制。易言之，在德国民法中，上述四项人格利益即便被称为“人格权”，与经由侵权法漫长历史洗练而得的、以所有权为代表的绝对权相比，权利“固有”性不足，与其说是权利，不如说是一种相对于一般利益发育较为成熟的、稍显绝对的“利益”。法益在德国民法中的作用正好勾勒出固有权利（绝对权）—次固有权利（人格权）—最不固有之其他利益这样的法律保护力度递减的类型序列。这与关于人格权系对人格要素的主体性保护不得纳入绝对权与主观权利范畴的“人格权非独立成编”理论如出一辙。以“法益”一词涵盖全部“非固有权利”的做法虽与德国先例有所不同，但在勾勒利益保护程度逐弱序列方面的意图却是类似的，它们均符合德国法以来法律对自由的平衡与区分保护的方法传统。再考虑到中文作为法律语言在精确性方面的先天不足，同一词语的多意混用问题突出，“利益”一词在民法上同时也被作为权利的核心，其内化于权利，如再被用于描述外在的、法律上未命名的“利益”状态的可保护正当性与条件的特殊性，难免让人感觉逻辑混乱。故中国民法无须苛守德国民法的语词表象，以“法益”概括权利以外所有其可保护地位、程度与条件须特别研判而确证的利益与自由，便是适当的。

只是这样一来，那些无论在立法上还是个案中均未能获得固有权利或非固有的法益地位确认的其他朴素的自由与利益，就确实没有必要再称之为利益并与权利、法益并论了。因为前法律视野的朴素自由与利益乃是法定的固有权利与倾向司法发掘的法益的共同原初状态，成为权利与法益的母体与基础，强以构造“权利—法益—一般利益”三元结构，易造成法益之外是否还有法律保护之力更弱的其他自由类型的歧义。为勾勒自由的法律保护力度递减序列，权利与法益二元区分已足，“法益”可包含德国法上的“法益”与“利益”之全部。本文即是在这一逻辑下使用“法益”概念的。

（二）权利与法益区分保护的技术方法

一直以来存在这样的看法：成文法的列举式权利规定永远赶不上现实生活中权利类型的创造速度，这是导致权利体系必须向法益进行开放的根本原因。所谓对立法者“高瞻远瞩”的期望是不切合实际的，法律规定的有限性与社会关系的无限性的矛盾、法律的相对稳定性与社会生活的变动不居性的矛盾、法律的正义性与法律的具体规定在特殊情况下适用的非正义性的矛盾，成为“绝对严格规则主义”“法典万能论”“盲目的理性主义”“概念法学”等无法回避的问题⑪。于是，“各国法都出现了应对侵权法保护客体扩张要求的动向”⑫。这种“立法不完备论”也许忽视了法律在对待权利扩张的自由主义自生自发秩序时的控制能动性。一项利益能否得到法律救济，首先要对其背后的价值位阶进行考量⑬。权利与法益在大陆法系各国的分化史早已证明：所谓民法是促进人的自由获得发展的“权利法”的基本定性，绝不等同于对社会自由实现类型的自生自发与更新分化的被动摹写，而是从权利人与义务人的平等保护角度，令自由在权利人与义务人之间保持动态平衡。这主要通过两方面工作实现：

1.塑造权利模型：绝对权

权利是社会科学中最为多意与复杂的概念范畴之一。与在哲学和政治学中常作为价值宣誓与引导工具的权利不同，进入部门法的权利必须接受部门法的技术整饬而标准化，以消除价值思维争议，担当部门法适用的支点。拉德布鲁赫以“法力”对权利本质的利益与意思说进行综合：“人们习惯于既不把它作为法律赋予的意志力量又不（如耶林）将其作为法律上保护的利益去理解：两种描述都是正确的，前者是就权利的法律实质而言，后者则是就权利的前法律实质而言；前者是就法律后果，即立法者通过权利的赋予而产生的后果而言，后者则是法哲学动机，即在授予权利时指引给立法者的动机。”⑭法力说在大陆法系许多国家和我国台湾地区逐步成为通说，并成为建立权利与法益区分关系的技术基础。作为一般私法的民法，其民事权利的内涵与外延更需具备严格的指导司法裁判、公平高效解决纠纷的裁判规范特质。这要求法律技术对五花八门的利益主体与相对人之间的利益关系的生活表达进行标准化：通过塑造标准权利模型，作为下位法与特别法在创设与承认民事权利时的标准，以及裁判者在确定非权利性利益与权利的相似性及可保护程度时的标准。

在最早系统关注权利与法益（利益）区分的德国民法中，权利的模型是根据所有权的法效特征建立的。德国法官需要对诉讼所涉及所谓权利究竟是其第823条“生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利者”中的“其他权利”、适用一般过错责任，还是应归入其第826条的“利益”、须增加“违反保护性规定”“违反善良风俗”及“主观恶意”的侵权构成要件要求进行判断。那么被“其他权利”紧随的“所有权”自然成为“其他权利”的模拟对象与范型。拉伦茨与卡纳里斯等人均认为，所有权的两项功能“归属效能与排除效能是侵权保护的最佳基础”。归属效能所要证明的是，一项“主观权利”的客体必须在社会观念中边界清晰，并“毫不含糊”地归属于特定主体；在此基础上，排除效能要证明的是，除非加害人具有违法阻却性事由，否则对归属主体的利益的任何干涉均为非法，必须排除，且法官对此没有自由裁量权。对前述两项效能的综合升华形成第三项效能——社会典型公开性，即利益对于主体的归属与排他获得“社会与文化的共同认识”，摆脱个案的探求性，成为经习惯、经验与一般感官即可感知的“条件反射”，成为人所（应）共知的“类”与“显”权利现象。

根据所有权法力特征形成的权利模型即绝对权。这里的绝对权并非内部封闭、由一系列权利组成的“类型”集合，而是标识权利标准与变化趋势的“模型”：凯恩斯（Cairns）认为：“模型的本质是，不能给其中的变量函数填入真实的值……一个模型的目标是把半永恒的或相对不变的要素从波动着的暂时的东西中分离出来，以便得到一种对后者进行思考的逻辑途径和取得对时间序列的理解。”⑮绝对权模型对确立“权利—法益”谱系的价值是，基于考察利益对象的归属，排除与社会典型公开性效能及所有权的差异，可以将其在“权利”范围内、外进行大体安置。

例如，通过比较所有权与贞操权（或“性决定权”等）可发现，贞操权的客体存在明显的识别困难，它究竟是某种人身、还是精神范畴或者是二者的特定结合，在不同历史时期、不同地区、不同阶层中，社会公众的认识莫衷一是，远谈不上客体清晰、“毫不含糊”地归属权利人，更谈不上为排除干涉而对侵权人的一般化的警示功能，以及面向义务人利益边界的“文化与社会共识”，从而致使其远离绝对权模型的核心，无法纳入权利范围。这也为大量相关案件所证明：在一段时期内，“涉性权利”的诉讼要么被驳回诉讼请求，要么即便判决胜诉，也多采取象征性赔偿，而实质性精神损害赔偿的判例是少见的。

又如，通过比较所有权与债权可发现，债权客体及其归属状态清晰，但缺乏对不特定社会公众的排除效能，债权相对于债务人是权利，而对于债务人以外的第三人则并非权利，故称为相对权。在侵权法上，债权不是权利，而属于法益。这也引起了债权在民事权利体系中的身份疑难，乃至合同法在民法体系中的效力疑惑：作为民事权利顶层法律规定中的有名权利——债权，在次级法律部门——侵权法的分析框架下非权利化。对此，应当由上位于债法与侵权法的民法总则进行释疑。

基于类似的比较，我们大体可以建立起始于所有权、权利地位渐次淡化的“权利—法益”展开序列：所有权—其他财产性绝对权—人身性绝对权—财产性绝对利益（纯粹经济利益）—在个案中显示绝对性的人身性利益（一般人格权等）—在个案中显示绝对性的相对权（债权）……

2.对利益向权利自发转化进程的法律控制

权利模型的塑造仅完成了“权利—法益”分别保护任务的一部分：从历史经验角度证明，保护法律所规定的有名权利，而排斥其他未命名利益与自由类型同享此种待遇的正当性；它充其量有助于判断某项未依法命名的利益尚无法获得绝对权在侵权法上的保护力度，但它缺乏正面解释这项利益究竟在什么条件下才能获得保护，以及在什么程度上获得类似绝对权保护力度的、面向法官形成裁判规范的引导能力。为此须弥补其裁判规范方面的不足，为那些未命名利益确立获得“法益”的可保护地位的筛选标准与程序机制。在此，归属性、排他性与社会典型性判断标准被转化为具有裁判规范特色的，违反保护性规定、恶意违反公序良俗的判断标准。

在文明社会，不论是公法还是私法，其存在价值都是保护人的权益，为了避免过度加大法官对保护性规定的识别负担，对违反保护性规定侵害类型中“法律”的范围应作限缩，至于如何限缩，苏永钦教授认为应该通过以下三个阶段的检验：（1）该强制或禁止规定须以个人法益为主要保护标的或为其中之一，且须具有行为规范及“命令性格”；（2）被害人必须属于该法所要保护的“人”的范围；（3）被害法益应当属于该法所要保护的“物”的范围⑯。在司法实务中还会重点考量：所保护对象为特定的他人的私益，还是仅仅为一般公众的公共利益；该规定所保护的他人利益是何种形态，是否包括诉争所涉利益类型；利益主体诉称损害是不是由法律所预想的加害方式产生的等。若上述各方面均从有关规定中可具体解读出，则可推定加害人具有违反保护性规定的过错。关于保护性规定的可争议问题主要是：其一，宪法条文是否可以作为保护他人的规定。宪法一般被认为旨在保护人民一般基本权利，而非保护特殊个人，而保护性规定与那些规定权利的规定应处于同等的实施宪法基本权利的部门法地位上。其二，习惯是否可作为保护性规定。照理，在民法总则中如规定习惯为补充性法律渊源，那么习惯上权利本身就是法定权利之外利益寻求上升的通道。但是，习惯与习惯法之间差别巨大，习惯的地区性也与权利模型所要求的社会典型公开性形成矛盾。

在无法获得对诉争利益的保护性规定证明的情况下，“恶意违反公序良俗”将是利益上升为法益的最后证明手段。这一方法的正当性是基于民法总则中公序良俗原则的一般规定（如《民法通则》第七条），及侵权法部分对恶意背俗行为的制裁性规定（如《德国民法典》第826条），这是公序良俗原则的重要适用途径。但正如公序良俗原则本身遭遇的确定性质疑一样，“恶意违背公序良俗”也面临多重内部挑战：对最后法益的证明标准到底是基于国家政策还是风俗、经验与道德；认定行为背俗的主体到底是服从于自身独立法律价值判断的法官，还是法官需要听取的“民众意志”“公共舆论”等。这令对加害人实施背俗行为时的主观故意（恶意）程度的证明变得不可或缺：在所违反的秩序与习俗是否具有社会典型公开性存在证明疑问时，加害人的恶意相当于对这些秩序与习俗对他而言具有社会典型公开性的自认，从而解决了所有的裁判正当性问题。

法益之所以无法当然地成为权利，是因它没有充分经过历史上典型权利为获得制定法命名而经历的历史检验，原则上它们不受法律保护，而只有在严格条件下才可能就特定当事人例外地上升为权利。故法益不适合通约于统一的权利概念之下，虽然从用语简洁的角度，将法益说成是“等权利”“其他权利”，从而实现“权利以外无法益”也未尝不可。但是，这也就消灭了市民社会内部利益分化发育及类型化保护的多样性调整的法制观测点与抓手，阻塞了习惯、宪法等非典型法源参与权利塑造/控制进程的路径，难以对来自社会公众的权利单边扩张思维倾向形成立法与政策上的引导与限制。长此以往，难免淡化权利概念、消解权利边界，对权利单边扩张的法律控制机制乃至自觉性也会随之弱化。因此重要的不是阐释权利和在个案中被认定为法益的无名权利在个案保护机制、责任形式与救济效果上的相似性，而在于分析权利与法益在权能内容、侵权构成要件上的严格区别（哪怕是微小的区别）及其形成原因。更重要的是，分析民法体系是如何借助权利、法益的分离格局，通过法益这一缓冲带，将更多的连无名权利都算不上却永远面向有名权利做自发靠近努力的单纯利益，阻隔在民法保护范围以外的。这将使法学与社会演化发生连续的调整联系，防止法学沦为与社会演化无关的后现代旁观者。

二、权利与法益区分保护在我国立法、司法实践中的存在状况

（一）《侵权责任法》实施前

我国《民法通则》第一百零六条第二款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”该条并未以财产权与人身权、而是以“财产”“人身”为保护与救济对象，这为权利与法益区分保护格局提供了法律依据⑰。

在嗣后的2001年《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（以下简称《精神损害赔偿司法解释》）中，可分明见到对人格权与人格法益的区分保护格局：其第一条规定，自然人因生命权、健康权、身体权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、人格尊严权、人身自由权等“人格权利”遭受非法侵害，起诉请求赔偿精神损害的，法院应当受理。但对于“侵害他人隐私或者其他人格利益”的，还必须满足“违反社会公共利益、社会公德”的条件，法院才予以受理。通过司法解释在成文法外增设人格权利（人身自由权与人格尊严权）涉嫌司法权篡越立法权。司法解释还混淆了作为程序控制手段的“受理”与作为实体处理手段的“审理与裁判”之间的功能。但这些并不能掩盖司法解释对待权利与利益的保护条件与程度时的自觉区分态度：作为法益的隐私（当时尚未成为隐私权）与其他人格利益，必须在比人格权更为严格的条件下，才有获得保护的可能性。

在该司法解释第三条对所谓“死者人格利益”保护的有关规定中，可以见到比前述“生者人格利益”中还要具体与严格的保护条件：利益主体与诉权主体只能是死者近亲属；利益客体只能是死者的姓名、肖像、名誉、荣誉、隐私、遗体、遗骨；侵权行为方式为“以侮辱、诽谤、贬损、丑化或者违反社会公共利益、社会公德的其他方式”，或“非法披露、利用死者隐私，或者以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害死者隐私”，或“非法利用、损害遗体、遗骨，或者以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害遗体、遗骨”。该条规定对不同类型死者人格利益的背俗侵害行为方式分别进行了半开放描述，增加“非法”性要件，为引入“违反保护性规定”创造了条件。

在这样的法律（及司法解释）背景下，涌现了一大批“新利益”型纠纷案，初步形成了对中国民事利益与自由类型分化增长的司法调控方法与相关案例体系。其中，“重庆电缆案”与“齐玉苓受教育权侵害案”最具代表性。

在“重庆电缆案”中，施工方过失挖断电缆导致原告因停电而遭受营业损失，二审法院认为营业损失为“纯粹经济损失”而非权利，获得保护须有加害人的主观恶意，本案中恰恰无法证明被告存在主观恶意，故驳回原告的诉讼请求⑱。此判例的意义在于，在成文法与司法解释中均对“纯粹经济损失”规定阙如的情况下，参照我国台湾地区的相关判例，间接使用了《德国民法典》第826条中的法益识别方法，明确了财产性法益的识别标准。

“齐玉苓受教育权侵害案”在经历了早期“宪法司法化”的错误争议方向后，逐步将宪法上的受教育权与民法上的受教育利益脱钩。民法学界关于“齐玉苓案”侵害客体的讨论，主要的观点有“人生计划权说”⑲“一般人格利益说”⑳“一般人格权说”㉑等。不管是将其侵害客体视为权利或利益，以上学者都一致认为，侵权行为导致被害人失去了进一步健全并发展自己人格的机会，“被害人的人生计划被顿挫或取消，导致明显限制或滞迟主体的正常发展”㉒。在受教育利益的内涵、边界不具有社会典型公开性，难以证明宪法上公民受教育权规定系保护第三人之规定的情况下，相关宪法上受教育权可以转化为关于公民享有受教育机会利益的公共政策与秩序，转化为“教育改变命运”的公共性预期与善良风俗。由此，通过证明加害人恶意违反该关于公民受教育利益的公序良俗，造成受害人受教育机会丧失的巨大损害，同样可以证明受教育利益在民法上的可保护性。随着该判例据以做出的《最高人民法院关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》（法释〔2001〕25号）在2008年被废除，该案的建设性意义反倒被凸显：判决原告胜诉的关键理由并不是原批复所称的以侵害姓名权的手段侵害了公民的受教育权（宪法上的基本权利），从而通过追究被告民事责任直接救济宪法上的基本权利——这是宪法的功能错位㉓，而是宪法上的基本权利条款帮助证明了关于公民受教育利益（法益）的公序良俗的存在。批复的废止并不意味着受教育法益的民法保护途径的消灭。

（二）《侵权责任法》实施后

2009年颁布的《侵权责任法》在权益区分问题上存在法律条文与司法实践间的矛盾。该法第二条对侵权法保护客体的表述并非权利而是“权益”，使其可以被解释为“权利+法益”；该条第二款随之对“权益”进行了半开放式列举：“本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。”该条列举的权利囊括了立法与司法实践中几乎所有符合社会典型公开性要求的绝对权类型；将《民法通则》时代的法益——隐私——上升为隐私权，但同时拒绝不具有社会典型公开性的债权以及《精神损害赔偿司法解释》第一条中被称为权利的“人格尊严权”与“人身自由权”的入列；在所罗列权利类型之外，补充以“等人身、财产权益”。这些都在表明，《侵权责任法》不仅区分了典型权利与非典型法益，还存在动态控制法益上升为权利的筛选机制，并为在司法实践中发掘个案化的法益新类型留下了裁量权空间。

但是，随后的第六条规定“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”，对于权利、法益统一适用一般侵权构成要件，令被《精神损害赔偿司法解释》及有关判例初步确立的对法益侵害行为构成要件的额外要求（主观恶意、违反善良风俗等）无所归依，令权利与法益在关键辨别点即保护程度、保护要件上无法区分，也就丧失了对权利与法益进行区分调整的立法根据。究其根源，如全国人大法工委副主任王胜明所指出的：“我一直努力学习如何将权利和利益划分清楚，但我还没有看到一本教科书清楚划分什么是权利、什么是利益……我不敢大胆接受在侵权责任法中规定侵害的对象一类是权利，一类是利益……我采取了更多人能接受的办法，那就是写‘侵害民事权益’。”㉔可见权利、法益分别保护的合理性与必要性在立法机关是被感知的，但由于部分立法者自认为存在认识与理解能力的不足，而无法规定权利与法益（利益）的区分保护方法。这无疑是侵权法立法相对于同时期司法实践经验与学理发展水平的技术脱节。

相比立法机关的保守，司法机关与学术界却是思路清楚地延续了继往权利、法益区分保护体制的探索。最高人民法院曾有法官明确指出：《侵权责任法》保护的是绝对权，债权仅在被恶意侵害时才受侵权法保护；其他利益不应与绝对权采用相同的保护手段，应考虑该利益是否被特别保护性规定保护、侵权人主观状态以及双方关系紧密程度等，避免责任泛滥，过度限制行为自由。学术界更是倾向认为：权利、法益应当分离，可以参照《德国民法典》第823条、第826条的三个小概括条款，即“过错不法侵害权利”“违反保护他人的法律”与“恶意背俗”损害利益，建立权利与法益的区分标准㉕。在司法实务中，我国首例恶意侵害性决定权案与首例跨国隔代探望权案具有代表性。

在2013年由北京市朝阳区法院审理的我国第一起“性决定权”案中，一对在百合网上结识的男女，男方在恋爱中长期、恶意隐瞒已婚事实，诱使女方在相信其真实结婚意图的前提下与其同居，后女方怀孕并流产，男方被女方以侵害性权利为由告至法院。法院强调：男方行为明显违背社会公德与善良风俗，主观过错明显。女方系在男方恶意欺诈情况下处分了其人格权项下的性权利，故法院认定男方行为侵害了女方的性权利，判决男方赔偿女方精神损失15万元，并向女方赔礼道歉㉖。

我国首例跨国隔代探望权案的示范意义不仅在于法院重申了祖父母因对孙辈的艰辛抚养付出而享有的隔代探望权不因孙子女移居国境外而消灭，更重要的是：本案系在相关法院拒绝受理后，经检察机关抗诉由当地高级法院指定基层法院受理、审理——这表明司法系统对“以诉争权利于法无据”为由的不予受理的否定，及对通过民事诉讼开辟利益权利化路径的支持㉗。

《侵权责任法》实施以来的司法实践显示了对继往探索路径的延续。实行立案登记制以来，以所侵害利益于法无据为由不予受理的情形逐步减少。随着类似案由的利益诉争案件的不断积累，某些相对典型法益的具体保护要件也逐步为司法经验总结呈现。例如，自2009年以来，法院系统对性权利类受侵害案件已审理判决多起，裁判结果跨度颇大：从判决赔礼道歉及赔偿精神损失费15万元到3万—5万元，再到象征性地赔偿精神损失费2元、1元，到认定不构成侵权而驳回诉讼请求，乃至以诉争利益不属于民事案件受案范围为由驳回起诉㉘。乍一看，五花八门的裁判结果似乎颇合外界关于此类案件“同案不同判”的批判。但从专业的角度看，在排除明显错误的不予受理的案件情况下，此类案件正是在探索形成性权利类法益的筛选甄别标准、保护条件与方法方面的路径共识与经验累积。这些案件的审理无一遵守《侵权责任法》第六条对权利、法益统一保护的要求，而都在过错要件之外增加了对侵权主客观构成要件的要求。所增加的构成要件中突出了“恶意背俗”对法益及其非法侵害证成的关键作用。例如，隐瞒婚姻状态，骗取他人信任、与自己恋爱并发生同居关系，多被认为是典型的恶意背俗行为；反之，无婚姻前提的自由恋爱关系中的不忠、强制等行为则往往被认为恶意、背俗程度较低，利益可救济必要性较低。这些都符合拉伦茨等人对德国法上违背善良风俗的解释：“特殊的、尤其是有伤风化的行为方式，如欺骗、不忠实、以不当方式诱使。”㉙此类案件裁判结果的显著不同，恰恰突显了法益识别保护方法与权利救济的区别：只有典型的权利救济才存在类案类判（或称“同案同判”）的司法标准化问题，而对于缺乏历史洗练、权利的救济条件标准化水平较低的非典型法益而言，几乎没有“同案”高概率发生的可能——否则法益将有资格上升为权利了。类似的案由只能保障其同等地接受法益识别与保护方法的机会平等，至于实践中因案件本身恶意与背俗程度不同而作出的法益证成与否的区分裁判，则是符合权利与法益区分保护基本规律与裁判正义的㉚。

与性权利类法益的选择保护路径类似，其他人身性与财产性法益的识别与保护方法在这一时期也获得了有效的总结与发展。与此同时，我国权利与法益区分保护机制的缺陷也逐步凸显：法益识别方法集中在恶意背俗方面，对“过错违反保护性规定”探索匮乏；在“齐玉苓受教育权侵害案”终审判决所依据的法释〔2001〕25号批复在2008年被废止后，宪法规定进入民法参与法益的识别与保护的路径在基层法院看来已被阻塞，宪法规定对法益识别所可以依赖的“公共秩序”标准的解释能力由此被弃置㉛；习惯的法源地位仍旧不明，限制了遵循“习惯上的权利”论证的法源识别方法的使用与成熟；最关键的是，相对保守与含糊的《侵权责任法》相关条文（尤其是第六条），将成为司法实践中日益发展的权利与法益区分保护方法体系的立法掣肘。这些问题很难通过解释论圆满解决，而迫切需要通过正在进行的民法典编纂工作，具体说是总则与分则相关部分的衔接立法，而使其获得根本性解决。

三、权利与法益区分保护方法在民法总则中的体现

迄今为止，关于民事权利与法益区分方法的立法规定、司法判例与学术探讨，主要集中在侵权责任法场域中。这是因为无论是对权利模型中绝对权的特征凝练，还是五花八门的法益识别标准与保护方法的总结，都无法通过先验的学术建构来实现，而只能是受到来自生活实践的利益纠纷产生与解决机制及侵权行为的分类处理的经验积累反向推动的。因此权利与法益的区分保护也常被认为是一个侵权法上的问题。但这不应妨碍当前的民法总则立法活动为权利与法益区分保护提供顶层设计规定，为民法分则相关部分的后续完善创造条件与便利㉜。

（一）《民法总则（草案）》对权利、法益区分保护的态度

《民法总则（草案）》设专章（第五章）以多达13个条文详细规定了民法所保护的民事权利体系。民法总则对民事权利体系的全面规定令权利与法益的区分保护问题在民法总则规范设计中变得难以回避㉝。虽然《民法总则（草案）》“民事权利”一章中未使用权利与法益（或利益）的区分表述，也未使用“权益”概念，但权利与法益区分保护机制在草案中是存在的，理由如下：

第一，《民法总则（草案）》第一章“基本原则”第一条明确规定“为了保护自然人、法人和非法人组织的合法权益……制定本法”，第九条规定“民事主体合法的人身、财产权益受法律保护，任何组织或个人不得侵犯”，已明确民法保护对象不等于、不限于权利。

第二，《民法总则（草案）》第九十九条规定“自然人的人身自由、人格尊严受法律保护”，此处的保护对象显然不是“权利”。考虑此条前身——《民法通则》第一百零一条关于“公民的人格尊严受法律保护”的规定曾在司法判例中作为有关法益的请求权基础，草案第九十九条的保护对象只可能是法益。

第三，《民法总则（草案）》第一百零四条、第一百零八条所增设的“网络虚拟财产”权（物权）与“数据信息”权（知识产权），在以前充其量只是法益，这说明总则对选取成熟法益升格为权利是自觉的。

第四，《民法总则（草案）》第一百条由《侵权责任法》第二条改造而成：增加身体权（由法益升格而来），将监护权移入第一百零一条“自然人因婚姻、家庭关系产生的人身权利受法律保护”，将财产权类型纳入专条，将原“等人身财产权益”改为“等权利”，故草案第一百条囊括了《侵权责任法》第二条所罗列的全部具体人格权（增加了身体权）。在民法总则采用了民法分则与特别法中常见的半穷尽式权利列举方式后，很难想象未来民法分则（侵权责任法部分）会再重复此类权利罗列方式，这意味着那新的“等权利”在分则中很可能是“等不来”的，在总则所列举权利与授权将来列举其他权利的权利类型续造意义上，“等权利”的规定是没有实际意义的。但是，在总则列举的权利与无法列举的法益的比较层面上，“等权利”却因指向“法益”的区分保护标准与方法而变得有意义：“等权利”就是无名权利，实为法益。故《民法总则（草案）》第一百条中的“等权利”，可大体等同于《侵权责任法》第二条中的“等权益”。

第五，《民法总则（草案）》第一百零二条规定的“收入、储蓄、房屋、生活用品、生产工具、投资及其他财产权利”多可归入物权、债权、知识产权及股权等有名财产权利类型，而不可归入有名财产权利类型的“其他财产权利”则无法避免以大量无法具名、非典型法益的形式出现。

第六，《民法总则（草案）》第八章“民事责任”第一百六十四条“见义勇为所有损失的赔偿与补偿”条款中提到“为保护他人民事权益而使自己受到损害的”，若更为前置的“民事权利”一章不承认法益的存在，那么又何来此处的“民事权益”可侵呢？

在司法实践与学理上对权利与法益（或利益）区分保护形成了充分经验总结的前提下，若说民法总则立法可以无视法益的存在将是不现实的。

但是，正如《侵权责任法》的立法者明知权利与法益区分的现实性与必要性，却仍以其第六条阻塞了其第二条开创的法益特殊识别与保护方法的产生路径，民法总则极有可能延续这一矛盾态度。虽然权利之典型保护方法不能无差别地适用于所有法无禁止的自由几乎已属常识，并获得了《民法总则（草案）》第一章“基本原则”的承认，但此次民法典编纂背负了太多超出裁判规范功能承载的公共价值，如民族复兴、人权保障、宪法实施等。纲领性文件中“关于实现公民权利保障法制化的要求，加强民事权利的保护保障”的价值追求，极易被立法过程简单转述为尽量扩张立法上权利之规定。法益即使作为认识工具被承认，也不过是即将被权利吞并与替代的暂时与过渡范畴，就如同身体权、网络虚拟财产权与数字信息权的“权利化”中所见到的那样。随着法益逐渐被权利化为总则中的有名权利，或者变为将来立法中的“等权利”，法益的制度价值亦用尽而空洞化，届时可能出现一切可救济的利益均为民事权利的权利一元局面。《民法总则（草案）》第九条“民事主体合法的人身、财产权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯”很可能倒向类似《侵权责任法》第六条中对权利、法益区分极为不利的趋同化解释论：权利与法益皆应在同等意义上合法（存在设权性规定），对于权利与法益，义务人均在同等主客观要件意义上负有不得侵犯的法定义务，从而令第一章关于权益的原则性规定的效力，被本应处于其指导之下的第六章“民事权利”的专门规定反噬与消解。

虽然如同《侵权责任法》第六条未能阻止司法实践探索权利与法益区分保护方法一样，民法总则最终也不能阻止这一司法过程，但《民法总则（草案）》中民事权利专章回避使用“权益”“利益”概念的指示性，一旦形成立法，其位于民法总则部分而具有的全局性指导效力，仍将令其较《侵权责任法》对权利与法益区分保护方法形成方面的阻滞作用更为长远与深刻。由此将会形成一种对法益特殊识别与保护不利的解释论思维引导：发现、筛选法益的永恒司法过程可以被毕其功于一役的立法上的权利列举替代。这将把司法实践引向彼此矛盾的两个极端：只有法律规定的权利才是权利，“等权利”只有等到法律规定之后才能成为权利，这将阻断无名权利（法益）的可保护路径，从而损害了法益主体的合理自由；或者倒向另一个极端，凡权利与无名权利（法益）适用相同的效力要求与侵权构成要件，从而过度降低法益的准入标准，损害了相对义务人的自由。至于到底引发哪种极端，只能基于法官对权利、法益关系的个人阅历与理解偶然决定，立法丧失了对二者分别保护司法自由裁量权的控制。本该节制与改变《侵权责任法》立法缺陷的民法总则，反在同样的模糊与保守的道路上走得更远，对此实在不得不防。

（二）民法总则中权利、法益区分的功能取向与制度设计

《民法总则（草案）》对民事权利体系的周详与半开放列举方法，存在总则越位分则功能之嫌㉞。笔者认为解决问题的首选方案是：整体取消第五章“民事权利”的权利列举模式，将权利体系正向建构及法益的特殊识别与保护任务交还给各民法分则，如侵权责任法及其他单行法；仅保留第一条、第九条关于权益保护的原则性规定。将有关权利与对应法益边界控制的任务交由各分则及单行法，最终由《侵权责任法》总体负责权利与法益区分保护方法的技术形成。如此一来，草案第五章对权益保护原则性规定的效力反噬将不复存在，并可面向指引权益区分保护形成解释论。但是，在民法总则中对民事权利全面规定被当前立法机关作为“实现公民权利保障法制化的要求”的基本任务已不可避免的前提下，变通的问题解决方案便是：令未来民法分则中“民事权利”专门规定可与民法总则中权益保护的原则性规定协调，共同面向司法实践经验与未来民事立法、司法全局，形成关于权利与法益区分保护方法的顶层设计。民法总则中的权益保护制度设计应面向以下三个方面功能展开：

1.为基本权利全面并区分性转化为民事权利、法益创造条件

民法是最重要的担负实施宪法、落实基本权利任务的法律部门。对宪法上基本权利的落实，或曰权利的民法形成，首先是通过民事立法将宪法上的基本权利转化为同名或近名的民事权利来实现的。但宪法与民法功能定位的各异，令宪法上大量列举的基本权利尚无对应同名或近名的民事权利，如人身自由、人格尊严、受教育的权利等。宪法解释论中“未列举的基本权利”也面临民法上权利形成的问题，如生命权、隐私权、知情权、健康权、环境权、迁徙自由、国家物质帮助等㉟。近年，根据有关基本权利在平等民事关系中的重要性以及受第三人侵害的概率与严重性，民事立法与司法实践已经区分性地赋予了大量的列举或非列举宪法基本权利在民法上的权利或法益地位，对此民法总则应及时总结呈现，继往开来。对此在《民法总则（草案）》第五章中应明确区分使用“权利”与“法益”（或利益）概念及相关范畴，明确承认权利、法益分别保护格局：鉴于受教育、获得工作岗位等个人发展机会对完善人格的极端重要性，以及相关民事侵权案件的日益增加，应修改草案第九十九条，增加自然人“人格发展”与“追求幸福的自由”法益类型。修改第一百条第一款，在“等权利”后增加规定“以及保护性规定和善良风俗允许的其他有关法益（或利益）”，对法人与非法人组织，因一般认为其缺乏成为基本权利主体的正当性，故不增加此规定。修改第一百零一条，在“自然人因婚姻、家庭关系产生的人身权利受法律保护”之后增加“保护性规定和善良风俗允许的其他相关法益保护准用此规定”。删除第一百零二条，因该条中所罗列的权利类型可全部归入其他条款。修改第一百零三条第二款，在物权的一般效力规定之后增加“占有依法准用物权的有关规定”。修改第一百一十条为“民事主体依法享有股权、合伙企业成员权、集体组织成员权等合法组织财产性成员权”。最后，修改第九条为“民事主体合法的人身、财产权利，任何组织或者个人不得侵犯。民事主体所享有的其他为保护性规定和善良风俗所允许的法益，任何组织或者个人不得恶意侵犯”。

保护性规定是否应包括宪法规范本身，还需借助宪法上基本权利“第三人效力”理论与实践的成熟，及其在我国民法适用中作为转介方法的常态化而推动。随着日积月累的对宪法条文引致或转介的判例经过社会政策与民众观念的洗练，个别化的法益识别方法被总结为普遍性经验，宪法规范方可能成为个案的保护性规定。民法总则须为这种缓慢的关于法益发现的个案化标准提炼过程——判例的累积过程——开辟道路。民法总则应对接自2010年以来逐步推行的指导性案例制度，令法益筛选的专门法律路径——判例——在民法法源体系中获得承认。为此应当修改《民法总则（草案）》第十条为：“民事，应当依照法律规定；法律没有规定的，可以根据不违反善良风俗的习惯，以及合法发布的法院判例和仲裁裁决先例。”要特别指出的是，民法的调整对象范围——“民事”——包括设立、变更与终止民事法律关系之过程全部，显然大于“解决民事纠纷”环节，故草案规定民法渊源仅针对“处理民事纠纷”是不妥的。

2.为习惯上的权利获得法益地位提供条件

既然《民法总则（草案）》第十条已经承认不违反善良风俗的习惯属于我国民法渊源的类型之一，那么就给习惯上的权利借助善良风俗检验入列法益提供了合法性根据。习惯上的权利具有不同层次的普遍性，有些是人类共有的，而有些仅是部分人拥有的，但社会中的任何“部分人”都可能享有其特定、独有的习惯性权利，故习惯上的权利具有“族群——地方性的普遍性”，具有“人权的一般属性”㊱。从法律效果上看，习惯上的权利往往是指那些因不符合同时期基本社会经济制度（公共秩序）的要求或倡导，无法被宪法规定或宪法解释纳入基本权利范畴，但又未被正式取缔的，具有一定普遍性及社会认同度的民间事实性利益状态。习惯上的权利，既可能是因社会经济变迁令旧有权利模式普遍退出历史舞台，缺乏现代成文法支持的前代权利的“遗孤”（如“典权”），也可能是在合法权利边界外逐步衍生并为当地执法系统暂时放任的利益攫取事实，如许多城市的私搭乱建及一些地方的私自采矿挖沙等。而最为稳固的习惯上的权利应属附着于不动产权利而由民间自行开发的“物权”创设与转让行为，如在中国民间广泛流行的小产权房开发与交易等。

习惯上的权利不是权利，例如小产权房上无物权，不存在针对小产权房的买卖合同，但是否可以转化为法益（占有）及法益转让合同加以保护，首先应审视此利益的产生与运行是否符合善良风俗。以小产权房为例，应广泛审查城乡统筹房地产市场的历史渊源、我国改革开放以来城市商品房开发商与恶意炒房者联手抬高房价对普通居民居住利益（基本公共利益）的损害、中低收入阶层者为改善居住利益迂回房屋购买限制的合理性，以及农村集体成员分享土地商品化社会发展利益的现实需要等，得出综合性答案。

3.为人格法益在民法总则中获得特别保护提供条件

与财产性权利在历史上经过充分的市场交易而在权能构造、侵权行为构成要件方面的充分总结提炼，从而形成绝对权模型相比，人身权利因显然缺乏市场化洗练，从而在权利典型性及类型化发育方面存在先天不足㊲。因此人身性权益的保护只能采取总则与分则的分工模式：对于典型化、类型化相对充分，经过一定的市场化洗练，对其权能内涵、侵权构成要件均有细致的分类性探索的人格与身份权类型，可以通过专门的人格权（或人身权）编调整；对于远离市场与标准化权利模型，又确实可能遭受侵害的人格与身份要素，应在民法总则中作为自然人主体地位保护的衍生而确立其“法益”地位。这里的人身法益与权利相比没有任何的等级差距，而仅因权利典型化不足而来。依前述，在《民法总则（草案）》第九十九条中增加自然人“人格发展”与“追求幸福的自由”，作为“受教育权”“迁徙权”“居住权”“祭奠权”等人格发展保障与民生条件维持性法益的解释根据。同时，允许权利人比照第一百条列举的人格权发展出衍生性人格法益，如从健康权衍生出“性纯洁权”、从肖像权衍生出声音权等。

4.定位绝对权与相对权的总体关系

随着绝对权作为权利模型的塑造，相对权因位于绝对权的对立面，而使其权利地位也受到质疑。为此，相对权所在的法律体系——债法——在民法中与绝对权法体系的关系更需要民法总则予以界定，以防止侵权法对债法的整体反噬。应明确相对权的本体效力与其作为法益时的条件与效力的区别。可修改《民法总则（草案）》第一百零五条第二款为：“债权是因合同、单方允诺、侵权行为、无因管理、不当得利以及法律的其他规定，权利人请求义务人为一定行为的权利；特定义务人以外的其他民事主体在其知道或应当知道债权内容的范围内，也不得妨碍或侵害债权的实现。”

要特别指出的是，违约侵害的是内容意定的权利，侵权行为侵害的是内涵与外延均具有法定性的绝对权。不仅债权在归属效能、排除效能与社会典型公开性等方面与绝对权相去甚远，合同所生债权及违约所次生债权与侵害绝对权所次生债权相比，同样更具有相对性。合同上之债权的正当性与可保护性均应采取不同于侵害绝对权所生债权保护方法的识别策略：此类债权无法也无须通过关于权利典型化与类型化的历史洗练，无法也无须成为国家法律上的权利，而只需成为债之当事人之间协议所设定的权利。债权的内容与效力，只能是在由国家法提供最广泛程序性边界的基础上，由当事人的意思、相关习惯与善良风俗来补充与细化。法益的识别标准，对于债权在债法中本身效力的明了，也具有重要的参照意义。

结语

在文明社会,权利与义务均是对自由的衡量与分配工具。在一定历史时期，在社会可保障的自由总量相对恒定的条件下，自由的普遍发展就不能被简单等同于权利的单边扩张。在所谓“权利爆炸”的时代，基于行为主体利己本能而自创制各种边缘性、新型权利类型的自生自发秩序是推动权利内涵与外延发展的原动力，但同时不能兼任这些新权利正当性的根据，其本身正是社会政策与法律评价与调控的对象。在此，需要平衡权利人与义务人的自由，明确权利的典型内涵与认定标准，限制制定法以外对权利的任意扩张，从而不当限制义务人自由的情况。权利与法益（利益）的区分不仅具有象征意义，也是对自由保护的权利人视角与义务人视角的法政策区别的实质标志。在侵权法对此问题已进行实践性回应的基础上，此次民法总则立法将有机会及时总结过往经验教训，在民法的“权利本位”的实质内涵澄清、“权利义务对等”的实践意义彰显、宪法基本权利的部门法实现路径以及习惯中的权利上升路径疏浚等几个事关民法全局性与根本性的问题方面，加以正面回应并进行科学的顶层设计。最终，这将成为民法典内外体系自恰、保持开放性及自我修复与发展能力的重要保障机制。

注释：

①《关于〈中华人民共和国民法总则（草案）〉的说明》，中国人大网2016年7月5日发布。

②《北京首起性权利赔偿案：已婚男上网征婚被判15万》，搜狐新闻网，http://news.sohu.com/2013-0122/n364225561.shtml，2016年8月29日最后访问；“江鹏诉彭伟人格权纠纷案”，详见江鹏诉彭伟人格权纠纷一案二审民事判决书［（2014）沪一中民一（民）终字第2315号］。

③“刘军诉朔州市朔城区农村信用合作联社一般人格权纠纷案”，详见朔州市朔城区农村信用合作联社与刘军一般人格权纠纷一案二审民事判决书［（2015）朔中民终字第642号］。

④详见“齐玉苓诉陈晓琪等以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利纠纷案”，最高人民法院以批复（法释〔2001〕25号司法解释）的形式肯定了被告对齐玉苓受教育权的侵犯。

⑤“张礼贵、张礼英诉王凤兰祭奠权纠纷案”，详见张礼贵、张礼英与王凤兰祭奠权纠纷一案二审民事判决书［（2015）新中民四终字第295号］。

⑥“王金鸿诉天津住宅建设发展集团有限公司相邻关系纠纷案”，详见王金鸿与天津住宅建设发展集团有限公司相邻关系纠纷一案二审民事判决书［（2015）一中民四终字第0183号］。

⑦“胡某某与被告王某某探望权纠纷一案”，详见胡某某与王某某探望权纠纷一案一审民事判决书［（2015）克民初字第5135号］。

⑧《德国民法典》第823条“损害赔偿义务”第1款规定：“因故意或过失不法侵害他人的生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利者，对被害人负赔偿损害的义务。”第2款规定：“1.违反以保护他人为目的的法律者，负相同的义务。2.如依法律的内容，虽无过失亦可能违反此种法律者，仅在有过失时，始负赔偿损害的义务。”第826条“违反善良风俗的故意损害”规定：“以违反善良风俗的方法对他人故意施加损害的人，对受害人负有赔偿损害的义务。”

⑨于飞：《权利与利益区分保护的侵权法体系之研究》，法律出版社2012年版，绪论第8页。

⑩于飞：《权利与利益区分保护的侵权法体系之研究》，法律出版社2012年版，第123页。

⑪徐国栋：《民法基本原则解释》，中国政法大学出版社2004年版，第180—186页。

⑫⑰曹险峰：《在权利与法益之间——对侵权行为客体的解读》，《当代法学》2005年第5期，第85—90页。

⑬王利明：《民法上的利益位阶及其考量》，《法学家》2014年第1期，第79—90页。

⑭[德]拉德布鲁赫：《法学导论》，米健、朱林译，中国大百科全书出版社1997年版，第61—62页。

⑮转引自胡玉鸿：《“人的模式”构造与法理学研究》，《中外法学》2000年第5期，第554—583页。

⑯苏永钦：《走进新世纪的私法自治》，中国政法大学出版社2002年版，第74—117页。

⑱参见重庆市(2006)渝四中法民一终字第9号民事判决书，载重庆市高级人民法院：《重庆审判案例精选》(第2辑)，法律出版社2007年版，第191—196页。

⑲徐国栋：《绿色民法典草案》，社会科学文献出版社2004年版，第86页。

⑳王康：《从生活事实到一般人格利益的法解释学基础——以“冒名上学”案中侵害客体的界定为分析对象》，《北方法学》2011年第4期，第11—17页。

㉑张红：《论一般人格权作为基本权利之保护手段——以对“齐玉苓案”的再检讨为中心》，《法商研究》2009年第4期，第48—56页。

㉒徐国栋：《〈绿色民法典草案〉人身法二题》，载《福建师范大学学报（哲学社会科学版）》2005年第1期，第1—7页。

㉓该司法解释认定：“陈晓琪等以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利，应承担相应的民事责任。”此后，山东省高院直接援引宪法第四十六条、最高院上述司法解释以及《民事诉讼法》有关规定，判决齐玉苓胜诉。

㉔王胜明：《侵权责任法的立法思考（一）》，载中国民商法律网，http://old.civillaw.com.cn/article/default. asp?id=47193，2016年7月8日最后访问。

㉕于飞：《权利与利益区分保护的侵权法体系之研究》，法律出版社2012年版，第12页。

㉖《北京首起性权利赔偿案：已婚男上网征婚被判15万》，搜狐新闻网，http://news.sohu.com/2013-0122/n364225561.shtml，2016年8月29日最后访问。

㉗《全国首例跨国隔代探望权案改判：爷爷奶奶可探望在德国的孙子》，澎湃新闻网，http://money.163. com/16/0823/11/BV5A989A002580S6.html，2016年8月28日最后访问。

㉘参见“江鹏诉彭伟人格权纠纷案”，江鹏诉彭伟人格权纠纷一案二审民事判决书［（2014）沪一中民一（民）终字第2315号］；“韩×诉德×生命权、健康权、身体权纠纷案”，韩×与德×生命权、健康权、身体权纠纷二审民事判决书［（2014）京三中民终字第04847号］等。

㉙于飞：《权利与利益区分保护的侵权法体系之研究》，法律出版社2012年版，第67页。

㉚如恶意不够“深刻”，也不显著违反风俗，虽然可能也有一些主观过错、道德瑕疵等，对此，法律往往不加以干涉，而由道德调整。例如在隐瞒婚姻事实、骗取同居的性决定权侵权案件中，如将本案案情修改为：男方离婚不假，但虚构自己是某公司老板，拥有多套房产，从而骗取女方信任、与其同居并怀孕，后来经证实男方只是一个小公司老板，仅有房产一套，女方自认为上当受骗，虽其中确实有男方不道德、不诚信之举，但比之前案件，在恶意程度、违反风俗程度及对女方造成损害程度方面，均有很大差距，因此就不宜由法律介入进行法律保护，而应将当事人的自由状态由道德保护。这其实就是增加了自由受法律保护的条件，从而限制了自由受保护的内涵与外延，进而对自由（权利）在法律上的发育进行限制与干预。

㉛此后涉教育利益侵害纠纷再无类似齐玉苓案的判决说理与结果。诸如以“篡改他人高考志愿”方式损害他人受教育机会的案件，法院最终都以《刑法》中“破坏计算机信息系统罪”对篡改他人志愿者处以刑罚，不能不说当年相关司法解释的废除对司法界的影响存在扩大化的趋势。经北大法宝搜索已经判决的有“秦某破坏计算机信息系统案”，案情详见四川省眉山市东坡区人民法院刑事判决书[（2012）眉东刑初字第303号]；“张某破坏计算机信息系统案”，案情详见沂水县人民法院刑事判决书[（2015）沂刑一初字第124号]；“闫某破坏计算机信息系统案”，案情详见石家庄市桥西区人民法院刑事判决书[（2015）西刑初字第00121号]。在该类案件中，被告人通过篡改考生志愿，为个别高校增加生源，并以此获取相当报酬。

㉜创设民事权利的不是侵权法，而是民法的各权利法部分。然由于法益本身的无名性，无法可依，故民法分则各部无法正面描述，而只能形成空白授权，留待日后在个案中发掘。而这一发掘之个案在相当程度上确实是在侵权法上，故侵权法上形成法益的裁判规范也顺理成章。但侵权法在此其实扮演了民法典体系之权利体系发展的重要指导功能，故这一条文其实是托管在侵权法中的民法总则的一般条款。在实验已经成熟，正式的民法典总则即将问世的情况下，这一条文回归其本位，也算实至名归。

㉝否则，民法总则即可能构成对民法所保护全部客体的选择性偏废，弱化自身的“总则”属性。

㉞这一问题其实是传承自《民法通则》时代，如其第五章“民事权利”。但考虑到《民法通则》并非民法典，不具有民法典总分则分离格局，本身就具有民法总则与分则的融合性。即总则性规定也可能更多担当具体民事纠纷处理中的裁判性规范的角色。对此，经过充分准备的民法典编纂应引以为戒，有意识地区分总则与分则的功能所向。

㉟张卓明：《中国未列举的基本权利》，《法学研究》2014年第1期，第17—21页。

㊱谢晖：《论作为人权的习惯权利》，《法学评论》2016年第4期，第10—25页。

㊲这也正是有学者认为“人格权”不是权利，不能独立成编的基本原因。参见梁慧星：《反对中国民法典设立人格权编》，《中国经济报告》2016年第8期，第23—24页。

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1007-905X（2016）11-0001-19

2016-08-30

重庆市教委软科学研究计划项目“重庆市数字文献建设与利用中的版权管理策略”（KJ080106）；西南政法大学青年学术创新团队项目“大陆法系主要国家民法典完善跟踪研究”成果

张力，男，重庆人，西南政法大学民商法学院教授，博士生导师，法学博士，比较私法研究中心主任，主要从事民法学研究。