论有组织犯罪的信息化和网络犯罪的有组织化

栗向霞

（首都医科大学，北京100069）

论有组织犯罪的信息化和网络犯罪的有组织化

栗向霞

（首都医科大学，北京100069）

信息化时代背景下，网络信息技术的发展和有组织犯罪的深入融合，出现了两种犯罪趋势，即传统的有组织犯罪的信息化和网络犯罪的有组织化。两种犯罪趋势相辅相成、并行发展催生了网络有组织犯罪甚至跨国网络有组织犯罪。这两种犯罪趋势表现出来的新特征意味着我国要有效遏制跨国网络有组织犯罪，就必须从刑事理论、刑事立法和国际合作三个层面着手打击跨国网络有组织犯罪。

有组织犯罪；网络有组织犯罪；信息化；网络犯罪

一、引言

信息化背景下的有组织犯罪和网络犯罪正在经历两大发展趋势，其中之一是有组织犯罪的信息化，另一个则是网络犯罪的有组织化。正如国际刑警组织在其官方网站上对网络犯罪的界定所言，信息化时代之前，有组织犯罪作为一种破坏力巨大的犯罪活动，由于时空的限制，它的破坏力还能被局限在某一个或某几个国家，然而，借助于网络的瞬时性和无限性，有组织犯罪破坏力的广度和深度都呈现出了一种爆发式的增长①。相较于有组织犯罪，在信息化时代到来之前，网络犯罪一般都是由单个人或者很小的团体实施的，但是到了当下的信息化时代，职业化的网络犯罪人开始和有组织犯罪集团相互勾结，网络犯罪和有组织犯罪相互融合、互相支持，以使各自的犯罪利益最大化。由此可见，有组织犯罪和网络犯罪的性质都在朝着不同于信息化时代之前的方向发展，这两种犯罪性质的转变所导致的犯罪趋势使得信息化时代下的有组织犯罪和网络犯罪更加复杂和难以治理。笔者把有组织犯罪和网络犯罪的新发展趋势称为有组织犯罪的信息化和网络犯罪的有组织化。换个角度理解，也就是信息化时代下，有组织犯罪和网络犯罪正在逐步融合，有组织犯罪的信息化和网络犯罪的有组织化进一步催生了网络有组织犯罪。

为了说明有组织犯罪网络化和网络犯罪的有组织化发展趋势如何催生网络有组织犯罪，笔者从中国、美国、加拿大、英国、澳大利亚、国际刑警组织等相关国家的权威机构和国际组织的官方网站上随机收集了2003年5月份至2013年7月份之间的有组织犯罪和网络犯罪的250个典型案例来分析有组织犯罪和网络犯罪在信息化背景下的发展趋势。250个案例全部属于网络有组织犯罪的范畴。从案例的来源来说，本文75%的案例来自中国，对中国的有关网络有组织犯罪的司法实践具有指导和借鉴意义。

二、有组织犯罪的信息化

有组织犯罪的信息化是有组织犯罪跟进时代，充分利用网络信息技术的显著表现。在当下的信息化时代背景下，笔者认为，我们对有组织犯罪的概念和范畴在坚持某些核心要素的基础上，应该持一个开放性的态度，也就是说有组织犯罪的犯罪目的不应该局限于追求物质利益，也可以是追求非物质利益，如意识形态的利益等。其犯罪类型也不应局限于传统的绑架、盗窃、走私、贩毒、贩卖人口等犯罪类型，而是在不违背罪刑法定原则的明确性原则下的任何一种能够由有组织犯罪团伙或集团实施的犯罪类型。

（一）与网络相关的传统有组织犯罪之范畴

与网络相关的传统有组织犯罪指的是在当下的网络信息时代，在此时代到来之前由有组织犯罪集团实施的如盗窃、绑架、杀人、贩毒、贩卖人口、赌博和从事色情行业等非法犯罪行为，现在借助于网络信息技术，借助于“线下”和“线上”、网络空间和现实世界的双向互助和联动来实施和完成此类传统类型的有组织犯罪行为。本文并未全部列举所有的传统有组织犯罪类型，一方面是因为现实可能性，传统有组织犯罪的类型并非一个完全封闭的范畴；另一方面是基于本文所收集的案件所触及的犯罪类型②。本文所收集的与网络相关的传统有组织犯罪的类型涉及网络毒品犯罪、网络色情、网络侵犯知识产权、网络贩卖假药、网络贩卖武器、网络恐怖主义、网络生产和贩卖假币、网络洗钱、网络处理偷盗物品和网络贩卖假发票。

（二）与网络相关的传统有组织犯罪之总趋势

在本文所收集的250个网络有组织犯罪案件中，共有51个案件属于与网络相关的传统有组织犯罪案件。在2003年5月至2013年7月间，每年的案件数量依次为1、2、1、2、7、3、9、8、5、6、7。在此期间，与网络相关的传统有组织犯罪案件数量呈现出逐年上升的发展趋势，此趋势也反映传统有组织犯罪和网络信息技术的结合程度正在逐渐密切，越来越多的传统有组织犯罪集团正在利用或正在谋求利用先进的网络信息技术来装备自己，推动犯罪活动更加便利的完成，进而实现犯罪利益的最大化。可以说，当下的网络信息技术也推动了有组织犯罪集团实现升级换代，有组织犯罪的信息化已经呈现在我们面前。

（三）和网络相关的传统有组织犯罪类型比重

本文收集的与网络相关的传统有组织犯罪的类型包括网络贩卖毒品、网络色情、网络侵犯知识产权、网络贩卖假药、网络贩卖武器、网络恐怖主义、网络生产和贩卖假币、网络洗钱、网络处理偷盗物品和网络贩卖假发票。鉴于其他种类的和网络相关的传统有组织犯罪类型数量较少，笔者在这里只着重对网络色情和网络毒品犯罪进行分析，来论证有组织犯罪的信息化发展趋势。

色情行业和毒品犯罪是有组织犯罪、跨国有组织犯罪的常见犯罪活动。在信息化时代到来之前，由于时间和空间的局限性，色情行业和毒品犯罪的危害性还能被局限于较小的时空范围内。但是网络信息技术所带来的革命性的变革，使得色情行业和毒品犯罪活动也开始借着信息化而迅猛发展，其危害性因为网络的瞬时性在很短的时间内被无限放大和传播。以色情行业中的儿童色情为例，通过分析儿童色情犯罪的信息化过程，也就是网络儿童色情，从宏观的角度便可窥见整个有组织犯罪的信息化过程。网络儿童色情从其诞生之初就一直处于动态发展变化之中，其发展形成伴生于技术的发展、网络的地域覆盖和带宽的发展程度以及移动网络的扩张③。从目前来看，儿童色情行业和网络信息技术的结合主要体现在以下几个方面：P2P（点对点的对等联网）环境和黑暗网络里的儿童色情犯罪活动，对儿童性侵犯、性敲诈的网络视频直播以及对儿童性侵犯资料数据的商业化传播的不断发展。在此基础上，网络儿童色情犯罪的核心是犯罪人的网络信息技术能力的不断加强、对加密和匿名技术的应用以及利用主服务器对儿童色情数据资料的散播④。纵观网络儿童色情犯罪的特点，如果说信息化时代之前的儿童色情犯罪之危害性因为时空的限制还能被局限在特定空间里的话，那么网络儿童色情犯罪借助于网络信息技术的特性，则可以在瞬时危害到世界上任何一个可以接入互联网的角落，而且很难侦查取证。

毒品犯罪作为传统有组织犯罪类型之一，在世界范围内也是最难以打击和治理的犯罪类型之一。信息化时代到来之前，传统毒品（如大麻、海洛因等）主要来源于缅甸、泰国、老挝和印度交界的“金三角”，阿富汗、巴基斯坦、伊朗等国交会处的“金新月”，以哥伦比亚、厄瓜多尔、玻利维亚和秘鲁为中心的拉丁美洲地区以及黎巴嫩的“第四产地”⑤。然而，随着网络信息技术的发展和一些新型毒品的出现，新型毒品的人工化学合成性质使得毒品的生产不再依赖种植地，毒品的来源地在全球范围内出现了分散化的趋势。为了追求犯罪利益的最大化，有组织毒品犯罪集团借助先进的网络信息技术，也在更新换代自己的各种犯罪“装备”，犯罪手段和工具也实现了信息化。比如新近的一些网络毒品犯罪就形成了相互交错的网状形有组织犯罪集团结构。通过对网络毒品犯罪的分析，我们可以发现毒品犯罪在网络上更加容易实施而且更加隐蔽，比如毒品有组织犯罪集团利用所掌握的吸毒人员名单，在网络上贩卖毒品，使得毒品的售出和买进更加便利。

通过分析和网络相关的传统有组织犯罪类型的信息化过程和特征，借助于网络信息技术，传统的有组织犯罪正在经历一个现代化的过程，表现出有组织犯罪信息化的发展趋势。这个趋势应该成为我们研究有组织犯罪重点把握的方向之一。

三、网络犯罪的有组织化

网络犯罪的有组织化是网络犯罪的另一个发展趋势。该趋势使得网络犯罪更加错综复杂，也是网络犯罪朝高级阶段进化的表现形式之一。本文借助于对纯粹的网络有组织犯罪的分析来说明网络犯罪的有组织化。具体来说也就是借助分析网络黑客、网络赌博、网络盗窃个人身份信息和诈骗这三种网络犯罪类型来说明网络犯罪的有组织化。在这三种犯罪里面，如果说黑客犯罪天生是网络犯罪，即典型的由计算机犯罪发展而来的网络犯罪的话，赌博、盗窃个人身份信息和诈骗在未被网络化之前则并非网络犯罪的天然衍生犯罪类型，网络赌博、网络盗窃个人身份信息和诈骗是借助于网络信息技术，如各类赌博软件的开发和应用、盗窃个人信息的各种黑客技术来完成的一类网络犯罪。

（一）纯粹的网络有组织犯罪之概念界定

为了界定本文所指的纯粹的网络有组织犯罪的概念，我们首先要了解纯粹的网络犯罪的概念，所谓网络犯罪，是指行为人运用计算机技术，借助于网络对其系统或信息进行攻击，破坏或利用网络进行其他犯罪的总称⑥。这个概念的合理之处在于通过一种杂项性的兜底说明方式指出了犯罪人可以借助于网络犯罪实施任何一种可能的犯罪。但是，我们还要明晰的一点就是网络犯罪来源于计算机犯罪，但是高于且包含计算机犯罪，是计算机犯罪的高级阶段。本文之所以把网络黑客、网络赌博、网络盗窃个人身份信息和诈骗界定为纯粹的网络犯罪，是因为这三类犯罪在离开了网络信息技术后将无法实施和完成，换句话说，网络信息技术是完成纯粹的网络犯罪的决定性要素。在纯粹的网络犯罪中，缺少网络信息技术，犯罪就无法完成。当纯粹的网络犯罪由犯罪团伙和犯罪集团实施的时候就演变成了纯粹的网络有组织犯罪。通过对网络犯罪和纯粹的网络犯罪概念的认知，笔者把本文要分析的纯粹的网络有组织犯罪界定为：特定的最小人数以上的犯罪人纠结一起在特定的持续时间内，借助计算机等网络信息技术，或者以网络信息系统为犯罪对象，或者利用网络信息技术实施的其他各种类型的犯罪活动。

（二）纯粹的网络有组织犯罪的总趋势

在本文所分析的250个网络有组织犯罪中，包括网络黑客、网络赌博、网络盗窃个人身份信息和诈骗在内的纯粹的网络有组织犯罪共计199件，占全部网络有组织犯罪案件的80%。在2003年5月份至2013年7月份期间纯粹的网络有组织犯罪每年的数量分别是0、0、0、2、3、2、6、160、7、16和3。可以看出纯粹的网络有组织犯罪总体上呈现出的是逐年增长的趋势，其峰值出现在2010年，其主要原因是2010年的世界杯足球赛期间，网络赌球案件高发，中国加强了和周边国家的执法合作，在公安部网站上关于各种团伙通过网络赌博的案件呈现一种井喷式的增长。

（三）有组织网络犯罪的新特质

在2003年5月份至2013年7月份期间，在纯粹的网络有组织犯罪中，网络黑客类的犯罪为9件，网络盗窃个人身份信息和诈骗类的共37件，网络赌博类的共153件，占了77%的比重。纯粹的网络有组织犯罪和传统的有组织犯罪相比具备了新的特质。

1.网络信息技术是纯粹的网络有组织犯罪的决定性因素

无论是网络信息技术作为犯罪对象还是犯罪工具的纯粹的网络有组织犯罪，在整个犯罪的过程中网络信息技术都是犯罪实施完成的决定性因素，也就是说缺少网络信息技术的纯粹网络有组织犯罪是无法完成的，犯罪的完成形态只能停止在不能犯的未遂阶段。以网络赌博为例，在整个犯罪链条上，存在着以下几个环节：一是为赌博网站提供推广服务的搜索引擎、赔率网站、广告链接网站；二是为赌博网站提供网站代码、为参赌人员提供投注软件的开发商；三是为赌博活动流转自己的第三方支付平台和地下钱庄。从网络赌博的整个犯罪链条上我们可以看出，缺少各类网络赌博软件的支撑，整个犯罪链条上的各类犯罪活动就无法进行和开展。因此，各类网络赌博软件成了网络赌博犯罪实施和完成的决定性要素。

2.兼具有组织犯罪和网络犯罪的特性

纯粹的网络有组织犯罪是由网络犯罪发展而来的。当网络犯罪组织化之后就同时具备了有组织犯罪和网络犯罪的双重特征。如黑客犯罪，最初只是单个人出于非营利性的目的，从事恶意破解商业软件、恶意入侵别人的网站等非法犯罪活动。但随着网络信息技术的进步和商业利益的驱动，如今的黑客逐渐商业化，单个的黑客出于盈利或其他目的，开始互相勾结，在不特定的持续时间里从事各种和黑客技术相关的犯罪，如通过网络开办黑客学习班传授黑客技术，利用各种黑客软件盗窃公民个人信息并出售营利，甚至在实施完黑客类犯罪后直接实施下游犯罪，如电信诈骗等。不难看出，这类纯粹的网络有组织犯罪，除了具备有组织犯罪的人员众多、追逐经济利益或其他利益、有特定的结构、在不特定的持续时间里实施犯罪的特点外，还具备了网络犯罪的特点，如成本低、传播迅速、传播范围广、互动性、隐蔽性高、取证困难和巨大的社会危害性。

四、对中国的借鉴意义

网络有组织犯罪的诞生根源于有组织犯罪和网络信息技术的结合，归根结底和网络信息技术与传统生活及行业的深度融合密切相关，表现在犯罪圈就是传统犯罪、传统有组织犯罪在网络空间的异化，这种异化具有时代特征性和不可避免性。有组织犯罪在随着时代进化，传统有组织犯罪的网络信息化和网络犯罪的有组织化趋势就是很好的例证，但是全球范围内对于打击网络有组织犯罪的意识只是刚被论及，严重滞后于有组织犯罪在网络空间异化的进度。网络信息技术和有组织犯罪的融合，目前表现在刑法理论层面最为明显的就是对网络有组织犯罪管辖权理论的冲击以及网络有组织犯罪结构组织的演化导致的共同犯罪理论的异化，在法律制度层面则是各国刑事法律制度缺乏对网络有组织犯罪的系统性认识和相关国际公约尚没有修改涉及网络有组织犯罪概念、管辖权和治理的条款，如《联合国打击跨国有组织犯罪公约》和《欧洲网络犯罪公约》，前者尚停留在信息化时代之前对跨国有组织犯罪的遏制，而后者对于有组织网络犯罪根本就没有论及。鉴于此，中国在打击跨国网络有组织犯罪方面可以先行一步。世界范围内打击跨国网络有组织犯罪的发展对中国的借鉴意义可以从以下几个方面考虑：

（一）刑法理论的调整

网络有组织犯罪的诞生和发展，对我国刑法借鉴意义的第一个层面体现在刑法理论方面。刑法理论的调整涉及两个方面：

1.网络有组织犯罪的管辖权原则的合理确定

网络有组织犯罪的刑事管辖权的解决依赖于合理的网络犯罪刑事管辖权规则的确定，其原因首先是基于网络有组织犯罪是网络犯罪的一种，只是在犯罪的人员构成上和组织结构上与单个的偶发的网络犯罪存在区别。其次，网络有组织犯罪的认定和处罚最后还是要落到网络有组织犯罪的成员所组织实施的单个的犯罪事实上，只是在处罚时的刑事责任承担上按照共同犯罪理论来让犯罪组织的各个成员来承担和自己的罪刑相适应的刑事责任。从这两点出发，网络有组织犯罪的刑事管辖权问题其实等同于网络犯罪的刑事管辖权难题。也就是说网络有组织犯罪刑事管辖权的异化等同于网络犯罪刑事管辖权的异化。认识到这一点，就可以通过分析网络犯罪刑事管辖权的异化来窥见网络有组织犯罪刑事管辖权的异化问题。

传统刑法理论中用来确定刑事管辖权的原则包括属地管辖原则、属人管辖原则、保护管辖原则和普遍管辖原则。这四大原则之下又包括了一系列连接点，也就是确定相关案件刑事管辖权的具体的决定性因素，如属地原则之下的犯罪的行为地和结果地，属人原则下的犯罪人和被害人的国籍，保护原则之下的本国利益，普遍原则之下的国际罪行。信息化时代到来之前，依据四大原则之下的连接点来主张和确定刑事管辖权绰绰有余。然而，网络信息技术“裹挟”着人类社会的脚步跑步进入信息化时代，单单依靠这些传统的连接点来确定网络犯罪、跨国网络犯罪、跨国网络有组织犯罪的刑事管辖权已经难以消除各种管辖权冲突。到目前为止，互联网的发展经历了“1.0”到“2.0”再到“3.0”时代。从辩证法的角度来看，任何事物的出现和发展都具有两面性，有利有弊，积极和消极并存。网络信息技术和互联网的出现以及高度发展也不例外，也是一个利弊相结合的过程。从宏观的积极层面来看，互联网作为20世纪最伟大的发明之一，把世界变成了“地球村”，深刻改变着人们的生产和生活，有力推动着社会的发展，具有高度全球化的特性⑦。从微观层面，具体到社会生活的方方面面，深入到刑事司法领域，可以说网络信息技术和互联网也深刻地变革着犯罪圈，冲击着传统的四大刑事管辖权原则。

在当下，网络犯罪、网络有组织犯罪，甚至跨国网络有组织犯罪均处于高度发展的阶段，各个国家为了扩张自己对相关案件的刑事管辖权，在传统的四大刑事管辖权原则之外，又创设了许多关于网络犯罪的刑事管辖权原则，如新主权理论、网址来源国管辖理论、服务器所在国理论、结果限制地、双重可罚说等⑧。但是，这些新生的网络犯罪管辖权原则的合理性，以及归属何在都莫衷一是，由此也造成网络犯罪的管辖权冲突不断。

鉴于网络的无国界性和瞬时性特征，一个网络犯罪行为可能在瞬间“遍及”全球的各个角落，在此情形下，网址所在地、服务器所在地、信号过境地等，是不是和整个犯罪事实具有密不可分的关系，是不是真的实际严重损害到了这些相关国家的利益，以这些作为确定网络犯罪、跨国网络犯罪、跨国网络有组织犯罪的刑事管辖权的连接点，并以此连接点作为解决各种纷繁复杂的网络犯罪案件管辖权冲突，我们都要打个问号。网络犯罪借助网络信息技术和互联网对网络犯罪的刑事管辖权问题施了一个障眼法，导致以所谓的网址所在地、服务器所在地、信号过境地等无关问题本质的因素来作为确定网络犯罪的刑事管辖权的连接点。网址所在地等因素显然只是网络犯罪刑事管辖权问题的表象，真正能把网络犯罪的核心犯罪事实和网络犯罪的刑事管辖权连接起来的因素另有其他。笔者认为，网络犯罪、网络有组织犯罪的刑事管辖权问题的解决应该以传统四大管辖原则为基础，创设新的决定网络犯罪管辖权的连接点因素来确定案件相关的国家的刑事管辖权，比如以属地原则之下的主客观相统一的实害联系原则中的“实害联系”因素作为连接点。

在信息化时代网络犯罪高发的情形下，关于网络犯罪管辖权的积极冲突和消极冲突此起彼伏，前者指一个以上的国家对相关网络犯罪主张管辖权，后者指没有国家对相关网络犯罪主张管辖权。传统的属地、属人、保护和普遍管辖权就需要作出相应的调整以应对网络犯罪、网络有组织犯罪对刑事管辖权的挑战。为了应对网络犯罪对传统刑事管辖权提出的挑战，各国刑法理论界不断提出解决网络犯罪的刑事管辖权理论，比如属地管辖权的扩大原则、网址管辖论、新主权理论、管辖权相对论、有限管辖原则、最低限度联系原则等⑨。上述理论要么无限扩大网络犯罪的管辖权，如属地管辖权扩大原则；要么会放纵犯罪分子规避法律责任，如网址管辖论；要么不具有实际操作性，如新主权理论和相对管辖理论。在减少网络犯罪刑事管辖权积极冲突和消极冲突的前提下，笔者较为认可的解决网络犯罪刑事管辖权的原则为“主客观相一致的实害联系原则”⑩。该原则以属地原则为基础，强调某主权国家对网络犯罪主张和行使刑事管辖权，必须具备以下两方面的连接因素：（1）犯罪行为人主观上的直接故意。也就是说需要证明网络犯罪行为人具有希望该危害结果发生在该国的主观故意。（2）网络犯罪行为客观上的实际损害，即要求网络犯罪行为必须在客观上对该国造成了实质性的损害，且该危害应当符合该国刑法中具体罪名的犯罪构成所要求的要件。仅仅所谓网络信号抽象越境国不是实害的判断标准。主客观相统一的实害联系原则尊重了传统犯罪的刑事管辖权以属地原则为基础，又根据网络犯罪的发展，合理限制了属地管辖原则的无限扩大，能够较为完善地解决网络犯罪管辖权冲突的问题。

2.共同犯罪理论的修正

根据当下共同犯罪人在网络空间的异化，共同犯罪理论应该做出适时的修正。有组织犯罪从诞生之初到当下的网络有组织犯罪，经历了一个从有组织犯罪到跨国有组织犯罪，再到网络有组织犯罪和跨国网络有组织犯罪并行发展的演变历程。其组织结构也从具备严格等级制度的传统金字塔形和辐辏形，演变到网络空间里的网状形、聚合射线形和链条形的结构类型。有组织犯罪到网络有组织犯罪的发展导致有组织犯罪结构出现去等级化的趋势，其直接后果之一就是异化共同犯罪理论，进而导致难以正确评价有组织犯罪成员应该承担的刑事责任，主要体现在以下三个方面：

首先，组织犯和教唆犯的异化，有组织犯罪集团的成员在网络空间实施的犯罪，其组织行为在共同犯罪中的作用很大程度上被弱化，也就是说实施组织行为的犯罪人能否在刑法上被认定为该有组织犯罪的首要分子有了重新思索的余地。正如有学者所指出的，网络信息交流是一个虚拟的平台，在大多数情况下，组织犯在组织犯罪行为时从不暴露自己的真实身份，对于其他犯罪参与人而言，组织犯也只是一个虚拟的人物，其他犯罪参与人并不是由于服从组织犯的调配和领导而实施的犯罪行为，组织犯更多的只不过是提供犯罪的契机，这可能是网络空间中共同犯罪的组织犯和传统空间中共同犯罪的组织犯之间最大的差别所在⑪。在网状形、聚合射线形和链条形的网络有组织犯罪集团结构中，各个成员之间基于自己的技能，在网络上或者互相配合，或者单线配合，其行为均构成整个网络有组织犯罪的实行行为，所谓的组织行为、实行行为和教唆行为的界限已然因为网络通信技术的介入而大为弱化，进而导致按照传统刑法的共同犯罪理论对作为主犯的组织犯和教唆犯按其在共同犯罪中所起的作用进行处罚的做法在网络有组织犯罪中很难合理对接。

其次，帮助犯和教唆犯界限的模糊，在一些网络黑客类的网络有组织犯罪中，很难排除为了吸引网民和会员而提供非法控制类程序的犯罪人明知下载此程序的人是为了实施其他类型的犯罪并仍然实施提供行为，进而二者之间具有长期合作关系。提供程序的犯罪人最初为了吸引网民和会员的提供行为兼具教唆行为和帮助行为的性质，而此后如果与下载此程序并实施其他种类犯罪的人具备长期为其非法控制程序的合作关系，那么在此关系中，提供程序的犯罪人的行为则构成帮助行为。此种类型的网络有组织犯罪中帮助行为和教唆行为的界限已然没有了传统共同犯罪理论中二者所具有的清晰界限。

再次，帮助犯的主犯化。网络有组织犯罪中帮助犯的主犯化主要表现在帮助行为向实行行为的转化。比如在网络赌博类的有组织犯罪中，与传统组织赌博犯罪不同的是，这种为赌博公司提供赌博网站开发、服务器出租、软件开发帮助的行为在网络有组织赌博犯罪中起着关键作用，缺少此类帮助行为，网络赌博根本无法开展。网络有组织赌博犯罪演化成了三个环节，即链条形有组织犯罪。在此种类型的网络有组织犯罪中，帮助犯在共同犯罪中的作用其实已经发生了根本的改变而上升为主犯的地位，完成了帮助行为向实行行为的转化，也就是帮助犯的主犯化。

基于以上分析，网络空间实施的犯罪演变为有组织的犯罪后，我国传统的共同犯罪理论会产生较大的异化作用，比如组织行为、实行行为和教唆行为界限的模糊，帮助犯的主犯化、教唆犯和帮助犯的模糊等问题：（1）对网络空间组织行为、实行行为和教唆行为界限的模糊，刑法共同犯罪理论可以不再严格区分组织犯、实行犯和教唆犯，直接以行为人在共同犯罪中所起的作用区分主犯和从犯，进而来指导司法实践。在网络空间实施的有组织犯罪，其组织行为在共同犯罪中的作用很大程度上被弱化，也就是说实施组织行为的犯罪人能否在刑法上被认定为该有组织犯罪的首要分子有了重新思索的余地。网络化的有组织犯罪，各个成员之间基于自己的技能，在网络上或者互相配合，或者单线配合，其行为均构成整个网络有组织犯罪的实行行为，所谓的组织行为、实行行为和教唆行为的界限已然因为网络通信技术的介入而大为弱化。（2）共同犯罪的帮助犯的重新定位以及帮助犯的主犯化。在传统的有组织犯罪中，帮助犯一般起次要和辅助作用，是从犯。但是在网络犯罪有组织化后，帮助犯在共同犯罪中的作用发生质的变化，变成完成犯罪的关键环节，上升成为主犯。那么司法实践在认定共同犯罪的时候就应该把主犯化的帮助犯认定为主犯，让共同犯罪人承担的责任符合罪责刑相适应原则的要求。（3）对教唆犯和帮助犯界限模糊的问题，在网络空间中不再区分教唆犯和帮助犯，而是按照犯罪人在共同犯罪中所起的作用来认定各个共同犯罪人的刑事责任。

（二）刑事立法修订

我国的刑事立法应该根据跨国网络有组织犯罪的发展，体现对利用网络实施的传统有组织犯罪和纯粹借助信息通信技术实施的网络犯罪的惩治。

为了应对网络犯罪的有组织化，刑事立法在必要的时候要适时作出相应的调整：（1）在规定共同犯罪的条文中增加对于网络共同犯罪的规定。在我国刑法只承认共同故意犯罪为共同犯罪的前提下，如何清晰地认定网络共同故意犯罪是刑事立法需要厘清的问题之一。（2）对新型法益的刑法保护，对于和网络犯罪有关的新型法益，在穷尽其他法律的救济的情况下，可以上升为刑事法律救济。比如此次的《刑法修正案九》对恐怖主义犯罪的全面修订，组织恐怖活动培训或者积极参加恐怖活动培训的，为实施恐怖活动与境外活动组织或者人员联络的，为实施恐怖活动进行策划或者其他准备的，以制作、散发宣扬恐怖主义、极端主义的图书、音频视频资料或者其他物品，或者通过讲授、发布信息等方式宣扬恐怖主义、极端主义的，或者煽动实施恐怖活动的，这些行为都有可能通过网络等信息技术实施，此类恐怖主义、极端主义犯罪的预备行为、帮助行为被抽出来独立的犯罪化，被此类行为侵犯的法益上升为刑法保护的新法益，这必然会加大对于有组织化、网络化的恐怖主义和极端主义犯罪的打击力度。

（三）国际合作

跨国网络有组织犯罪和跨国有组织犯罪一样，不是一个国家凭借一己之力就可解决的社会流毒，我国应该在跨国网络有组织犯罪方面加强和其他国家、国际组织的合作，唯有如此，跨国网络有组织犯罪的猖獗之势才有被遏制之可能。

1.跨国网络犯罪的信息交流

在当前的网络和计算机技术下，各国法律实务机关可以将已经发生的跨国网络犯罪的行为人与被害人以及具体犯罪活动，通过互联网和计算机技术建构全方位的信息库，发现和总结犯罪规律，从而建构完善的跨国网络有组织犯罪防治体系，并且通过资讯情报交流活动进行共享。

2.适当简化司法合作的程序问题

基于法律发生效力的地域性，对跨国有组织犯罪的打击难度之一体现在各国司法实务界很难在短时间里就跨国犯罪完成跨国调查取证程序等司法程序。鉴于此，有学者提出我国可以建立特定犯罪的联动追查机制，我国的司法实务部门可以加强与相关国内国际金融机构、电信运营商的合作来监测频繁实施跨国网络犯罪的人员⑫。

3.利用国际法律框架开展防治跨国有组织犯罪的国际合作

《联合国打击跨国有组织犯罪公约》列举了需要各国合作共同打击的几种主要犯罪类型，但其范围有限，对于一些新型的跨国网络有组织犯罪没有做出规定。在此基础上，我国完全可以利用原有的相关国际法律制度框架，开展同其他国家的防治跨国网络有组织犯罪的区级和国际合作。

注释：

①《网络犯罪本质的变化》，http://www.interpol.com/, 2015年10月14日访问。

②笔者并非有意为之仅仅收集特定种类的与网络相关的传统有组织犯罪，而是通过浏览2003年5月份至2013年7月份之间有代表性的国家某些权威机构的官方网站，收集了250个网络有组织犯罪案件，通过特定性和随机性的结合，分析和归纳出了本文要分析的与网络相关的传统有组织犯罪的类型。

③The Internet Organized Crime Threat Assessment

（IOCTA）2015（《欧洲刑警组织2015年网络有组织犯罪威胁评估》），第29页。

④The Internet Organized CrimeThreat Assessment

（IOCTA）2015(《欧洲刑警组织2015年网络有组织犯罪威胁评估》），第29—38页。⑤http：//news.xinhuanet.com/ziliao/2003-06/25/con

tent_936773.htm，2015年10月28日访问。

⑥皮勇：《刑法语境下的网络犯罪》，《贵州民族学院学报（哲学社会科学版）》2007年第3期，第3—5页。

⑦《习近平的“网络观”：努力建成网络强国，让发展成果惠及人民》，http://it.people.com.cn/n/2015/ 1209/c1009-27905233.html，2015年12月9日访问。

⑧⑩于志刚：《“信息化跨国犯罪”时代与〈网络犯罪公约〉中的中国取舍——兼论网络犯罪刑事管辖权的理念重塑和规则重建》，《法学论坛》2013年第2期，第94—104页。

⑨王帅：《网络犯罪管辖权研究》，2012年辽宁大学法律硕士专业学位论文。

⑪于志刚：《传统犯罪的网络异化研究》，中国检察出版社2010年版，第37页。

⑫黄晓亮、王忠诚：《论电信诈骗犯罪惩治与防范的国际合作——以大数据时代为背景》，《贵州社会科学》2016年第2期，第164—168页。

责任编辑 王 勇

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1007-905X（2016）11-0035-07

2016-08-10

本文系中宣部“四个一批”人才项目“城市、国家的国际化与法律准备”的阶段性成果

栗向霞，女，河南安阳人，首都医科大学教师，奥地利维也纳大学法学博士。