刑罚目的新界说

李永升，冯文杰（西南政法大学，重庆　401120）



刑罚目的新界说

李永升，冯文杰
（西南政法大学，重庆401120）

摘要：刑罚目的概念指国家制定、适用与执行刑罚所追求的客观效果，国内刑罚目的一元论、二元论以及一体论的解构皆未超出国外三类刑罚目的观暨报应论、预防论、并合论之界定的范围。刑罚目的观念界定关乎刑罚制定、适用与执行的决策样态，进而关乎公众基本权利的保障方式与方法，必须必须结合不断变化的时空、社会情势、刑罚目的法理，在较为可靠而合理的刑法基本立场上，在不同维度上对其作一合情合理的分析与界定。预防主义在刑罚运作层面不具有运用的合理性与正当性，报应与预防的对立统一在于刑罚理念层面而不在于刑罚运作层面，公正报应是刑罚的可应用于刑事活动的目的，社会化的维持与良性发展是刑罚的根本目的。

关键词：报应主义；预防主义；并合主义；社会化的维持与良性发展

一、问题的提出

犯罪与刑罚可谓是刑法学的两大根基性问题，有犯罪才会有刑罚，而无犯罪必将没有刑罚。刑罚的制定、适用与执行都是人的自觉活动展现，现代全景式刑罚展现的背后必然隐藏着刑罚运作者复杂的目的。惩罚哲学是一个古老而又时兴的话题，惩罚方式在代代相承的基础上不断变革，而惩罚的目的也有着相似的演变轨迹。人的情感诉求引导着法律规范与规则的制定、适用与执行，这在很大程度上归属于动机的功能［1］。刑罚的制定、适用与执行不可能是在无欲无求的状态下进行的，大多数中外刑法学者关于刑罚目的的争论不外乎报应、预防、预防与报应的折衷这三大类观点。关乎人这一社会权利基本主体的自由、财产、生命等法益的刑罚目的观念界定有着极其重要的价值与功能，不同维度上的刑罚目的界定关乎刑罚制定、适用与执行的不同维度上的决策样态，而进入到人的法益维度上的刑罚目的是在实践运作层面而言的，不能对刑罚实践运作产生影响的刑罚目的观念无法对人的法益产生影响。

刑罚目的承载着人类的心灵追求，即使这种追求无法具有应用正当性与现实性亦不妨碍其成为人类稳固的心理倾向，对这种不具有应用正当性与现实性的刑罚目的的界定与解析亦可以助益于扑灭现有的刑罚目的误区迷离之火。

二、刑罚目的概念界定

刑罚目的概念具有广义与狭义之界分。广义场域下的刑罚目的即为，古往今来的制刑、量刑与行刑的所有主体所希冀实现的结果。这种意义上的刑罚目的既包括特定部落惩罚战犯的刑罚目的，也包括现代国家与地区运用刑罚所希冀实现的结果。狭义场域下的刑罚目的即为，国家制刑、量刑与行刑所希冀实现的结果［2］。从历史与刑罚主体的角度将刑罚目的概念区分为广义上的与狭义上的刑罚目的概念，却是一种比较新颖的角度，但是刑罚目的必然是制定的、适用的与执行的主体所希望达到的境地与结果，只是因为主体的不同便区别其概念的广义与狭义，确有不当之处。

刑罚目的概念在学界有三种范围上的表述方式，即狭义式、中义式与广义式。狭义式刑罚目的概念是指，国家审判机关在量刑活动中所追求的客观效果［3］。中义式刑罚目的概念是指，国家立法机关制刑和国家审判机关量刑所追求的目的［4］。广义式刑罚目的概念即指，国家通过制刑、量刑与行刑所希冀实现的目的［5］。陈兴良教授认为，刑罚目的具有制约刑事立法、决定刑罚适用与指导刑罚执行的重大作用，刑罚目的概念宜被界定为，国家制定、适用与执行刑罚所希冀的客观效果［6］。刑罚目的应当在不同活动阶段、不同层次范围、不同作用对象等不同维度做出合理解读，广义上的刑罚目的概念已经成为不可争辩的通论。有必要从刑罚目的理论源头审视刑罚报应目的、预防目的理论与刑罚并合主义理论的基本观念，从而在对其做出合情合理分析的基础上阐述我国刑罚目的的合理定位。

三、现代刑罚目的理论的整体概析

（一）报应主义刑罚目的观介评

犯罪是一种应受刑罚惩罚的严重罪恶，刑罚是为了报应这种罪恶而施加于犯罪人的，这是报应主义的逻辑起点。报应思想曾经长期受到不公正的对待，菲利将报应贬低为“未开化时代的遗迹”，［7］霍尔发出“报应被明显地贬低为复仇的一种伪装的形式”［8］的不公平感叹，以为报应受到的不公平对待而呐喊。报应不等同于复仇，前者遵从的原则是以恶报恶和以善报善的对应报应，后者遵从的是非理性的超限施害原则。报应视域下的恶行与恶果，善行与善果皆需达致等价相称的关系，报应通常具有一定限度性与一定节制刑，而报复则往往是放肆而无节制的［9］。富含报复色彩的惩罚多流行于以私力救济为主的初民社会，自从国家统一掌握刑罚权力之后，“以牙还牙，以眼还眼”①这个报复原则早在巴比伦的《汉谟拉比法典》既已展现，玄武岩柱上的楔形文字规定：“倘自由民毁损自由民之眼，则应毁其眼。倘自由民折断自由民之骨，则应折其骨。”参见林山田.刑法通论（下册）［M］.北京：北京大学出版社，2012.263.的报复惩罚原则逐步进化到以自由刑与罚金刑为主的现代社会惩罚原则，国家刑罚越来越展现其节制性与人道性，以减少野蛮性、残酷性和暴力性。

遵行等价相称原则的报应主义展现其旺盛的进化生命力，作为近代报应论的奠基者之一的康德倡导等害报应原则，主张刑罚应当与犯罪所造成的损害形态相同②“如果你偷了别人的东西，你就是偷你自己的东西；如果你打了别人，你就是打了你自己；如果你杀了别人，你就是杀了你自己。”［德］康德.法的形而上学原理［M］.沈叔平译.北京：商务印书馆，1997.165.。康德所倡导的的等害报应不失为一种更为优越的，对抗其所处罪刑擅断、严刑峻法的时代的一种进化刑罚目的观。受制于犯罪的损害形态无限性，犯罪严重性的评价不仅仅在于客观危害更在于主观罪过及其背后的主观恶性，等害报应论的局限性可见一斑。黑格尔倡导等价报应原则，即刑罚的施加不在局限于必须与犯罪造成的损害相等同的维度上，需要二者的价值等同即可③“在其天平上称出犯罪的严重性的分量，以便通过一种同等分量的惩罚重塑被犯罪所扰乱的平衡。”邱兴隆.关于惩罚的哲学——刑罚根据论［M］.北京：法律出版社，2000.18.。现代刑罚报应目的追求一种罪刑均衡的报应原则，即最严重的犯罪应得到相对最严厉的惩罚，最轻微的犯罪应得到相对最轻微的惩罚。换句话说，确定了的最严重的犯罪的刑罚不得低于较之轻微的犯罪的刑罚，而确定了的最轻微的犯罪的刑罚不得高于较之严重的犯罪的刑罚。罪行均衡式报应主义之所以可以持续支配人们的刑罚目的观念，最核心的因素在于其满足了公众最基本的正义观念和情感诉求，“人行善者，天赏之，行之不善者，天殃之。”④《晏子·春秋》总之，报应主义刑罚坚持刑罚的目的是公正的惩罚犯罪。

（二）预防主义刑罚目的观介评

预防主义刑罚目的观的基本逻辑起点是为了预防犯罪而配刑于犯罪人，其可以被划分为一般预防主义与特殊预防主义，前者指的是为了预防犯罪人之外的其他潜在犯罪人犯罪，后者指的是为了预防犯罪人重新犯罪。一般预防在早起奉行残酷的重刑威吓主义，从古代中国商鞅阐述：“去奸之本，莫深如严刑”，①《商君书·开塞》重刑威吓主义往往突破公正报应的底线，甚至超出了同态复仇的惩罚力度，其隐藏的野蛮与残酷之火种随时可能迸裂出残忍的国家威权主义刑罚。“火炉不可碰，但并未告诉我们300度的火炉比200度的火炉的威吓大多少。”［8］80立足于预测主义方法论的重刑威吓主义将犯罪人作为一个预测思维下尚未发生的刑事犯罪的预防工具，罪及无辜、无罪施行的人权践踏行径已展露无遗。

重刑威吓时代往往伴随着令人恐惧与憎恨的罪刑擅断，而一般预防思想经由边沁与贝卡利亚等近代刑罚学者的改造形成立法威吓主义的古典功利论，二者都明确表达了一般预防与特殊预防的实质含义：阻止罪犯重新犯罪，并规诫其他人不要重蹈覆辙。反对司法上的重刑擅断而赞成罪刑法定原则，讲究以遏制犯罪为必要的刑罚效益原则。贝卡利亚认为，如果犯罪造成的社会危害性愈重，引发公众犯罪的力量愈强，阻止公众犯罪的方式就应愈强［10］。但并不是所有能够遏制犯罪的刑罚都是正当合理的，正义刑罚的强度只需足以制止人们犯罪以及重新犯罪。古典功利主义主张刑罚的合理性展现于必要性、必需性、有益性和节制性上面，明确反对“滥用之刑”、“擅断之刑”、“无效之刑”、“过分之刑”、“昂贵之刑”。［11］近代德国刑法学家费尔巴哈教授依托“心理强制说”对刑罚的威慑效力进行了心理学上的验证，其指出人人具有趋乐避苦、趋利避害的自然心理，这是人们行动的心理动机。犯罪人之所以实施犯罪动机乃在于犯罪行为带给他的快乐大于将要带给他的痛苦，故刑罚之痛必须大于犯罪之乐才能阻止人们犯罪。一般预防阵营中较为新锐的为复合预防主义，其综合依托于功利基础上的威吓预防和其他预防目的的实现机制而建立②如安德聂斯指出：“刑罚的一般预防作用有三：恫吓；加强道德禁忌（道德作用）；鼓励习惯性的守法行为。”［挪］安德聂斯.刑罚与预防犯罪［M］.种大能译.北京：法律出版社，1983.5.。

自然科学在19世纪后半期的兴盛发展推动了自然科学实证主义研究方法的发展，犯罪现象的大量滋生以及累犯的显著增加等恶劣因素的急剧增长，使得龙勃罗梭、加罗法洛、菲利、李斯特等新派学者立足于实证主义的研究方法，提出对刑罚威慑以及一般预防效益的批判，提出刑罚的目的应当凸显特殊预防。从特殊预防主义阵营中分化出的改造论与矫正论（康复论）之间并无明显的界限，特殊预防阵营中的剥夺犯罪能力论与改造论、矫正论（康复论）始终如影随形，将特殊预防主义划分为剥夺犯罪能力论与矫正论更合适合［8］160。毋庸置疑，特殊预防论者并未认为应当剥夺所有罪犯的犯罪能力，即使推崇剥夺犯罪能力论的龙勃罗梭也并未认为应当对所有的犯罪人种类进行犯罪能力的剥夺，如其认为激情犯罪人具有可以改造与矫正的可能［12］。意大利刑法学者龙勃罗梭教授基于“天生犯罪人”理论提出剥夺天生犯罪人的犯罪能力理论，其认为不应当脱离具体的犯罪人而研究抽象的犯罪，必须针对每个犯罪人的具体情况而施加具有针对性的处罚方法。质言之，其认为应当依托刑罚个别化原则实现特殊预防的效果。意大利刑法学者菲利教授认为，刑罚目的是为了对犯罪人进行改造教育，使其人身危险性逐渐降低并消失，从而不再危害社会。其将犯罪人分为天生罪犯、惯犯、偶然犯、激情犯、精神病犯人，从而选取有针对性的矫正措施，使其不再危害社会［13］。德国刑法学者李斯特教授认为：“应受惩罚的不是行为，而是行为人”，刑罚的目的不应当是对犯罪行为的事后惩罚，而应当是阻止具有社会危险性的人实施危害社会的危害行为。李斯特并不是纯粹的一般预防论者，但其刑罚目的思想凸显特殊预防的思想，综合来说是一种“社会防卫论”或“教育刑论”。其认为为了实现法益保护和社会防卫的刑罚目的，必须针对不同犯罪人的主观恶性与人身危险性等特殊情况，设置具有针对性而个别化的刑罚处罚方法［14］。质言之，应当矫正能够矫正的犯罪分子，应当使不能够被矫正的犯罪分子不为害。法国学者安塞尔提出的“新社会防卫论”认为，犯罪分子们是一群无法正常适应社会一般生活的患有疾病的病人，刑罚的目的应当是治疗以及治愈这些病人，从而消除其犯罪意念与阻止其犯罪行动，使其顺利地重新回到正常的社会生活当中。刑罚运作应当保护人的尊严和尊重人本身，构建教育性与保安处分刑，从而使人类社会从法治国迈向福利国家或文化国家［15］。总之，无论是一般预防论者、特殊预防论者，还是综合预防论者，都坚持刑罚的目的不在于事后惩罚，而在于预防犯罪①李永升教授也曾提出，刑罚的目的是指国家制定、适用与执行刑罚的过程中主观上希求实现的预防犯罪的目的。参见李永升，冯文杰.论刑罚的本质、功能、目的的内涵及其逻辑关系［J］江西警察学院学报，2015，（03）.。

（三）并合主义刑罚目的观介评

并合主义又称折衷主义或综合论或一体论，基于报应与预防单独作为刑罚目的的不合理性有余而合理性不足的缺陷，不同学者提出了各种形式上以及方式上的综合报应与预防作为作为刑罚目的的观点，形成了眼花缭乱的综合刑论。

1.内在外在目的之并合模式。基于惩罚的痛苦性，刑罚的内在目的便是报应；基于惩罚的价值性，刑罚的外在目的便是预防；二者综合构成刑罚的完整目的。根据报应与预防在刑罚目的中的比重位置，这种模式可以划分为三种观点。

第一种观点被称为真正的综合论。德国刑法学者科斯特林认为，报应与预防应当置于刑罚目的的同等位置，不可偏颇一方而疏落另外一方②科斯特林强调：“刑罚只有在报应主义的范围内且达到刑罚目的的范围内才得处之。”徐久生.刑罚目的及其实现［D］.北京：中国政法大学，2009.45.。质言之，公正报应与功利预防的追求在真正的综合论者看来，均为同等重要的追求，不可以较其他一个目的而过于追求另外一个目的，也不可以较其他一个目的而“冷落”另外一个目的。

第二种观点被称为绝对综合论。这种观点是当下最为流行的综合论，冯·赫希、弗兰克、威尔采尔、耶赛克、罗克辛等学者持这种观点。他们站在客观主义刑法立场，遵守行为主义刑法原则，在责任主义视域下坚持与犯罪人的罪责相适应的刑罚是刑罚的第一要义，以达致符合公正理念的报应目的，在达致符合公正理念的报应目的的前提下才可以兼顾预防犯罪的功利目的。当人们运用刑罚追求刑罚的外在功能时，就必须解释带给罪犯痛苦的惩罚何以符合正义理念，预防犯罪的功利主义时刻面临着这一诘问。质言之，绝对综合论坚持报应第一、预防第二，主张在报应刑的限制下去追求预防刑的功利主义。

第三种观点被称为相对综合论。这种观点认为，应当在追求功利的基础之上，在考虑报应正义的追求，其因此又被成为预防性的综合论。其主张为了预防犯罪的需要，可以制定和适用超过与行为人罪责相适应的刑罚，话句话说，为了实现预防犯罪可以牺牲犯罪人的某些正当权利。其认为，在特别预防的场域里，改善、威吓及淘汰应当成为刑罚的目的；而在一般预防的场域里，应当在满足公正报应的基础上满足威吓主义预防观念［16］。质言之，相对综合论主张在追求功利主义的限度内追求报应正义。

2.从刑事活动三阶段运作过程出发，构建不同阶段上有着不同侧重点的刑罚目的模式。刑罚一体论认为，报应与预防应当在不同的刑罚运行阶段有着不同比重的追求，不能不区分刑罚运作实践现实而一般构建刑罚目的。刑罚一体论内部又可划分出多种刑罚一体论模式，诸多刑罚一体论模式的共同点在于他们都主张刑罚的目的是报应与功利的统一，而他们又之所以被称为不同的刑罚一体论模式乃在于他们对报应与功利在各个刑事运作阶段的侧重点不同①刑罚一体论模式大致可以划分为九种模式，即“费尔巴哈模式”、“迈耶模式”、“奎顿模式”、“哈特模式”、“帕克模式”、“哈格模式”、“曼可拉模式”、“赫希模式”与“帕多瓦尼模式”，这九种模式均有着不同程度的合理性与不合理性。基于对这九种模式利弊详细分析的基础上，邱兴隆教授提出了其坚持的刑罚一体论模式，即“统一配刑论”。参见邱兴隆.西方刑罚一体论的九大模式［J］.湖南省政法管理干部学院学报，2001，（01）.。较为流行的一体论模式认为，在刑事立法阶段应当以一般预防为主要追求，同时兼顾报应与特殊预防的功能；在刑罚适用阶段，法官应当以代表公平正义的报应为主要追求，同时兼顾一般预防和特殊预防的机能；在刑罚执行阶段，应当注重对犯罪人的改造教育，以特殊预防为主要追求，兼顾报应与一般预防的追求［17］。这种模式的代表人物意大利学者帕多瓦尼教授认为，刑罚在各个刑事运作阶段对于报应与预防的两大目的选择侧重点不一。德国学者迈耶将刑罚运作阶段划分为法定刑、宣告刑与执行刑三个阶段，在每个刑罚运作阶段对于报应与预防的追求应当有不同的着重点。在制刑阶段的刑罚应当主要追求公正报应，因为立法者对于造成不同社会危害性的犯罪规定不同的刑罚，具有满足罪刑均衡的报应价值；在量刑阶段的刑罚应当主要追求维护法规范的尊严，因为法官在审判时确定行为人的行为是否构成犯罪以及构成犯罪的行为应当获得怎样的刑罚，具有维护法规范尊严的价值；在行刑阶段的刑罚应当主要追求特殊预防，因为行刑机构在依据相关法律与政策要求下，对服刑人员进行合理的教育改造，达致使其重新正常进行一般社会生活的效果，无疑具有浓厚的预防犯罪意味。这一模式又被迈耶称作“分配理论”。［18］总之，刑罚一体论者在刑事立法、审判与执行中大多都兼顾对报应与预防的追求，只是其侧重点不同而已。

四、刑罚目的的中国解析

自大陆法系与英美法系刑罚理论在我国纷至沓来后，国内学者对刑罚目的的阐述也呈现出“百家争鸣”的状态，有必要梳理并分析国内学者的前期成果，明白国内学者怎样在报应主义、预防主义、并合主义的立场上界定刑罚的目的。在对其进行一一分析的基础上，提出各种观点的优劣之处。

（一）一元刑罚目的观介评

1.“惩罚说”与“报应基础上的人权保护说”

“惩罚说”认为，作为实现阶级专政工具以及一种国家强制方法的刑罚，其本质属性应当是带给犯罪分子痛苦的惩罚。质言之，刑罚的目的即为消减甚至于消灭犯罪分子的权利，在使其身受痛苦与压力的基础上达致阻止犯罪的发生。这种观点仍归属于现代刑罚报应目的观的范畴，虽然报应目的仍然是现代刑罚必须坚守的基本方向，但单纯的报应目的已然无法适应现代社会的急剧发展。

“报应基础上的人权保护说”认为，刑罚的目的是为了实现刑法保护法益和保障人权的机能。细言之，此说认为，建立在报应公正基础手段上的人权保护目的要求刑罚的运用必须整合自身的威慑预防、规范预防、鉴别安抚等多种合理功能，以行为人意志能够和应当能够控制前提下实施社会危害行为的性质与程度作为刑罚分配的主要参照值，提供符合报应公正的罪刑价目表，基于特殊预防而设置的多种刑罚变更措施与非监禁刑适用措施等也不得伤害社会报应犯罪的正当感情，从而促进刑法保护人权的效果产生［19］。质言之，该说意图通过报应为主、预防为辅的基本规则即罪责刑相适应的原则贯穿于刑事法运作的整体过程，以求得保护包括犯罪人权益在内的法益的刑罚目的。应当指出的是，这种奠基于报应基础上的人权保护观点，仍然存在不合理性，下文对预防犯罪刑罚目的观的不合理地方的阐述可以回答这个问题。

2.“预防说”、“一般预防说”与“积极的一般预防说”

“预防说”认为，对犯罪分子适用刑罚的目的在于一般预防和特殊预防，前者是指通过惩罚犯罪分子，威慑社会上有可能犯罪的分子，使他们避免走上犯罪道路；后者是指对犯罪分子适用刑罚，以避免其再次犯罪①我国刑法学界通说认为：“刑罚的目的是指人民法院代表国家对犯罪分子适用刑罚所要达到的目标或效果，它就是预防犯罪。”高铭暄，马克昌.刑法学（第五版）［M］.北京：北京大学出版社、高等教育出版社，2011.223.。预防犯罪在我国处于通说地位，但在不区分刑事立法、审判、执行三阶段不同要求的基础上，将刑罚目的单一地界定为预防犯罪是不合理的。如果没有公正惩罚犯罪人的目的存在，仅仅依据预防犯罪的刑罚目的而言，我国对作案后逃案20多年且一直表现良好的犯罪嫌疑人适应刑罚就没有道德上的正当依据。

“一般预防说”认为，刑罚的目的应当是一般预防，且这种一般预防不同于传统的一般预防观点。基于刑法的目的是保护包括犯罪人在内的全体公民基本人权，实现刑法目的的手段便是减少犯罪。依据量刑基准只能是刚刚大于犯罪收益已足的原则限制，根据社会上一般人对具体案件事实的具体评价，决定人身危险性不同类型下不同受社会谴责程度不同的犯罪人的刑罚轻重，体现兼顾报应正义与特殊预防的一般预防论，而这样的一般预防应当是刑罚的目的［20］。报应与特殊预防、特殊预防与一般预防的志趣大相径庭，在刑罚运用的角度上而言，二者是无法统一的，文章在下文将回答这个问题。

“积极的一般预防说”认为，刑罚的目的是积极的一般预防，不同于将刑罚目的视为预防潜在犯罪人犯罪以及犯罪人再次犯罪的传统预防观念。其认为，报应论、一般预防论与特殊预防论在不同的历史时期发挥着重要作用，但这三种刑罚目的观绝有着不可磨平的缺陷，国家通过制定、适用与执行刑罚乃在于为了唤醒并强化犯罪人以及犯罪人之外的其他公民的规范维护意识，从而预防犯罪［21］。质言之，这是一种推崇规范预防论的刑罚目的观。

3.“刑罚功能充分发挥说”

“刑罚功能充分发挥说”认为，刑罚目的是为了刑罚功能的充分发挥，明确说来，便是最大限度地预防犯罪［22］。质言之，这种观点的实质仍然是刑罚目的是预防犯罪，而该观点的提出者邱兴隆教授早已抛弃这个观点。

（二）多元刑罚目的观介评

1.“双重目的说”、“直接目的与根本目的说”与“实然与应然刑罚目的说”

“双重目的说”认为，适用刑罚惩罚犯罪分子的目的，既包括惩罚犯罪分子，又包括教育改造犯罪分子。假如认为我国刑罚只有教育改造犯罪分子的目的，而不具有惩罚犯罪分子的目的，则失去了刑罚所固有的属性与存在的必要。

“直接目的与根本目的说”内部也有多种主张。第一种观点认为，我们对犯罪分子适用刑罚的直接目的是：惩罚犯罪从而伸张公平正义，威慑犯罪分子以及具有犯罪意念的不安定分子，将犯罪分子改造教育成遵守社会主义法制的正常公民。我们对犯罪分子适用刑罚的根本目的是：预防犯罪与防卫社会［23］。第二种观点认为，我们对犯罪分子适用刑罚的直接目的是：预防犯罪，包括一般预防和特殊预防。我们对犯罪分子适用刑罚的根本目的是：保护公众合法权利以及保障我国特色社会主义事业建设的良好发展［16］58。刑罚如何可以承载如此多的功能，如此艰巨的任务只能留待他律来予以实现，但这并不妨碍这些艰巨的任务成为一种理念上的刑罚目的。

“实然与应然刑罚目的说”认为，我国运用刑罚的实然的目的是：惩罚、改造犯罪分子，预防、减少犯罪，保护人民安全、国家安全、社会公共安全。我国运用刑罚的应然的目的是：惩罚犯罪分子与防卫社会［24］。这种观点虽然以实然与应然的刑罚目的为外衣，亦是在报应与预防的场域内言及刑罚目的。

2.“三层次说”与“直接目的、间接目的与根本目的说”

“三层次说”认为，我国刑罚的目的不应当是单一层次的，而应当被划分为三个层次上的目的。公正惩罚犯罪、有效预防犯罪与最大力度保护法益便是这三个依次递进的不同层次的刑罚目的［25］。

“直接目的、间接目的与根本目的说”认为，刑罚目的应当被划分为归属于三个层次上的直接目的、间接目的与根本目的。直接目的便是预防犯罪以及鼓舞公众与犯罪作抗争；间接目的便是防微杜渐与消除诱发犯罪的外部环境；根本目的便是惩罚犯罪与保护人民［26］。

3.“报应与特殊预防说”、“预防和消灭犯罪说”与“报应与一般预防说”

“报应与特殊预防说”认为，刑罚的目的应当是在偏重特殊预防的基础上，兼顾报应。细言之，其认为一般预防的刑罚目的必然违背罪刑均衡的基本原则，与特殊预防的追求相矛盾，其属于报应的下位概念，从而否定了一般预防的刑罚目的界说①赵秉志教授也认为，刑罚的目的应当是报应与特殊预防的统一，即由报应公正对特殊预防进行制约。参见田宏杰.《刑罚目的研究——对我国刑罚目的理论的反思［J］.政法论坛，2000，（06）：70.。

“预防和消灭犯罪说”认为，我们用刑罚惩罚犯罪分子的目的便是，把他们当中的绝大多数改造为新人，从而达到预防犯罪，最终消灭犯罪，以保护国家和人民利益。世界历史已经证明，犯罪暂时无法被人类消灭，这种观点充其量是一种理想的刑罚目的。

“报应与一般预防说”认为，刑罚的目的应当是建立在报应基础上的一般预防，且坚持报应优先、一般预防第二的次序排列。细言之，其认为特殊预防因其存在着罪及无辜、无罪施刑等违背法治主义立场的种种不合理因素，应当被抛弃于刑罚目的之外［27］。

可应用于刑事活动的刑罚目的不同于刑罚理念上的刑罚目的，前者背后折射出刑罚加诸于行为人的可罚根据，而后者背后却可以透视出学者与公众间的自说自话。将一般预防与特殊预防作为可应用于刑事活动的刑罚目的有着不可填补的不合理性，公正报应天然地应当作为刑罚的目的，这是刑罚合理存在的根基性前提。

（三）一体论刑罚目的观

刑事活动分为刑事立法、刑事审判与刑事执行三个阶段，而刑罚贯穿其中表现为刑罚创制或刑罚制定、刑罚裁量或刑罚适用与刑罚执行，与之相对应的刑罚目的也表现为三个方面，报应与预防的单一刑罚目的思维显然无法充分合理指导三个阶段的刑罚运用，从而出现了综合报应与预防各自优势的一体论②一体论具有相当的合理性与世界代表性，正如哈特所认为的，围绕刑罚制度的困惑与日剧增。对这一制度的任何在道德上讲得通的说明，都必然表现为诸种性质各异且部分冲突的原理的一种折衷。参见［英］哈特.惩罚与责任［M］.王勇等译.北京：华夏出版社，1989.1.。一体论亦成为综合理论，认为刑罚的意义和目的不仅在于公正地报应犯罪，亦在于威吓社会大众与教化犯罪人。综合理论是为了应对刑事立法与刑事司法实务的客观需要，对报应论与预防论进行一定的折衷，形成了具有刑罚一体两面性的刑罚理论。虽然一体论刑罚观建构的逻辑起点也有多种版本，但比较通行的版本即是依据刑事活动三阶段而建构的刑罚目的观。国外学者多是从刑罚存在的正当化根据或刑罚为什么存在的角度论述刑罚的意义或目的，大体可以认为，刑罚目的、刑罚的正当化根据、刑罚为什么存在这三个问题谈论的是同一个问题。国内学者也有从这种思维出发构建刑罚目的的尝试，主要存在以下三种观点。

第一种观点认为，刑罚目的应是报应与预防的统一，即以报应为主要目的、预防为次要目的，从而维持刑罚的公正性与功利性，在各个刑事活动阶段则体现不同的主次关系。具体而言，在刑罚创制阶段，立法者更多的考虑以多重的刑罚预防犯罪的发生，一般预防应居于主导地位，但对一般预防的追求不得超过报应的限度，从而突破公正报应的承受力；在刑罚适用阶段，司法者应依据行为人所犯罪行的大小而决定刑罚的轻重，报应应占据主导地位，同时在法定刑幅度内兼顾一般预防与特殊预防的追求；在刑罚执行阶段，行刑者应依据犯罪人的人身危险性与犯罪情节而采取有效的改造教化措施，消除其再犯可能性，个别预防应居于主要地位，但对个别预防的追求同样必须受到一般预防与报应的限制［28］。

第二种观点即为以罪制约配刑的上限原则与以需缓和配刑的下限原则相融合构成的统一配刑论。此观点认为，在刑事立法暨刑罚制定阶段上可以根据一般预防的需要而加重配刑，但如此的刑罚增加量不得超过犯罪的轻重所允许的报应正义限度；在司法上绝对不允许以预防犯罪的需要而加重配刑；在刑事立法与司法上均可以依据一般预防需要而从轻配刑，但应注意衡平性；在刑罚制定与刑事司法上都可以依据特殊预防的需要而从轻配刑，但应控制从轻配刑的分量［29］。以罪制约配刑的上限原则与以需缓和配刑的下限原则相融合构成的统一配刑论，虽然不是对于刑罚目的的正面介绍，但从其所划分的刑事活动三阶段不同的指导原则，也可以窥探出其在各个不同刑事活动阶段刑罚目的不同追求。

这种统一配刑论始终贯穿着报应制约预防的基本原则，统一配刑论看似在刑事立法阶段以一般预防为主要追求，以报应为次要追求①作者言明在刑事立法阶段对一般预防的追求不得超出报应限制的内涵为：“根据治安形势不好与种罪发案率上升加重某种犯罪的法定刑时，不能导致由不同犯罪的主观恶性与客观危害所决定的的配刑所应有的轻重次序，以致主观恶性与客观危害小的犯罪被以一般预防需要为由加重配之以与主观恶性与客观危害大的犯罪相同甚至更重之刑。”邱兴隆.刑罚的哲理与法理［M］.北京：法律出版社，2003.369.。质言之，在刑事立法罪刑与刑罚轻重次序极其密切而被条理化地排列之后，这种一方面认为可以就一般预防而加重法定刑配置，另一方面又绝对肯定罪行轻的法定刑配置绝对不能超过罪行重的法定刑配置的观念，实则在刑事立法阶段追求报应、从轻型一般预防与从轻型特殊预防的目的，加重型一般预防的追求徒有其表②积极的一般预防属于威吓主义的范畴，消极的一般预防属于规范维护主义的范畴，但这种划分无法得出前者与后者是否统一追求从重与从轻的配刑原则，故本文作者将一般预防的追求区分为从轻或减轻型一般预防追求和从重或加重一般预防型追求。从轻、减轻、从重、加重在这里并不是依据我国《刑法》条文的含义而做出的界定，只是为了说明轻刑型一般预防追求与重刑型一般预防追求。基于同样的理由，特殊预防亦被本文作者区分为从轻或减轻型特殊预防追求和从重或加重特殊预防型追求。。统一配刑论在司法上同样追求报应、从轻型一般预防与从轻型特殊预防的目的。但统一配刑论在刑事立法与司法上对从轻型一般预防与从轻型特殊预防目的的追求，必须受到衡平性与控制分量的限制。有理由相信统一配刑论在行刑阶段依然追求着报应、从轻型一般预防与从轻型特殊预防的目的，对后两个目的追求依然受制于衡平性与控制分量的限制。

第三种观点认为，报应与预防都应当成为刑罚的目的，刑罚的发动着眼于已然之罪，报应成为刑罚的底基，而破除形式与僵硬的刑罚的社会意义决定了预防也应当成为刑罚的目的，但在三个不同刑事阶段应当有着侧重不一的理性追求［30］。细言之，在刑罚制定阶段，应当以公正报应为主要追求，适当兼顾一般预防的追求；在刑罚适用阶段，兼顾报应与预防的追求；在刑罚执行阶段，在报应的制约下适当注重特殊预防的追求。

五、现代刑罚目的理论新界说

（一）预防主义在刑罚运作层面不具有运用的合理性与正当性

诸多刑罚一体论模式都将一般预防的需要作为加重刑罚的合理依据，但又都同时认为对一般预防的追求不得超出报应的限度。对一般预防的追求的本身含义意味着可以轻罪中罚甚至于轻罪重罚，也可以重罪中罚甚至于重罪轻罚。上述三种刑罚一体论者只有第二种指出对一般预防的追求不得超出报应限度的具体含义，文章已在前文指出这种对一般预防的追求是一种必须受到衡平性限制的从轻型一般预防目的的追求，但这种刑罚一体论并未确切指出这样的横平性的确切含义，只是说明其是在按需缓和配刑的下限的维度上适用于所有犯罪（种罪发案率下降是适用于同一种罪中不同罪案的减轻因素）［29］370。文章前已述及的对报应的追求与对从重型一般预防的追求绝对对立的观点，这是否定从重型一般预防的重大理由。对从重型一般预防的追求必然将犯罪人不合理地作为一种手段，因为其预防的是社会上除了犯罪人之外的公众的犯罪，这是一种罪及无辜、无罪额外施刑的不合理表现。国内学者大多赞同不应当在刑罚适用阶段根据一般预防的需要从重处罚犯罪人，而应当在刑罚制定阶段根据一般预防的需要加重刑罚设置。但在刑事立法、执行阶段根据一般预防的需要而从重制刑与行刑，是对公正的亵渎，是对犯罪人权利的玩弄。现代刑法学中的犯罪论体系以及刑罚的设置的基本逻辑起点是根据已然之罪定罪量刑，而不是根据未然之罪定罪量刑。换句话说，没有犯罪则没有刑罚，没有犯罪就没有刑事处罚。如果将案外情节的运用脱身于一般预防或特殊预防则是一个最显而易见的根基性错误，预防主义本身是一种预测主义，将其运用于对人性的推测显得支撑不足。

古今中外的犯罪在数量、严重性等基本稳定特点的世代世有性，已清晰地告诉公众一个最明白不过的道理：社会不可能消灭犯罪，犯罪的总量与严重程度基本上保持了一个稳定平衡的状态。马克思也曾精辟地指出：“历史和统计科学非常清楚地证明，从该隐以来，利用刑罚来感化和恫吓世界就从来没有成功过。适得其反。”［31］毋庸置疑，人类运用刑罚的智慧的确起到了部分范围、部分程度上的预防犯罪的客观效果，但总体上的预防犯罪追求的不可得决定了不应当加重犯罪人应得的刑罚作为预防犯罪的工具，在刑事立法、司法与执法阶段同样不得突破这一原则。“无论理性的推理还是经验的实证都不但证明了刑罚一般预防功能的客观存在，而且还证明了其效果不容低估。”［8］215但一般预防效果的出现是公正适用刑罚的客观结果，并不意味着应当将一般预防的目的运用于刑罚的运作当中，也不意味着将一般预防的目的运用于刑罚运作当中具有正当性。“由于实证的研究表明，并不是尽可能严厉的刑罚，而是尽可能与行为人的罪责相称的公正刑罚，才能发挥高度的刑罚效果。”［9］292在刑罚轻缓化趋势下对罪刑均衡的追求是通往报应正义的绝佳路径，也是通往社会化的持续健康发展的不二途径。

从轻型一般预防的前提是某种犯罪的发案率下降、某种犯罪的发案数极其有限等表明惩罚犯罪分子的刑罚量需要的降低，如果将治安形势好前提下全体犯罪刑罚的轻化裁量作为从轻型一般预防的成果，倒不如说这是基于人道主义的刑罚轻缓化结果。即使某种犯罪的发案率下降，也并不意味着就应当对这种犯罪刑罚轻化裁量，轻化裁量的结果失之于罪刑相称制约的正义。某种犯罪的发案率降低只是意味着其降低而已，只要对法益造成的侵害达到应受刑罚惩罚的程度，就应当秉持公正报应的立场对其处罚。如果某种犯罪的发案率极其有限，那么这种作为犯罪的行为或许不应当再被作为犯罪看待，但这样发案率极其有限的犯罪的存在与否是一个巨大的问题。

传统的特殊预防论奠基于人身危险性的理性评估之上，但犯罪人刑罚的裁量决定于不可得到的人身危险性的评估之上显得摇摇欲坠，人身危险性与犯罪轻重程度不具有对应性的一致关系，人身危险性的评估无法立足于犯罪轻重程度的界定。正如林山田教授所言：“虽然行为与罪责可能当作判断危险性的依据，但是不能说，具有高程度的罪责者，既具有高度的危险性，低程度的罪责者，即为低度的危险者……罪责与社会危险性常可彼此独立，而且不相关。”［9］279报应制约下的主观恶性的评估是立法者、司法者、行刑者决定加重、减轻、从重、从轻裁量犯罪人刑罚轻重的决定依据。总之，预防主义建立在一个预测主义的方法论基础之上，将其运用于刑罚的运作之中缺乏正当性基础；对预防主义的追求，必将以未然之罪作为加重惩罚犯罪人的合理理由，但这是一种无罪施罚、有罪推定的恶果。施加刑罚之于犯罪人必须以犯罪人的行为作为依托，不能以虚无缥缈的预防主义作为基础。公正的设置刑罚以及对犯罪人的公正报应确有一般预防与特殊预防的客观效果，但这是公正惩罚的结果，而不是预防主义干预的结果。

（二）公正报应是刑罚的可应用于刑事活动的目的

刑罚的创制、适用与执行贯穿着报应主义的主线，传统刑法理论认为公正报应或者罪刑相称的衡量标准因素是犯罪的客观危害与主观罪过，但犯罪是行为人源于内心主观恶性的展开。在评价已然犯罪时，有什么样的主观罪过便会有什么样的客观行为，以已然犯罪为依托而征表出的主观恶性是决定犯罪轻重程度的可靠标准。报应的衡量标准是犯罪人的主观恶性，这个主观恶性不同于主观归罪，它是奠基于犯罪人犯罪行为之上所显现的对社会化的维持及其良性发展的轻视、蔑视态度。换言之，罪刑相称的基本原则实质上是恶刑相称，这个主观恶性是通过已然之罪等因素所表现的行为人对社会化的维持及其良性发展的轻视、蔑视态度。将公正报应的衡量标准作出合情合理的分析，必然可以将公正报应作为可应用于刑事立法、司法、执行三个阶段的刑罚目的，不仅可以保障犯罪人与其他公众的基本人权，还可以起到一般预防与特殊预防的客观效果。

刑罚的创制、适用与执行贯穿着报应主义的主线，公正报应的衡量标准是犯罪人的主观恶性。累犯与惯犯清楚地以其自己的行为表明其对社会更加轻视、蔑视的态度，自首者与立功者如果是清楚地表明其与社会的合作态度，则表明其对社会的尊重与维护，如果是恶性自首与立功的，在刑罚裁量时同样可以不从轻或减轻处罚。刑罚的确定以及确定基础上的刑罚增加与减少规则均奠基于犯罪人的主观恶性的消长之上，也只有奠基于犯罪人主观恶性的消长之上的刑罚运用规则，才获得其正义性。以恶刑相称原则为依托，在刑罚轻缓化趋势下不断形成基序相称的罪刑设置，必然不会打破报应或者报复“不能危害群体的生存”［32］的基本要求，也可以大致获得镶嵌着受害人损失补偿诉求的社会层面上的惩罚正当性。

（三）报应与预防的对立统一在于刑罚理念层面而不在于刑罚运作层面

报应正义追求的是使犯罪人获得公正的惩罚，现代性公正惩罚的基本原则便是罪刑相称原则，即重罪重刑、中罪中刑、轻罪轻刑。公正报应更为具体的一般衡量标准是刑罚与行为人的主观罪过与客观危害相适应，公正报应更为深刻而实用的衡量标准是刑罚与行为人的主观恶性相适应，这个主观恶性是从行为人主观罪过展开的客观危害以及罪前、罪后表明其人格态度的情节的综合提炼而出，不是主观归罪的变身。质言之，以按恶配刑为基本原则。预防主义追求刑罚运作应当以预防犯罪所必要的刑罚量为原则，质言之，以按需配刑为基本原则。按恶配刑与按需配刑是一组对立的矛盾，二者是可以统一的，但是统一的手段却并不在于刑罚运作层面，而在于理念层面上的统一，或者说功能层面上的统一。

在刑罚理念层面，不同的人可以拥有秉持任何一种观点的权利，当这种观念应用于刑罚运作当中会产生种种不公正结果时，这种观念必然是一种不具有应用正当性的观念。但每一个人拥有这种称一般预防或特殊预防或二者的综合为刑罚目的的权利，或者说这是一种理性主义的信仰，这种秉持报应与预防同时成为刑罚目的的观点可以在刑罚理念上获得对立统一。公正惩罚犯罪的客观效果既有一般预防，也有特殊预防，这也证实二者在刑罚理念层面是可以统一的。

（四）社会化的维持与良性发展是刑罚的根本目的

人的本性决定了人注定要形成共同体［33］，每一个个体的总和及其交往组成了每一个个体赖以生存与发展的社会，社会的维持与良性发展是每一个个体生存与发展的坚强后盾，一切刑罚方式与方法的制定、适用与执行都是为了社会化的维持与良性发展。“在法和‘政府’提出的任务中，维护和平和秩序......刑罚作为法制的制裁，其发展与这项任务是密切相联系的。”［32］118依托于已然犯罪及案外情节的运用，考量出犯罪人的主观恶性的消长，从而在刑罚制定、适用与执行中做出有针对性的应变，都是为了准确而公正地配置犯罪人的刑罚，从而为社会化的维持与良性发展做出贡献①正如高艳东博士所言：“在犯罪发生后，刑罚根据刑法所肯定的底线价值内容，以强制再社会化的方式完成对行为人人格态度的改正，消除对立性意志态度。”高艳东.刑罚可罚根据语境中预防论的否定与再生［J］.中外法学，2006，（6）：715.。在刑罚助益于行为人主观恶性的抑制甚至于消除的基础上，使犯罪人重返社会重新开始忠诚代表最基本正当价值的规范地生活，社会刑罚完成了其维持社会化及其良性发展的工作。“社会秩序乃是为其他一切权利提供了基础的一项神圣权利”，［34］社会秩序即是社会化的维持与良性发展，刑罚权作为公众约定给予国家的一项权利，必须在社会化的维持与良性发展的根本宗旨指导下运作，方得以完成其最终的社会使命。

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（责任编辑：天下溪）

New Territories，Said the Purpose of Penalty

LI Yong-sheng，FENG Wen-jie
（Southwest University Of Political Science And Law，Chongqing，401120）

Abstract:The purpose of penalty refers to objective effect that the country pursues in penalty's establishment，application and enforcement.Domestic theories，such as dualism，monism and integrative theory，has not exceeded the scope of three foreign theories on purpose of penalty，including retribution，prevention and compromise.The view on purpose of penalty is underlying in penalty’s establishment，application and enforcement，then relating to the protection way and method of the public fundamental rights.It is necessary that purpose of penalty is defined and analysis reasonably from different perspectives，based on reliable and reasonable fundamental position in criminal law and combined with the changing time and space，the social situation，jurisprudence of the purpose of penalty.Prevention doctrine does not have rationality and legitimacy in the operational level of penalty.Retribution and prevention means the unity of opposites in conceptual level rather than the operational level.Justice retribution that can be applied to the criminal activities is the goal of penalty，and maintain and healthy development of socialization is the fundamental purpose of the penalty.

Key words:retribution theory；prevention theory；compromise theory；maintain and healthy development of socialization

作者简介：李永升（1964-），男，安徽怀宁人，西南政法大学教授，博士生导师，博士后合作导师，主要从事中外刑法学、犯罪学等研究；冯文杰（1991-），男，河南项城人，西南政法大学2014级刑法学硕士研究生，主要从事中外刑法学研究。

基金项目：中央财政支持地方高校建设项目“特殊群体权利保护与犯罪预防研究创新团队”

收稿日期：2015-12-03

中图分类号：D914.1

文献标识码：A

文章编号：2095-1140（2016）02-0019-12