论规避技术保护措施的刑法规制

赵加兵

（中南财经政法大学知识产权研究中心，湖北武汉430073）



论规避技术保护措施的刑法规制

赵加兵

（中南财经政法大学知识产权研究中心，湖北武汉430073）

【摘要】技术保护措施是版权人为维护自身合法权益所采取的技术性手段，对保护作品、维护版权人正当权益具有重大意义。随着技术的不断发展，规避技术保护措施的行为频繁发生，给版权人合法权益造成了重大损害，亟需规制。鉴于民事、行政救济手段在规制规避技术保护措施行为方面的缺陷，我国刑法有必要为规制规避技术保护措施行为作出制度安排，具体思路为在刑法中增加规避技术保护措施罪。

【关键词】技术保护措施；规避技术保护措施行为；规避技术保护措施罪

技术保护措施是指版权人为防止或限制其作品被擅自接触、利用而以有效的科技方法如加密、锁码等方式对其作品予以保护的措施。[1]作为版权人在技术时代为保护自身合法权益所采取的技术性手段，技术保护措施对于保护作品、维护权利人合法权益具有重要的意义。但随着技术的发展，侵害技术保护措施的行为越来越隐蔽，引发的后果越来越严重。为打击规避技术保护措施行为，世界知识产权组织于1996年通过了《世界知识产权组织版权条约》和《世界知识产权组织表演与录音制品条约》，要求各国立法设置打击规避技术保护措施行为的制度。这一提议得到了各国的支持，美国、欧盟、日本、加拿大、澳大利亚等国家和地区均在其版权法律中加入了规制规避技术保护措施的制度设计。这些制度设计既包括民事救济措施，也包括刑事救济措施。如美国版权法便规定，对规避技术保护措施者处如下刑罚：初犯的，处以500000美元以下罚款或者5年以下有期徒刑，或者并罚；再犯的，处以1000000美元以下罚款或者10年以下有期徒刑，或者并罚。应该说对规避技术保护措施行为进行刑事处罚对于维护技术保护措施的完整性，保护权利人合法权益，促进版权事业发展和社会进步具有重要意义。与其他国家，尤其是发达国家相比，我国在规制规避技术保护措施立法方面仍有较大差距，尤以规避技术保护措施刑事法律制度的缺失最为突出。为打击规避技术保护措施的行为，我国法院长期将规避技术保护措施的行为归入侵犯著作权罪之中。①侵犯技术保护措施与侵犯著作权在行为性质上存在重大差别，将二者等同显然有违罪刑法定原则。有鉴于此，笔者在此拟以规避技术保护措施的刑法规制为主题来探讨刑法规制规避技术保护措施的制度设计。在探讨刑法规制规避技术保护措施行为时有必要回答如下两个问题：（1）用刑法规制规避技术保护措施行为的正当性基础何在？（2）我国刑法在规制规避技术保护措施行为方面应作出怎么的制度安排。

一、刑法规制规避技术保护措施的合理性

（一）民事、行政保护手段难以为技术保护措施提供有效保护

我国著作权法为技术保护措施设置了民事和行政救济途径，但这两项救济途径在为技术保护措施提供救济方面都存在一定的缺陷。就民事救济而言，著作权法未准确界定规避技术保护措施行为的性质。现行著作权法将规避技术保护措施行为定性为侵权行为。著作权法的这一定性极为不恰当，显然混淆了版权与技术保护措施的性质。[2]一方面，在性质上技术保护措施是与著作专有权有所区别的一项制度设计。著作权维护的是作品创作者对其作品占有、使用、收益、处分的权利，而技术保护措施是确保作品创作者实现对其作品占有、使用、收益、处分权利的工具。技术保护措施是权利人事前的自力救济形式[3]，具有消极防御功能[4]，将二者并列予以规定实属不当。另一方面，国际立法及司法实践已然证明，在规制提供规避技术保护措施手段之行为时并不要求该行为与因规避技术保护措施而引发的违法行为之间存在内在联系，这也就意味着无论是否存在规避技术保护措施的行为，提供规避技术保护措施手段之行为都是为法律所禁止的违法行为。我国将规避技术保护措施行为定性为侵权行为，在此情况下，如果为该规避技术保护措施行为提供破解软件，无异于是帮助侵权，由此便将提供规避技术保护措施手段之行为归入“间接侵权”的范畴。这显然与国际立法及司法趋势不相符合，也不利于对提供规避技术保护措施手段行为进行有效规制。[5]

在技术保护措施行政救济方面则存在着救济力度不足的缺陷。根据《著作权法》之规定，未经著作权人许可故意避开或者破坏权利人为其作品所设置的技术保护措施，可由著作权行政管理部门作出如下处罚：责令停止侵权；没收违法所得；没收、销毁侵权复制品；没收制作侵权复制品的材料、工具和设备。2012年公布的《中华人民共和国著作权法》（修订送审稿）第七十七条在原《著作权法》的基础上，增加了“罚款”和“警告”的规定。尽管如此，与侵害技术保护措施给权利人及社会公共利益带来的损害相比，著作权行政管理部门提供的救济力度显然较弱，难以产生足够的惩治和震慑效果。

（二）刑法规制规避技术保护措施有助于鼓励创新

著作权制度的制度价值之一便是通过赋权来鼓励创造，这一价值预设在美国宪法中得到了充分的体现。美国宪法第一条第八款明确规定版权立法的基本目标为，通过保障作者对其著作所享有的各项权利促进科学技术的发展。同样的制度价值目标在我国著作权法中也有体现。我国《著作权法》第一条规定：“为保护文学、艺术和科学作品作者的著作权，以及与著作权有关的权益，鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播，促进社会主义文化和科学事业的发展和繁荣，根据宪法制定本法。”由此不难看出，鼓励创新、激励创造的最佳选择便是充分承认和保护社会公众对自己创作出的智力成果所享有的各项权利。技术保护措施作为智力成果创造者保护其劳动成果的技术工具，既是权利人维护自身合法权益的手段，也是打开公众创造动力和热情的钥匙。如果放任侵害技术保护措施的行为，必将导致社会创造力的萎缩，社会智力创作资源的枯竭，最终将阻碍社会生产力的发展和劳动生产率的提高，危及人类的发展进步。因此，有必要以刑事手段为权利人的技术保护措施提供必要的救济。

（三）刑法规制规避技术保护措施有助于维护权利人的合法权益

保护作品创作者的利益一直以来都是版权制度的基本价值追求。自版权制度产生之日起，如何为版权人的利益提供全面有效的保护一直都是版权立法必须考虑的重要议题。技术保护措施是保护版权人合法权益的制度设计，为其提供刑事救济有助于更为全面地打击各类规避技术保护措施的行为，维护版权人的合法权益，从而有效地补偿创作者为创作作品所作出的投资，激发其创作积极性，促进物质文明和精神文明的进步和发展。[6]

二、刑法规制规避技术保护措施的制度设计

为打击规避技术保护措施的行为，保护版权人的合法利益，针对情节严重的规避行为，应当追究其刑事责任。具体而言，可在刑法中增加规避技术保护措施罪，其条款可以草拟为：“明知是著作权人为保护其作品而设置的技术保护措施而故意规避或破坏，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处罚金。法律、行政法规另有规定的除外。以营利为目的，故意向他人提供主要用于规避、破坏技术保护措施的装置或部件、或故意为他人规避技术保护措施提供技术服务，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处罚金。法律、行政法规另有规定的除外。”

（一）针对直接规避技术保护措施行为的制度设计

对于直接规避技术保护措施的行为，刑法可做如下制度设计，具体条文为：“明知是著作权人为保护其合法权益而设置的技术保护措施而故意破坏或规避，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。法律、行政法规另有规定的除外。”对于本罪可从主观方面、客观方面、行为对象及法律适用例外等角度进行分析。

1.本罪在主观方面要求行为人具有主观故意。这里的主观故意可从如下两个方面理解：一是，要求行为人明知自己正在实施或准备实施的是破坏或规避技术保护措施的行为。这里还隐含着一层意思，即行为人在实施或者准备实施破坏或规避技术保护措施行为时未征得权利人的同意，否则便无违法犯罪可言。刑法之所以未明确将“未经权利人许可”作为规制此类行为的前提条件，主要是考虑到并不是所有的“未经权利人许可”而实施的规避技术保护措施的行为都是违法犯罪行为，如出于合理使用的目的而实施的破坏或规避技术保护措施的行为便是法律所允许和提倡的。二是，这里的故意是刨除了“以营利为目的”的故意。这即是说，刑法在规制破坏或规避技术保护措施时，并不考虑行为人是否存在“营利目的”。只要行为人所实施的破坏或规避技术保护措施的行为给权利人造成了重大损失，且无免责事由，即属情节严重，受本条规制。

2.本罪在客观方面要求行为具有一定的社会危害性，即情节严重。行为之社会危害性是其受刑法规制的重要条件，只有那些社会危害性大、影响恶劣的行为才是刑法真正要打击和规制的行为。对那些不具有社会危害性或者社会危害性较小的行为，刑法自无规制的必要。具体到本罪，其社会危害性主要表现在给权利人合法权益造成了重大损失。这些损失可能是因行为人的一次行为造成的，也可能是由行为人的多次行为造成的。当然，也有尽管存在多次实施破坏或规避技术保护措施的行为，但并未给权利人造成重大损失的情况。对于这种多次实施破坏或规避技术保护措施未造成重大损失的行为，刑法仍然有必要予以规制。这主要是因为该行为本身便说明其具有破坏或规避技术保护措施的故意，且给权利人设置的技术保护措施造成了严重损害。

3.在行为对象方面，本罪要求所受破坏或规避的是“有效的”技术保护措施。对于“有效性”之于刑法规制破解或规避技术保护措施的意义，可以从如下两个方面理解：一是，“有效性”确立了技术保护措施受保护的基本标准。一项技术保护措施，只要其在正常运作过程中能够以任何方式限制作品的接触和使用，就应受到法律的保护。[7]这即是说，刑法所保护的绝不是那些根本不可能被破坏或规避的技术保护措施。事实上，如果一项技术保护措施根本不可能为人所破坏或规避，那么刑法就没有为其提供保护的必要，这是因为其仅凭一己之力便能为自己提供完备的保护。相反，如果一项技术保护措施可以轻易地为人所破坏或规避，那么法律也没有必要为其设置救济措施。试想法律为一项根本不可能为权利人提供任何保护的技术保护措施提供保护有何意义呢？由此可知，只有那些可以为维护权利人合法权益作出实质性贡献，且有被破坏或规避可能的技术保护措施，才是刑法所欲规制的“有效的”技术保护措施。二是，“有效性”是限制刑法适用范围的必要措施。技术保护措施是保护版权人合法权益的技术工具，如果它能够起到维护权利人合法权益的作用，刑法就有为其提供保护的必要。如果某一技术保护措施对于权利人合法权益的维护毫无作用可言，刑法自无提供救济之必要。可见，借助“有效性”这一要件可以进一步限缩刑法的适用范围，以便将那些没有规制必要的破坏或规避技术保护措施的行为排除在刑罚之外，从而更好地维护刑法的谦抑性。

4.在法律适用方面，本罪为某些破坏或规避技术保护措施的行为提供了例外规定。这些例外制度在我国著作权法中主要表现为“合理使用制度”。我国《信息网络传播权保护条例》第十二条规定：属于下列情形的，可以避开技术保护措施，但不得向他人提供避开技术保护措施的技术、装置或者部件，不得侵犯权利人依法享有的其他权利：（一）为学校课堂教学或者科学研究，通过信息网络向少数教学、科研人员提供已经发表的作品、表演、录音录像制品，而该作品、表演、录音录像制品只能通过信息网络获取；（二）不以营利为目的，通过信息网络以盲人能够感知的独特方式向盲人提供已经发表的文字作品，而该作品只能通过信息网络获取；（三）国家机关依照行政、司法程序执行公务；（四）在信息网络上对计算机及其系统或者网络的安全性能进行测试。在刑法的词典里，上述破坏或规避技术保护措施的行为属于“合理使用”行为，应免予承担刑事责任。

（二）针对间接规避技术保护措施行为的制度设计

在规制间接规避技术保护措施行为时，刑法可做如下制度设计，具体条文为：“以营利为目的，故意向他人提供主要用于破坏或规避技术保护措施的装置、部件或产品，或者故意为他人破坏或规避技术保护措施提供技术服务，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，单处或并处罚金。法律、行政法规另有规定的除外。”

对于这一规定，可从主观方面、客观方面及社会危害性方面予以分析。①

1.本罪在主观方面，要求行为人具有主观故意，且以营利为目的。要求行为人以营利为目的是本罪与直接规避技术保护措施行为的最大区别。之所以要求行为人主观上必须具有营利目的，其主要目的在于限制本罪的打击范围。与直接规避技术保护措施行为不同，间接规避技术保护措施行为主要是为直接规避行为提供帮助。此时就有必要分析该帮助行为的性质，若行为人出于营利目的而为他人提供帮助，则其具有实施犯罪的主观动机，且在一般情况下这种行为所造成的社会危害性更为严重，因此就有必要动用刑法手段予以规制。反之，则没有用刑法予以规制之必要性。

2.本罪在客观方面，要求行为人有为他人提供主要用于规避技术保护措施手段的行为。之所以如此规定，主要是借鉴国外尤其是美国版权法的做法。根据美国相关判例，一项设备或技术除用于规避技术保护措施之外具有其他“实质性非侵权用途”，提供这一设备的行为并不必然构成侵权，即使行为人以营利为目的对外提供该设备或技术也不例外。此外，根据美国版权法之规定，任何人不得出于如下目的而制造、进口、公开报价、提供或者以其他方式非法交易任何技术、产品、服务、设备、零件或部件，该技术、产品、服务、装置、零件或部件包括：一是，主要为了规避某项有效控制获取版权法所保护作品的技术保护措施而设计或者制造；二是，除规避有效控制获取版权法所保护之作品的技术保护措施外，仅具有有限的商业价值……。由此可知，只要行为人所提供的设备、产品或服务主要是为了规避技术保护措施，或者除用于规避技术保护措施之外仅具有有限的商业价值，均将被视为是版权法所明令禁止的违法行为，并应因此承担相应的民事或刑事责任。美国版权法的这一做法，值得称道。一方面，明确了应受刑法规制的行为种类，有助于实现罪刑法定；另一方面，严格限制了应受刑法规制的提供规避技术保护措施手段的范围，从根本上维护了刑法的谦抑性。

3.在社会危害性方面，要求行为人违法所得数额较大或有其他严重情节。与规制直接规避技术保护措施行为不同，刑法在规制间接规避技术保护措施行为时为其设定了“违法所得数额较大”这一限制条件。对此，可从如下两个方面得到合理解释：一方面，这一限制条件限定了刑法的打击范围。“违法所得数额较大”的规避行为无疑具有严重的社会危害性，这即是说刑法仅规制那些社会危害性较大的间接规避行为，从而“过滤掉”那些社会危害性相对较小的间接规避行为，以此来缩小刑法的打击面。另一方面，这一限制条件也体现出刑法与其他法律救济手段的差异。与刑事救济相比，诸如民事、行政法律救济措施在规制间接规避技术保护措施行为时并不设定数额限制，只要行为人实施了间接规避行为就有可能承担相应的民事或行政法律责任。而刑法在规制间接规避行为时则要求行为人“违法所得数额较大或有其他严重情节”，这既表明刑法打击的严厉性，也体现出刑法作为最后救济手段的“宽容性”。

【注释】

①浦东新区人民法院〔2012〕浦刑(知)初字第27号刑事判决书。

②因本行为在行为对象及法律适用方面与直接规避技术保护措施行为具有一致性，故在此不再对这两个方面做过多阐述。

【参考文献】

[1]杨彩霞.规避著作权技术措施行为刑法规制的比较与思考[J].政治与法律,2012(12).

[2]班克庆.中外版权技术措施刑法保护的立法比较[J].人民论坛, 2014(17).

[3]谷川.法理学视域下技术措施法律保护研究[J].河北法学,2014 (3).

[4]张耕.略论版权的技术保护措施[J].现代法学,2004(2).

[5]王迁.论提供规避技术措施手段的法律性质[J].法学,2014(10).

[6]吴汉东.试论知识产权限制的法理基础[J].法学杂志,2012(6).

[7]湛茜.技术措施保护的国际条约义务研究——兼论我国《著作权法》第三次修改[J].暨南学报(哲学社会科学版),2014(9).

【责任编校：陶范】

The Criminal Regulation on the Protection Measures of Circumvention Technology

Zhao Jiabing
（Zhongnan University of Economics and Law, Wuhan 430073, China）

Abstract:The protection measures of technology is a technical means which copyright owner adopts to safeguarding their legitimate rights.It is significant to protect the works, maintain the legitimate rights and interests of copyright owner.With the continuous development of technology, the behavior of the protection measures of circumvention technology occurs frequently, which damage the legitimate rights and interests of copyright owner.The problem cries for solution.In view of imperfection of civil and administrative disposal of the protection measures of circumvention technology, it is necessary for Criminal Law to make institutional arrangements for circumventing technical protection measures.Here's the approach: add the crime of protection measures of circumvention technology in Criminal Law.

Key words:the measure of technical protection; the behavior of the protection measures of circumvention technology; the crime of protection measures of circumvention technology

【作者简介】赵加兵（1988—），男，河南省郸城人，主要研究方向为知识产权法。

【收稿日期】2015-10-13

【中图分类号】D914

【文献标识码】A

【文章编号】1673―2391(2016)01―0098―04