论我国禁婚亲法律制度的完善

刘惠芹

(江苏经贸学院 公共管理学院，南京 211168)



论我国禁婚亲法律制度的完善

刘惠芹

(江苏经贸学院 公共管理学院，南京 211168)

我国婚姻法有关禁婚亲制度的法律规定为，直系血亲和三代以内的旁系血亲禁止结婚。禁婚亲制度的设计应该遵循婚姻伦理原则、婚姻自由原则和公序良俗原则。在我国中表婚不应解禁，理由是：其运行的社会制度的基础已经变迁；中表婚禁婚得到了人们的认可；中表婚解禁后面临堂兄弟姐妹之间的婚姻是否解禁的伦理难题；已做绝育手术的表兄弟姐妹之间的婚姻也应该被禁止。我国立法无须明确禁止直系姻亲结婚，因为婚姻权内涵于个体自由；现代核心家庭结构为直系姻亲结婚提供了社会基础；其应该属于伦理道德调整的范围；从婚姻法的历史和比较法的角度来看，对直系姻亲的禁婚限制有放松的趋势。直系拟制血亲和三代以内的旁系拟制血亲也应该禁婚。

禁婚亲；婚姻伦理；婚姻自由；公序良俗；中表婚

基于伦理学和优生学的考量，禁止一定范围内的亲属结婚是古今中外各国立法的通例。我国现行的婚姻法有关禁婚亲制度的法律规定为，直系血亲和三代以内的旁系血亲禁止结婚。台湾学者戴东雄的评价是“禁婚对象明确易查,且符合男女平等之原则”;但大陆学者则多认为禁婚亲规定过于简单,应加以完善。关于表兄弟姐妹是否应该解除禁婚，直系姻亲是否应该明确禁婚和拟制血亲间禁婚的具体范围之争一直不断。在婚姻法回归民法典，我国加快民法典编撰的大背景下，审视和完善我国的禁婚亲制度既有理论意义又有现实意义。

一、禁婚亲制度设计的原则

禁婚亲制度的范围各国大相径庭，同一国家的不同历史时期，禁婚亲的范围也各不相同。仅仅从自然科学的优生学角度去解释禁婚亲的制度设计显然不够充分，我们认为禁婚亲制度设计的原则应该遵循婚姻伦理原则、婚姻自由原则和公序良俗原则。

(一)婚姻伦理原则

婚姻实质上是伦理关系。把婚姻仅仅理解为性关系、爱情关系和契约关系都是片面和错误的。婚姻是具有法律意义的伦理性的爱，这样就可以消除爱中一切倏忽即逝的、反复无常的和赤裸裸主观的因素[1]。

婚姻伦理是调整婚姻关系所应遵循的道德准则,具有规范婚姻行为、确立夫妻权利和义务关系，提高个体婚姻生活质量和维护社会稳定的功效。婚姻伦理是上层建筑的重要组成部分,是特定的经济政治条件、地理环境和社会文化的产物。在人类社会的发展变迁中,婚姻伦理一直伴随人类社会的发展变化而发展变化。中国当代的婚姻伦理以构建男女平等、婚姻自由、一夫一妻,保护妇女、儿童和老人合法权益的社会主义婚姻家庭制度为目标[2]。

禁婚亲的制度设计要在婚姻伦理原则的指导下，考量婚姻的爱情功能、养老育幼、代际传承功能和婚姻作为基本的生产和消费单位的投资和保险功能(养儿防老和少年夫妻老年伴就是这一功能的体现)。毕竟，没有任何制度有可能建立在爱之上[3]。

(二)婚姻自由原则

婚姻自由是我国宪法赋予公民的一项基本权利，也是我国婚姻法的基本原则。《中华人民共和国宪法》第33条规定，国家尊重和保障人权。第49条规定， 婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护……禁止破坏婚姻自由……《中华人民共和国婚姻法》第2条规定，实行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度。

婚姻自由包括结婚自由和离婚自由两个方面。作为宪法基本权利的婚姻自由,是指婚姻当事人享有自主地决定自己婚姻的权利,免受国家公权力和第三人的非法干预与侵犯。我国法律规范中限制公民结婚和离婚的某些规定,与宪法婚姻自由基本权利是相冲突的,国家对婚姻自由限制只能是在宪法精神下基于合理的、正当的理由且只能由法律予以规定[4]。

(三)公序良俗原则

现代民法，公序良俗原则已经成为支配私法全部领域的基本原则，意思自治、权利行使和义务履行均受其约束。公序良俗原则是高度抽象化的概念，各国对公序良俗原则的立法和理论界定并不完全相同。我国立法并无“公序良俗”的概念，仅仅有社会公德、社会公共利益等概念，显然不能等同于公序良俗。

公序良俗是公共秩序与善良风俗的简称，公共秩序是存在于法律本身的价值体系,是隐藏在法律秩序背后的根本原则和根本理念；善良风俗则是指法律外的伦理秩序,特定国家和社会存在和发展所必需的一般伦常道德。

禁婚亲的制度设计必须考量婚姻家庭领域特有的公共秩序和善良风俗，既要考虑婚姻家庭法本身内在的伦理道德和原则，又要考虑我国婚姻家庭领域现行的公认的道德标准，注意考量其时代性、地域性和文化性的个性特征。

二、中表婚不应该解禁

中表婚是指表兄弟姐妹之间的婚姻。表兄弟姐妹之间属于三代旁系血亲，是我国婚姻法禁止结婚的对象，他们之间的婚姻属于无效婚姻。但中表婚是否应该解禁一直是学界争议的焦点之一。

认同中表婚禁婚规定的主要理由是：其一，婚姻伦理因素。血亲之间的通婚为羞耻心所不容，血缘关系过近的表兄弟姐妹结婚容易造成亲属身份上和继承上的紊乱。其二，优生学的需要。血缘过近的表兄弟姐妹间通婚很容易把双方生理上和精神上的疾病或缺陷遗传给下一代，不利于下一代的身心发育和健康。既会给整个家庭和家族带来痛苦，也会给国家和社会增加负担。

质疑中表婚禁婚规定的主要理由是：其一，在我国历史上受亲上加亲等伦理观念的影响，中表婚的婚嫁习俗极为盛行，因此没有违反婚姻伦理；其二，从优生学的角度，1981年的婚姻法禁止中表婚和当时的计划生育政策相关，是为了实现少生、优生的目的。相关医学研究成果表明，表兄妹结婚的后代只是比一般无血缘关系的人婚配后的后代基因缺陷多 1%。

笔者以为，在我国中表婚不应解禁，理由如下：

第一,中表婚运行的社会制度的基础已经变迁。一个社会的生产方式和生产力发展水平是决定该社会婚姻形态的一个基本的尽管不是唯一的因素[4]。禁婚亲制度的规定亦然。中国古代和近代，实行同宗不婚的中国人却实行表兄弟姐妹之间的通婚，其实和人们的生活环境、生活条件和生活经验有关。占中国人口最大多数的农村人口，平时大抵是聚族而居，而因为同宗不婚，客观上增加了婚配的难度，所以必须实行表兄弟姐妹之间的通婚。当然中表婚还能实现亲上加亲和家族联姻的功能。

而当代社会，随着城市化的进程，农村人口日趋变少；婚姻更多的是个体之间融合，不再是家族之间的融合；随着现代科学技术的发展和高等教育的普及，越来越多的青年人有广泛的择偶空间和择偶时间，表兄弟姐妹之间的婚姻已经丧失了社会的制度土壤。更何况，由于中国从上个世纪70年代末开始实施严格的计划生育子女政策，人们的表兄弟姐妹日益减少，大大降低了通婚的可能性[5]。

第二，现行的中表婚禁婚制度得到了人们的认可，无解禁的必要。现行的《婚姻法》自1981年1月1日施行至今，表兄弟姐妹禁婚的规定已经施行34年，经过广泛的普法宣传、教育已为社会所普遍接受，可以说中表不婚的观点从最初的被抵制、不被人们接受到现在已经深入人心。在日益强调优生优育的现代社会，只要表兄弟姐妹结婚有可能造成下一代的后天缺陷的风险，人们就不会再接受中表婚的理念。

第三，中表婚解禁后的伦理难题——堂兄弟姐妹之间的婚姻是否解禁的尴尬。中国自古就有“同姓不婚”、“同宗不婚”的婚姻伦理习俗，堂兄弟姐妹之间源于同一祖父母，在中国传统意义上是家族内部的成员，是一家人，当然是禁婚亲规制的范围。中国传统的禁婚亲的法律的一个基本特点是，立法的出发点是以男性宗亲为本，男系与女系亲属在有关禁止结婚的问题上并不处于同等的地位，对男系亲属的限制范围远远大于对女性亲属的限制[6]。表兄弟姐妹之间可以结婚在一定意义上是古代社会“男尊女卑”的思想的体现。表兄弟姐妹分属不同的家族，可以实现婚姻的宗法目标。而如果从优生学的角度解禁中表婚，则堂兄弟姐妹之间的婚姻也应该解禁，否则不符合男女平等的婚姻法的基本原则，而这显然又不符合中国传统的婚姻伦理。

第四，已做绝育手术的表兄弟姐妹之间的婚姻也应该禁止。有观点认为，既然中表婚禁婚有优生学的考量，已做绝育手术的表兄弟姐妹之间的婚姻应该被认可。笔者以为该观点不可取。其一，婚姻权和生育权是两种不同的基本权利，不能相互替代。如果对已做绝育手术的表兄弟姐妹之间的婚姻解禁，则该法律规则就是以要求当事人放弃一种基本权利的方式去取得另外一种基本权利，毫无疑问是对当事人权利的非法干预。其二，中表禁婚的规定既有优生学的考虑也有伦理因素。随着社会的变迁，当代社会的人普遍认为中表婚是不符合婚姻伦理要求的。所以，已做绝育手术的表兄弟姐妹之间的婚姻也应该禁止。

三、立法无须明确禁止直系姻亲结婚

亲属,是指基于婚姻、血缘和法律拟制而形成的一种社会关系，包括配偶、血亲和姻亲。姻亲 ,是以婚姻为中介而产生的亲属关系,通说认为包括配偶的血亲和血亲的配偶。直系姻亲主要指公公婆婆和儿媳，岳父母和女婿之间的关系。直系姻亲结婚严格意义上应该是指婚姻关系解除后，公公和前儿媳、岳母和前女婿结婚的问题。禁止直系姻亲结婚的主要理由有:一是直系姻亲通婚,有碍婚姻伦理；二是如其生子,辈分紊乱[7]。我国法律并未明确禁止直系姻亲关系解除后禁婚，笔者以为也无增补的必要。主要理由是：

第一，婚姻权内涵于个体自由，婚姻的私人选择权内涵于个体自治，婚姻与自由二者有不可磨灭的关系。姻亲顾名思义是由婚姻而引发的亲属关系，婚姻关系的解除，姻亲关系就不复存在。用不复存在的亲属关系去限制当事人的婚姻自主选择权显然是不合适的。

第二，现代核心家庭结构为直系姻亲结婚提供了社会基础。现代核心家庭结构为父母子女共同生活的三口之家(以后随着计划生育制度的逐步放宽可能会变成四口之家)，农耕社会的聚族而居的熟人社会不复存在，更多的是陌生人社会。陌生人社会更多的是依靠法律和规则维系当事人之间的关系而不是礼法和习俗。婚姻更多的是个体之间的结合，不再具有家族意义的联姻。所以即使公公和前儿媳、岳母和前女婿结婚也更多的是影响家庭内部，对社会伦理的影响有限。至于直系姻亲解除后结婚生子导致的辈分紊乱，婚姻当事人不介意愿意接受，对其他局外人的影响微乎其微。

第三，直系姻亲禁婚应该属于伦理道德调整的范围而不是法律调整的范围。在我国，姻亲之间实际上是没有法定权利和义务的亲属关系，直系姻亲解除后是否能结婚应该由伦理道德调整为妥当。伦理道德的调整对人们有约束，但不具有强制性[8]。事实上，姻亲关系解除后，直系姻亲之间结婚的情形极为罕见，其中还有为拆迁补偿等其他目的的假离婚再假结婚。

第四，从我国婚姻法的历史和比较法的立法潮流来看，对直系姻亲的禁婚限制有放松的趋势。早在1953年，最高院中南分院对于“公公和媳妇”、“岳母和女婿”能否结婚问题的回复是，尽量说服他们不要结婚；但如果双方态度异常坚决，经说服无效时，为避免发生意外，当地政府也可斟酌具体情况适当处理(如劝令他们迁居等)[9]。在社会伦理道德森严的上个世纪50年代也并未明确禁止直系姻亲结婚，在家庭伦理日趋现代化的今天更无禁止的必要。从世界范围内比较来看，德国、美国等国家取消了直系姻亲禁婚的规定，无疑和两国重视开放和自由，注重理性，在规避伦理风险的同时追求个人自由的最大化有关。在符合婚姻伦理的基础上追求个人自由的最大化也应该是我国婚姻法的目标所在。1980年和2001年两次修改《婚姻法》都未规定直系姻亲禁婚,显然立法者的态度是非常清楚的,对此不作规定为好[10]。

四、增加拟制血亲禁婚的具体规定

所谓血亲是指有着血缘关系的亲属,学理上将血亲分为自然血亲和拟制血亲两种。我国《婚姻法》中所确定的“直系血亲和三代以内的旁系血亲”,这里的“血亲”是否包括拟制血亲在内,一直没有一个统一的解释。

(一)拟制血亲的范围界定

拟制血亲则是指那些原没有血缘联系的人,法律赋予他们之间具有如同有血缘联系的亲属一样的权利义务，包括因收养形成的拟制血亲关系和具有抚养教育关系的继父母子女及亲属之间的拟制血亲关系。

《婚姻法》第26条规定:“养父母和养子女间的权利和义务,适用本法对父母子女关系的有关规定”；《收养法》第23条也规定了“养子女与养父母的近亲属间的权利义务关系,适用法律关于子女与父母近亲属关系的规定”。

因收养形成拟制血亲关系自不待言，但继父母子女关系并不都是拟制血亲关系。《婚姻法》第27条规定:“继父或继母和受其抚养教育的继子女间的权利和义务,适用本法对父母子女关系的有关规定。” 《收养法》第14条规定：“继父或者继母经继子女的生父母同意，可以收养继子女，并可以不受本法第四条第三项、第五条第三项、第六条和被收养人不满十四周岁的限制。” 根据我国婚姻法的规定，只有有抚养教育关系的继父母子女关系或者经过收养程序才适用婚姻法对父母子女关系的规定。即父母再婚，继父母子女之间和继子女之间并不当然是拟制血亲关系，有可能仅是姻亲关系。

(二)直系拟制血亲和三代以内的旁系拟制血亲也应该禁婚，但拟制血亲解除后是否禁婚应该有所区分

有学者认为，既然血亲包含自然血亲和拟制血亲，对于婚姻法的规定应该解释为在直系自然血亲和三代以内的旁系自然血亲禁婚的同时，直系拟制血亲和三代以内的旁系拟制血亲也应该禁婚。该解释保证了法的严肃性和统一性，值得赞同。但拟制血亲毕竟是法律上的拟制，具有可解除性，所以，对于拟制血亲解除后，当事人的禁婚问题应该区别对待。我们认为，拟制直系血亲解除后仍然应该属于禁婚的范围，但拟制旁系血亲无禁婚的必要。

因为血亲禁婚是基于伦理学和优生学的考量，限制了当事人的婚姻自由权，不能简单套用自然血亲禁婚的规定，应该区分对待。考虑到婚姻家庭的伦理秩序和养子女的利益，防止养父母的不当影响，即使收养关系终止后，禁婚的规定也应该仍然有效。但对于因收养形成的拟制旁系血亲，收养关系解除后，当事人之间无任何血亲联系，传统的婚姻伦理也并不禁止他们结婚，在日益保障当事人婚姻自由权，社会日趋现代化的今天似无禁婚的必要。

总之，关于禁婚亲制度的讨论不能仅仅停留在道德直觉的判断层面，禁婚亲制度的设计要考量其伦理性、时代性和地域性，只有同中国社会总体发展趋势相匹配的，被人们广泛接受和认可的禁婚亲制度才是真正合法合理的制度。

[1][德]黑格尔.法哲学原理[M].范扬,张企泰,译.北京：商务印书馆，1961：177.

[2]闫玉,周晓影.中国传统婚姻伦理的现代演变[J].长春师范学院学报(人文社会科学版),2009,(4).

[3]苏力.“酷”一点[J].读书,1999,(1).

[4]周伟.国家与婚姻:婚姻自由的宪法之维[J].河北法学，2006,(12).

[5]张丽丽.明清以来的中表婚及其禁止[EB/OL].http://lass.ideobook.com/archives/74.html，2015-08-01.

[6]金眉.中国亲属法的近现代转型——从《大清·民律草案亲属编》到《中华人民共和国婚姻法》[M].北京：法律出版社，2010：1.

[7]陈小君,曹诗权.海峡两岸亲属法比较研究[M].北京:中国政法大学出版社,1996:31.

[8]王玮.浅谈直系姻亲禁止结婚应否写入新《婚姻家庭法》[J].河北法学,2000,(4).

[9]宋豫,陈苇.中国大陆与港、澳、台婚姻家庭法比较研究[M].重庆:重庆出版社,2002:128.

[10]张益辉.论禁婚亲[J].法学论坛,2003,(5).

[责任编辑:刘 庆]

2015-11-26

刘惠芹(1972-)，女，江苏淮安人，副教授，从事民商法学研究。

D913.9

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1008-7966(2016)01-0060-03