论刑法中的类型思维

李昕霞

(中国人民大学 法学院，北京 100872)



论刑法中的类型思维

李昕霞

(中国人民大学 法学院，北京 100872)

类型思维是贯穿刑事立法和司法的一种重要思维方式，其核心是基于事物本质进行的事物间类似性判断。类型思维在立法上表现为试图用概念来描述类型，类型性立法是中国刑事立法的发展方向，与罪刑法定所要求的明确性之间不存在冲突；在司法上的适用则是将案件事实与类型项下的典型事例之间相互比较，通过其相似度的判断来决定将案件情形纳入该类型的可能性。作为类型的典型例子，刑法上的“占有”表面上是一个概念，实质上是一个类型。

类型思维；事物本质；立法；司法；占有

“在刑法的体系性思考中，类型性的思考方法也许是最为重要的。”[1]类型思维作为一种思维方式，马克思·韦伯(Max Weber)将其引入社会学，格奥尔格·耶利内克(Georg Jellinek)将其引入一般国家学，古斯塔夫·拉德布鲁赫(Gustav Radbruch)将之引入法学领域[2]，而在类型的发展史中，亚图·考夫曼(Arthur Kaufmann)更是“将类型理论推向了极致”[3]，著有《类推与事物本质——兼论类型理论》[4]一书来专门阐述他对类型思维方式的理解。

类型思维无论是在自然科学还是社会科学都具有重要的地位，在前者中的表现如“数学上的比例计算涉及的类似性数理计算，生物学上的同类属性体态的比较等[5]，而在法学领域，类型是使法律理念或者法律规范与生活事实、存在与当为产生一种关联的催化剂，整个法律体系是一个概念、类型与具体事实相互联结、相互作用的有机体。类型思维存在的基础在于：普遍是真实个物所具有的本质，而且以类似的方式现实化于不同的存在物中，也即事物最初即具有类似性的特征。考夫曼教授认为，类型无法加以定义，只能加以说明，它虽然有一个固定的核心，但没有固定的界限，以致于用以描述某一类型的特征得以或此或彼缺少其一，特定事实的类型性不会因此而产生疑问[4]。本文所理解的类型思维，就是以事物间的类似性为核心，在立法上构建法律类型及在司法上将案件归入某一类型的思维方式。

构建类型的关键是要把握事物本质，事物本质是主导类型构建的评价性观点，是判断类型项下组成元素的关键，也是类型作为一个整体存在的基石。考夫曼教授认为，事物本质是使法律理念或者说法律规范与生活事实能够彼此相对应的、立法程序与法律发现程序的调和者，是事物正义与规范正义之间的中间点，而且本身是在所有法律认识中均会关系到的、客观法律意义的固有负载者[4]。陈兴良教授认为，事物本质不是一种规范判断、形式判断和价值判断，而是一种实质判断、存在论的判断[1]。也有观点认为事物本质是其各组成要素间相对稳定的内在联系，是由事物内在的个性构成的、此事物区别于彼事物的特殊属性，是反复出现的危害行为的共同特征[6]。虽然以上说法不同，但基本内容均相同。本文认为，事物本质既是立法者对于生活事实进行分类从而构建立法类型的基础，也是司法者得以将相似事物归入同一立法类型下的依据。事物本质的存在是类型价值客观化的必然要求，是人们产生共识的基础。这种客观化的价值，可以被认为是类型的意义核心，是客观事物相互类似以及相互区别的标准。

“在刑法学中，类型性思考方法也是广泛地被采用的，尤其是刑法教义学所建构的犯罪论体系，就是类型性思考的杰作。”[1]刑法分则条文规定的罪状是各种犯罪的构成要件，是对具体犯罪类型的描述而非定义[7]。刑法上类型化观念的生成与拓展，在实质意义上倚赖于构成要件理论的催生，而作为类型在刑法中的体现，构成要件理论也经历了从贝林的行为类型(经验类型)到麦兹格的违法类型，再到小野清一郎的违法有责类型的成熟过程，直到最终取得了事例的“犯罪类型”的地位，被作为“刑事可罚性的类型”来加以对待[8]。

一、类型思维在立法上的体现

作为法律规范与生活事实的中点，“类型便是那些已存在于立法者与法律形成之前的事物。立法者的任务便是去描述各种类型”[4]。立法过程是试图用概念来描述类型的过程，这具体表现为，立法者从混沌无序、彼此孤立的生活事实之间提炼出共同的重要特征——事物本质，以此为基准进行结构构造，从而形成事实类型的基本轮廓，再通过生活事实与事物本质的比较来吸纳合乎该事物本质的事例，并根据刑法的目的价值对其进行相应评价，最终形成刑法上的类型。最初的存在意义上的、从生活中归纳出的经验类型，掺入了评价观点和规范目的之后形成了立法上的理念类型，在刑法中最终表现为分则中一个个具体的构成要件。立法的过程，是一个生活类型到规范类型再到概念规定的“类型不断迈向概念”的努力过程[9]。具体而言，立法者对于特定概念的选择可以表现为三种：一种是使用抽象的概念，如“虐待”，另一种是较为具体的概念，如加重强奸罪，还有一种介于两者之间，表现为例示性的规定，通过已例举的情形来指导法官把握该类型的特征。例示法是类型思维在立法上最明显的体现，比起其他立法方式更能适应变动的社会事实，同时法条例示行为的存在，也使得法官的自由裁量受到有效拘束。张明楷教授曾明确指出，例示法所体现的类型化是中国刑法立法的发展方向[10]。

如前所述，法律概念的背后其实隐含的是类型。抽象概念能给予法律建构所需要的外形，并担保其安定性，“然而详尽地去描述一个类型是不可能的：这种描述只能不断地接近，但无法掌握其最终的精细性”[4]。同时，由于各事物本身的特征与类型的事物本质有强弱不同的合致程度，因此建构而成的类型中所蕴含的事物特征即有层级展开的结构，这体现了类型层次性的特征。而立法上的理念类型也是一种规范性的存在，这一方面体现在立法上的类型已经融入了立法者的规范判断与价值选择。价值评价是所有构成要件都面临的问题，“在描述性构成要件特征和规范性构成要件特征之间并没有严格的对立”[11]；另一方面体现在立法类型不是经验类型的直观反映，而是对其所包含的具体生活经验的超越。生活经验往往带有强烈的事实性，但由这种事实性所带来的直觉判断可能实际上并不符合规范目的，在这种情形下这种不可靠的认识反而会遮蔽我们对事物本质的认识。

但类型所具有的开放性和边界模糊性，却可能会引起类型化的立法是否与罪刑法定原则所要求的明确性相冲突的疑问。明确性原则在范围上是指对于犯罪构成要件的规定，以及对于刑罚的种类和刑罚幅度的规定都应该明晰确切[12]，然而类型都蕴含着一定的价值关系或经验认知，其内涵具有流动性，造成表面上类型与明确性原则之间存在着紧张关系。但本文认为，类型是否满足明确性原则的要求，与对明确性原则本身的理解密不可分。“明确性具有相对性，要使一部刑法明确到不需要解释，只能是一种幻想。”[10]并且从立法技术的角度考察，限度之内的模糊能够扩充刑法规范的涵摄力，进而为解释提供能动的空间[13]。就类型本身而言，描述类型的语言虽然具有多义性，但在与其他语言组合使用时，意义就会变得相对清楚，获得必要程度的明确性从而能够进行有效的表达。同时，语言所要求的明确性程度本身是随着使用目的的不同而变化的，“离开法条目的讨论明确性与模糊性是缺乏意义的。刑事立法需要以实现条文目的为核心描述构成要件”[10]。对于类型的描述不应一味追求明确性，因为类型化的立法本身就是在客观具体的立法模式和高度概括的立法模式之间进行折中，在对具体生活事实事无巨细的描摹和抽象笼统的概念表达之间求得平衡。符合刑法预测可能性原理的类型化立法，不仅不损害罪刑法定原则的安定性，反而是增益着罪刑法定原则的安定性，因为它使得罪刑规范动态地适应着法定类型在生活中出现的新情形，而罪刑法定原则只有在动态中才有更大的安定性，这正是类型化立法的优点所在，因而“在立法上进一步提高刑法规范的类型化水平有助于增加刑法规范的实质性供给”[14]。

二、类型思维在司法中的适用

“当今世界，再也没有人认为适用刑法是一个简单的三段论逻辑推理过程。”[10]从类型思维的角度来观察，隐藏在传统观念所认为的涵摄三段论下的，其实是将案件事实归入特定类型的过程。

每个法律人在初次面对一个案件时，总是会带着他的前理解来进行判断，这一前理解由对于某个立法类型意义理解的沉淀形成，是指引他(她)在茫茫法典中快速找到本案相关法条的指南针。具体对刑法上的类型即构成要件所具有的前理解，往往是该构成要件所指的典型的事实，但这只是构成要件的核心。由于这种前理解有可能是有误的，所以一个正确的态度就是通过进一步的对案件的反思来随时修正这一前理解。人们将类型与案件事实之间相互比较，实质是通过判断类型项下典型事物与案件情形的相似程度，从而判断将案件情形纳入该类型的可能性。将事实归类与寻找类型不是各自独立且严格二分的步骤，而是互相关联、不断对比的互动过程。

在大多数简单的案件中，“规范事实与生活事实之间的类似性一目了然，以致人们——特别是有经验的法律人——立刻将这种类似性理解为相同性。然而此处的法律发现并非单纯的‘适用’制定法”[4]。而在处于类型边缘地带的一些疑难案件中，判断就不再那么容易了，此时要做的，是将案件事实与该类型下的典型事例之间进行比较，以探求到该类型所不可取代的核心特征，和可有可无但却通常存在、因而具有迷惑性的特征，这是一个对类型的核心特征与边缘特征再检视的过程，其基础就是类型据以构建的事物本质，而对于事物本质的确定，常常需要法官以社会一般观念和经验认知为前提进行规范判断和价值补充，在坚持核心特征的基础上，将某些通常情况下所具有的特征划入边缘特征的范畴，从而在特定情形下可以丧失。类型的核心地带是一个区间，而非一个点。以某个典型的个案为切入点，通过联想其他类似的个案，就可以在比较和归纳的基础上得出一些较具综合性的共同特征，比较的案例数量越多，所得到的共同特征就越是可信，进而比较的基础就越为牢固。在明确了类型的核心特征后，法官再进行案件事实与类型特征之间相符度的判断。案件事实对于类型核心特征的符合是一个程度的判断，难以像自然科学那样用精确的数字来说明，这体现在一方面我们难以说案件事实对类型核心特征的符合度是百分之多少，另一方面也难以说当一个案件事实的符合度超出了百分之多少时就可以将其归入类型，但这种比较的结果最终却会决定质的不同，即该案件事实是否能归入一个类型。

“类型性思考只是表现为逻辑上的涵摄(subsumierbad)”[1]。表面上看我们将一个案件事实归入某个类型就是将案件事实涵摄于某个法律概念之下，也即一个概念要求具有哪些特征，而该案件事实具备所有特征，因此能够涵摄于此法律概念之下。但实质上这是一个案件事实与该类型下的典型情形比较后得出的结果，是相似性的判断，是类型思维的产物。当司法者将新的社会事实归入某一个立法类型时，就是对类型内涵和外延的重新确认，但这并不是对立法类型边界的突破(前提是处于类型所使用语词的可能文义范围内)，即使立法者在当时完全没有预想到这一事例的存在，但立法者已经事先描述了类型的轮廓，那么司法者所做的只是在立法者给出的事物本质的指导下对于案件事实进行归类。通过这一司法过程，类型的边界变得越来越清楚，并且在司法过程中由法官判决所新增的类型事例，可能经由各种途径反馈给立法者，从而在法律修改时被明确，以使表述类型的语词含义更加清楚。当然，这一修正过程，由于社会生活的变化，也是一个永无止境的过程。应当指出，以上对刑法适用过程中的类型性思维进行揭示，并不是要完全否定涵摄，因为通过类型性思维获得的大、小前提，也仍需以涵摄的方式来获得最终的结论，以使司法操作获得正当性。

三、“占有”作为刑法上的一个类型

对于类型思维的阐述，总是难免带有高度的抽象性，而以某个具体概念为例来进行说明，则可能更为形象。因此本文试图以刑法上的“占有”为切入点，来探究这一概念所具有的类型本质及其特征。

通常认为，占有是人对财物事实上支配、管理的状态[15]。一般情况下，占有的有无和归属是比较容易判断的，但在某些特殊情形下则存在争议，如行为人在杀害被害人后产生取得财物的意思，进而夺取财物的情形①相关案例如李春林故意杀人案——为逃避债务故意杀人后又拿走被害人财物的行为如何定性,最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭，刑事审判参考,2002年第2辑,北京：法律出版社，2002年第45-49页；计永欣故意杀人案——故意杀人后又取走被害人财物的如何定性,最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭,刑事审判参考,2002年第1辑(总第24辑),北京：法律出版社，2002年第22-27页；李宗虎强奸杀人后又盗走他人财物案,最高人民法院中国应用法学研究所,人民法院案例选——刑事卷(上),北京：中国法制出版社，2002年第370-372页。。不管是最高人民法院的司法解释②最高人民法院2005年《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第8条规定，实施故意杀人行为之后，临时起意拿走他人财物的，应以此前所实施的具体犯罪与盗窃罪实行数罪并罚。还是在实践中，对于行为人的取财行为基本上是按照盗窃罪来处理，但理论上则存在抢劫罪、盗窃罪、侵占罪、无罪等观点。其中，无论是认为成立抢劫罪还是盗窃罪，其前提都是行为人侵犯了他人对财物的占有，而对于占有的归属，又存在“死者的占有说”、“死者的生前占有说”、“继承人占有说”、“被害人死亡地点标准说”等观点。

“死者的占有说”认为，在特殊情形下被害者死后继续占有财物[16]。该说内部又分为绝对占有说和相对占有说，前者认为第三人如果取走死者财物和杀人者一样成立盗窃罪，后者认为只有杀人者成立盗窃罪；“死者的生前占有说”认为，行为人拿走死者的财物是对其生前占有的侵害[17]；“继承人占有说”认为，他人死后其继承人便占有该财物[18]；“被害人死亡地点标准说”则着眼于死者死亡的地点，如果是在死者家中或旅馆等有特定人管理的场所，财物被认为是在他人占有之下从而构成盗窃罪；而如果在野外，一种观点认为财物不属于任何人占有，取财行为只能作为杀人罪的情节之一量刑时酌情处理[15]，另一种观点认为，财物转而处于加害人的持有之中，加害人可能构成侵害罪[19]。

从以上纷繁复杂的学说可以看出，占有作为财产罪认定中的一个重要概念，其实是一个掺杂着主观价值判断、边界流动而模糊的类型。占有最典型的样态无疑是明确的占有意思与明显的实际支配兼具的情形。但从中心区域往外延伸，在两者不可得兼的情况下，有时以明确的占有意识来补充实际支配的弛缓，有时以强烈的实际支配来补充模糊的占有意识，这实质上是通过推定的方法认定占有的存在，是基于财物的性状、处所等客观事实，根据社会中一般民众的知识与价值作出的。前述的“继承人占有说”就是在继承人欠缺对财物事实上的支配时，以其具有概括的占有意识来推定其占有死者的财物，而“被害人死亡地点标准说”则是根据场所管理人或加害人所拥有的对物事实上的排他支配，来推定其对死者财物的占有。如果从这种情形再往外走，就进入了占有意思模糊且实际支配弛缓的领域中。前述的“死者的占有说”与“死者的生前占有说”就位于这种情形中，并且本文认为，这两种学说并没有实质区别，“死者的生前占有说”试图在维持占有要求的体素和心素下保护死者的财产法益，但如果承认破坏了死者的生前占有，其实还是变相承认了死者的占有。它们都对于在该特定情形(既缺乏强烈的占有意识，又缺乏明确的事实支配)下占有的存在持肯定态度，这种对于占有的理解，无疑已经将占有的范围扩展到了距离中心地带十分遥远的边界了。

本文赞同“死者占有说”，认为不管是行为人还是第三人，只要拿走财物的，都成立盗窃罪。占有的归属最终宜采纳哪种学说，并不是单单看该学说所认可的占有特征与占有通常具有的特征之间的符合程度，即与中心地带的距离远近，而是需要进行价值上的权衡与抉择，通过考察立法者创立占有这一刑法类型所欲实现的目的，来作出在困境中的最佳判断。换言之，并不是因为“继承人占有说”和“被害人死亡地点标准说”相比于“死者的占有说”和“死者的生前占有说”，分别多具备了占有通常所应具备的两个条件之一，就有天然的优势。“占有概念具有事实与规范的二重性”[20]。具体就系争情形而言，占有的事实性体现在被害人并未死亡很长时间、尸体腐烂成一堆枯骨，可辨认的尸体的存在构成了推定占有的基础，也决定了对于死者的占有只是有限地承认，不可能出现质疑意见所认为的行为人杀害被害人1年后挖坟掘墓的也成立盗窃罪[21]的情况；占有的规范性体现在，虽然被害人对财物不可能再有任何事实上的支配力，但社会一般人根据财物位于死者身旁，自然会认为财物是属于死者占有，并不是无主物，也不处于继承人或场所管理人的支配下，更不会处于加害人的占有之下，因此是不能随意拿走的。不管是行为人还是第三人，只要拿走财物的都成立盗窃罪。将之与类似的情形进行对比，如行为人将被害人打至昏迷后产生取财意图然后取走财物，或者第三人趁机取走财物的，在这种情况下从外表上看，被害人是否已经死亡难以判断，但财物无疑仍处于被害人的占有之下。也许承认死者的占有会带来对于占有这一类型成立条件的质疑，担心会使占有成为一个虚无的概念，但这恰恰显示出占有本身作为一种刑法上的类型，其外延是模糊的，但它必须受到事物本质——即对于财物控制者的财产权益的专属保护的限制，并不是在任何同时欠缺占有意识与事实支配的情形下都能成立占有。以上对占有存在与归属的解释，以一般人脑海中自然浮现出来的判断为依据，这是类型价值判断中一般人标准的体现，同时这一结论的得出，一方面没有超出占有的文义范围，另一方面也没有违背罪刑法定原则，伤害国民的法感情①同样认为占有意思模糊且实际支配弛缓也可以根据相关事实确认占有存在的观点，参见潘爱民《论杀人后起意取财行为的定性》，载《中国刑事法杂志》，2009年第6期第41页。但该观点认为占有的存在可以不问具体占有者是谁，在这一点上与本文不同。。在相关案例的裁判理由分析中使用了“乘机非法占有被害人财物的行为”、“临时起意取走被害人财物”等表述，可见实务部门也是认可在这种情形下，将财物仍然视为处于被害人的占有。

四、结语

类型思维是贯穿整个立法和司法过程的重要思维方式。以类型思维观之，立法过程是一个以概念来描述类型的过程，而司法过程也不再是单纯的涵摄三段论，而是将案件事实归入特定类型之下的过程。类型思维以事物间的类似性为基础，注定了它具有开放性与不确定性的特征，在逻辑上只能让我们获得有疑问的判断，但这绝不意味着它在科学上是无价值的。“如果我们在科学上局限于逻辑上有说服力的推论，那么我们根本不会有任何进展。创造性的、崭新的知识几乎都不是以一种精确的逻辑推论来进行。”[4]本文无意建构某种观点，而只是尝试描述类型思维在刑法中的体现，这一切的初衷仅仅在于，“类型化的思维和技术是长期以来由于受追求客观性的影响而被逻辑涵摄所遮蔽的法学和司法裁判的基本方法。我们应该还原其本真面目”[22]。

[1]陈兴良.类型性的思考与个别性的思考——刑法方法论之三[J].人民检察,2010,(11).

[2]马荣春.刑法类型化思维的概念与边界[J].政治与法律,2014,(1).

[3]赵春玉.罪刑法定的路径选择与方法保障——以刑法中的类型思维为中心[J].现代法学,2014,(3).

[4][德]亚图·考夫曼.类推与事物本质——兼论类型理论[M].吴从周,译.台北:学林文化事业有限公司,1999:79-117.

[5]黄建辉.法律阐释论[M].台北:新学林出版股份有限公司,2005:28.

[6]任彦君.论类型思维在刑事疑案裁判中的运用[J].法学评论,2015,(4).

[7]刘崇亮.风险社会视野下过失犯构成设置模式之思考[J].中国人民公安大学学报(社会科学版),2010,(4).

[8]张文,杜宇.刑法视域中“类型化”方法的初步考察[J].中外法学,2002,(4).

[9]杜宇.刑法解释的另一种路径：以“合类型性”为中心[J].中国法学,2010,(5).

[10]张明楷.刑事立法的发展方向[J].中国法学,2006,(4).

[11][德]汉斯·海因里希·耶塞克,托马斯·魏根特.德国刑法教科书[M].徐久生,译.北京：中国法制出版社,2001:160.

[12]刘艳红.刑法类型化概念与法治国原则之哲理——兼论开放的构成要件之存在根据[J].比较法研究,2003,(3).

[13]付玉明,陈树斌.刑法规范的明确性与模糊性——诠释学视野下的刑法解释应用[J].法律科学,2013,(6).

[14]付立庆.刑罚积极主义立场下的刑法适用解释[J].中国法学,2013,(4).

[15]刘明祥.财产罪比较研究[M].北京:中国政法大学出版社,2001:40-61.

[16]张红昌.财产罪中的占有研究[M].北京:中国人民公安大学出版社,2013:160-162.

[17]陈洪兵.财产犯罪之间的界限与竞合研究[M].北京:中国政法大学出版社,2014:187.

[18]黎宏.论财产犯中的占有[J].中国法学,2009,(1).

[19]陈兴良.故意杀人后取财行为之定性研究——计永欣案分析[J].法学杂志,2004,(5).

[20]车浩.占有概念的二重性：事实与规范[J].中外法学,2014,(5).

[21]周光权.死者的占有与犯罪界限[J].法学杂志,2009,(4).

[22]朱良好.从逻辑涵摄到类型归属[J].法律方法,2010,(10).

[责任编辑:范禹宁]

2016-09-01

李昕霞(1994-)，女，湖南新宁人，2015级刑法学专业硕士研究生。

D924.1

A

1008-7966(2016)06-0027-04