行政执法检察监督若干基础问题研究

白云锋

（中南财经政法大学法学院，湖北武汉430073）

行政执法检察监督若干基础问题研究

白云锋

（中南财经政法大学法学院，湖北武汉430073）

行政执法检察监督的正当性、内外界限及方式属于尚待厘清的基础问题。行政执法检察监督的正当性源于人民代表大会制度下国家治理对国家权力配置的需要。对行政执法活动的监督权，是检察机关法律监督权的内含权能之一。广度上，行政执法检察监督原则上限于对具体行政行为的程序问题进行监督，但允许有法律列举的例外；顺序上，其应在行政诉讼之前充分展开，尊重司法监督最终性；深度上，其应限于对合法性的监督，止步于对合理性的监督；倾向上，其应侧重于从保护公共利益、个人利益的角度出发展开监督。具体而言，检察权可以通过定期视察、一般调查、争议协商解决、检察建议、监督督促、支持起诉、提请督促、提请审查、监督诉讼等方式实现对行政执法活动的监督。

行政执法；检察监督；正当性；界限；方式

十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》中提到，“完善行政执法程序，规范执法自由裁量权，加强对行政执法的监督……”。十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》明确指出，“完善对涉及公民人身、财产权益的行政强制措施实行司法监督制度。检察机关在履行职责中发现行政机关违法行使职权或者不行使职权的行为，应该督促其纠正。探索建立检察机关提起公益诉讼制度。”随着新一轮司法改革大幕的拉开，行政执法检察监督这一问题逐渐引起理论界和实务界的关注。

传统意义上的检察权主要表现为国家对刑事案件的追诉权，虽然我国借鉴苏联的经验对检察权作了一定范围的扩展，但我国《检察院组织法》在检察

院的职能规定中并没有赋予其通过刑事司法之外的方式直接对行政执法活动进行监督的职能。行政执法检察监督作为人民检察院检察监督工作中的新领域，在进一步发展之前，有许多基础问题尚待厘清。例如，关于检察权直接介入行政执法阶段的正当性问题虽有探讨，但囿于对检察监督的依据及检察权性质的纠结，至今尚无定论；关于行政执法检察监督与人大监督、行政监察和行政诉讼之间的界限问题，检察权介入行政执法阶段的广度与深度等问题则鲜有深入探讨；至于检察权对行政执法监督的具体方式问题，则多比照《检察院组织法》《刑事诉讼法》等相关法律的规定提出，缺乏独立性与针对性。故本文拟对以上四个行政执法检察监督的基础问题进行一定的理论探讨，以期对我国行政执法检察监督的深入发展有所助益。

一、行政执法检察监督的正当性

（一）问题的提出与角度的转换

目前学界对于行政执法检察监督正当性的质疑，主要是认为《宪法》第129条的规定虽然明确了人民检察院作为国家法律监督机关的地位，但在《检察院组织法》第5条规定的各级人民检察院检察监督职能中却没有关于除刑事司法之外的直接对行政执法活动进行监督的内容。①部分下位法律虽然有某关于行政执法检察监督权的规定，但都过于笼统，因而不能为其提供的充足的正当性支持。参见李晓果：《行政执法检察监督热的再思考》，载《学术论坛》，2015年第2期，第138-141页。此外，检察机关监督实践中的踟蹰更是出自于此。并以此为据，对基于检察机关法律监督机关性质定位进而论证其拥有行政执法检察监督权的逻辑提出批判。[1][2]

关于检察权的性质，鉴于世界各国检察机关的多样化设置及其在我国权力架构的特殊性，学界有诸多讨论。目前的主要观点有：行政权说、司法权说、双重性质说和法律监督权说。[3][4]诸多争论足以说明检察权的复杂性。现实架构的复杂导致在规范意义上对其进行定位屡屡徒劳。其实讨论的基本目的在于确定其性质，然后围绕其性质在司法改革的过程中对其职能进行纯化与实化。[5]本文认为这种思路值得商榷。司法改革的立足点应基于中国国情对检察权职能的现实需要而展开。由于我国并不是西方意义上单纯的三权分立国家，所以基于对检察权进行三权定位，再来配置司法改革中检察资源的做法并不可取。本文将绕开对检察权性质的纠结，基于人民代表大会制度下国家治理对各机关职能的需要，以及在将行政执法检察监督权与诉讼活动监督权②由于“审判监督权”一词容易与《刑事诉讼法》中规定的审判监督权相混淆，而不能涵盖对于三大诉讼活动的监督权，因而本文使用“诉讼活动监督权”一词。相对于人大职能的特殊性的对比中来论证行政执法检察监督权不是对检察权作为法律监督权权能的拓展，而是检察机关法律监督权的内含权能之一。

（二）西方检察权单一定位的合理性

西方三权分立国家有相对清晰的立法权、行政权、司法权的区分。如此便会出现以下情形：第一，三权之间的制衡机制本身就是一个大的无形的监督机制，故其没有必要设立一个独立的检察系统并赋予其公诉职能以外的专门作为国家法律监督机关的监督职能。第二，因为其他各机关都是法律的实行机关，如果设立一个监督机关来专门监督法律的实行问题，则都将置于检察机关的监督之下，检察机关就会因此取得相对其他三者更高的权力地位。但是实行法律监督本身也是实行法律的行为，那么就会产生谁来监督法律监督机关的问题。因而独立检察系统的设立及检察监督权的赋予无疑会打破三权之间的平衡。第三，从权力架构设计的基本原理来讲，首先，权力一分为三有利于权力制约机制的设计，制宪者只需要在一个循环的系统内部设计出相邻的两个机关之间如何制衡的关系，就会保证所有机关任意排列组合情形下都存在着相互制约的关系。权力的三角形架构不存在权力之间的对角关系，因而大大降低了制约机制设计的难度；其次，由于三权之间存在着制约关系，任何一方都具有对另外两方的制约手段，另外两方都有对于另一方而言的软肋，故就算两方结合也无法对剩下一方形成实质上的威胁。而若四权分立，则三方权力结合，极易对另一方的权力运行造成实质阻碍，最终使制衡机制形同虚设。另外，四权中如果权力之间两两结合，互相斗争，造成的内耗也不得不警惕。基于西方竞争性的政治传统，四权分立后的这些假设很有可能转变为现实。故本文认为西方的检察权只配置以公诉职能是足够的，其无法也无必要设立一套独立的检察系统并赋予其公诉权以外的广泛的一般法律监督权。

（三）我国人大制度下行政执法检察监督权存在的正当性

我国的权力架构有别于西方国家三权分立的一个显著特点，即在于人民代表大会制度[6]。全国人大是国家最高权力机关，在其基础上选举产生其他下位国家机关。其他国家机关的设立是根据现代国家

治理的需要而产生的，而非囿于固有的立法权、行政权、司法权的划分。这是社会主义国家的一个创举，打破了自启蒙运动开始西方政治思想理论及实践对权力作出两权及三权的划分从而长期占据政治主导意识形态的固有格局。人大制度实际上弱化了传统的三权之间的界限，祛魅了三权作为现代国家权力划分标准的唯一性和权力平行配置作为国家权力有效监督标准的唯一性。人民代表大会制度及其下各机关的设置，因基于社会主义国家治理对国家机关职能的特殊需要而具有现实合理性。

首先，如果仅以政治立场不一不足以为资本主义与社会主义国家政治制度设计的迥然不同提供充分理由的话，那么基于人性在获取总量一定的资源时极有可能产生恶的倾向，以及这种倾向在现代文明中需要被遏制的追求和在现代文明发展水平下可以被尽量遏制的现实等更深层次、更现实的缘由则足以填补说服力不足的空白。①限于篇幅，本文只在此处作简单介绍，深层次的缘由包括：（1）基于人以个体形式存在的生命状态；（2）资源获取的能量消耗性与身体舒适性的内在矛盾；（3）进取心与权力扩张性的结合后果；（4）制度设计的宏观角度对于抓住主要矛盾的要求等四个方面。本文认为在政治制度设计时，得基于人性恶并兼顾人性善的倾向来设计。从来就没有最好的政治体制，只有最不坏的政治体制，要减少制度挑战良心的机会，只有做到不让人最坏的一面展现出来，进而才能谈制度对人性善的一面的激发。故政治体制的设计者设计的公共调控机制必须在能保证压制住最一般程度的恶的前提下才能考虑尽量激发人性之善。基于此，在人们的各项社会活动领域中，尤其是在具有资源竞争性的经济生活中，强调国家适度的理性干预是非常必要的。社会主义制度在获取资源的经济活动上强调国家力量的干预——即使与市场相结合的社会主义市场经济制度，其对政府调控市场的内在科学性的要求也远远要高于经过凯恩斯主义等修正过后的资本主义经济体制对政府力量介入水平的要求[7]。故社会主义相较于资本主义在体制设计上更加强调整合集体智慧而非放任个体思维是有充分基于人性考量的正当性的。

其次，人民代表大会制度下各机关的设置，也因为我国国家治理对国家权力分配的需要而具有合理性。国家的行政机关、司法机关、军事机关之所以从权力机关中被单独分离出来，进而被全国人大委以部分国家权力，是因为根据相关权力的特点不宜由人大来直接行使。其或具有便利性，或具有能动性，或具有超然性，或具有统一性，因而不宜由作为会议制形式的人民代表大会来行使。

同理，法律监督机关独立设置，进而赋予其侦查权、公诉权以外的诉讼活动监督权、行政执法监督权，也是基于权力特点与人大功能分离的现实需要。对此，下文将采取设问的方式展开详细分析。

1.为何要在人大之下设置法律监督机关？②这个“之下”并非指在人大内部下设一个机构，而是指将监督权力赋予给一个效力在其之下的外部机关。人大虽可对其他国家机关进行监督，但囿于其会议制的组织形式，这种监督必定不可能常态化、深入化；而要在各机关设计制约机制时完成隐形监督之目的从而摒弃独立检察监督机关的设置，由于平行机关众多，也无从设计；在全国人大设立专门的监督委员会，同样存在委员会的集体性不便利问题，而且也会出现自我监督的内在矛盾；行政行为多样，除去与人大立法工作直接相关的行政立法行为外，对其他行为进行监督会因受到专业限制而使得监督成本过大。

2.为何不能将这一法律监督机关设立在行政机关内部？若将其置于行政机关内部，使其成为类似于西方国家行政权制约司法权的权力，在我国司法机关相对羸弱行政机关相对庞大的情形下，是不可想象的。另外，设立在行政机关内部也因独立性等问题而不具有监督的实效性。

3.为何法律监督权要赋予传统意义上只具备侦查权、公诉权的检察机关？公诉职能通过对刑事犯罪的追诉，维护国家法制的统一和社会秩序的稳定，法律监督权的目的也在于此，二者具有天然的紧密联系，因而将其他法律监督权如诉讼活动监督权也赋予检察机关有利于职能的统一化、专业化。

4.为何要对行政执法活动进行监督？我国80%以上的法律法规是由行政机关予以具体实施。由于日常事务繁杂，行政机关被授予了多样化的执法手段及采取强制措施的权力。相对于诉讼活动而言，行政执法活动更具庞杂性、扩展性和强制性，因而更应受到监督。

5.为何要由检察机关对行政执法活动进行监督？由1可推知，权力机关只能对抽象行政行为进行监督，但这无法涵盖行政活动的全部。由2引申，不能依赖行政内部监督。结合3、4，重任就落到了检察机关的头上。由4可知，行政执法活动相对于诉讼活动更具庞杂性、扩展性和强制性。因而对行政执法活动的监督比对诉讼活动的监督要求更高。虽然从立法、执法、司法③由于本文有关正当性的论证是基于人民代表大会制度下国家治理对机关职能分置的现实需要，而非基于机关性质的自然引申，故并不预设任何一种检察机关的性质。因此，此处探讨的司法（机关）仅指法院。三者的平面首尾循环关系来

看，两两之间的专业鸿沟似乎等距。但是结合三者背后的纵深因素来看则大有不同，立法机关与司法机关的配置基本上是在同一级行政区域内各有一个独立的机关，其下设机构并不庞杂。而行政机关虽然也是以政府为一元的设置形态，但是其下设部门众多，所设机构繁杂。故相较于诉讼活动，行政执法监督对监督主体的机动性、专业性的要求也就更高。而由1可知，权力机关正因为不满足机动性的要求，而专门设立法律监督机关行使法律监督权，并明确把对诉讼活动的监督权赋予了这一机关。如此，根据当然解释的原理，行政执法活动的监督既然比诉讼活动监督对于监督主体机动性的要求更高，就更应该从权力机关分离出来，由专门的法律监督机关来监督。

综上分析，本文认为检察机关对于行政执法活动的法律监督是《宪法》第129条设立法律监督机关的应有之意，行政执法检察监督权是检察机关法律监督权内含的权能之一。检察机关对于行政执法活动进行监督具有充分的正当性。

二、行政执法检察监督的界限

除了检察监督，对行政领域的监督还有来自立法机关、行政机关内部、司法机关和私主体的监督。检察权介入行政领域，除了直接与行政权发生关系外，还与其他各机关的监督权力发生关系①由于对行政执法检察监督与行政机关内部监督的清晰区分离不开对行政执法检察监督内容的界定，故行政执法检察监督与行政内部监督的界限这一部分将放到本文第三部分进行详述。另外，由于社会监督没有制度化，故与我们此处在制度语境下监督的界限问题没有直接关系，不予论述。。此外，一个不容忽视的问题是，学界关于行政执法的概念界定众说纷纭[8]，行政执法检察监督语境中行政执法的外延到底有多大不能一概而论。故这个外部界限的划定与内部范围的厘定过程同时也是行政执法检察监督语境中行政执法内涵与外延的确定过程。②本文之所以不采取先确定行政执法的内涵再来探讨行政执法检察监督的范围这一思维进路的原因在于，基于理论研究的前瞻性，若基于当下实践或现行制度先确定检察权对行政权监督的范围，那么当理论探讨收尾，实践却在一刻不停的发展中出现范围扩大或者缩小的情形，理论就滞后了。另外，基于推进法治时代尽早到来的开放立场，倾向于使权力受到监督的范围变大，所以不应局限于既定的任何理论或文件对行政执法含义的界定。

（一）与人大监督的界限

相较于西方，我们之所以没有充分的对行政行为的司法审查，一部分原因在于我们有相对完备的立法审查体系。人大的监督③此处泛指人大及其常委会的监督，以下相关词汇同理。对于行政机关而言主要体现在对抽象行政行为的监督，其中尤以对行政立法行为的监督为重。首先，在进行行政立法的授权时即对立法的范围作了保留，行政机关不得就相关事项进行自主立法。其次，在法律授权的范围内，行政机关的相关立法须逐级报备报批。最后，在行政立法与地方性法规产生冲突时，部分情形需由立法机关进行裁决。由此可见，立法机关对行政机关的监督主要是针对抽象行政行为特别是行政立法行为的全程监督。

检察权对行政执法行为进行监督貌似与立法监督的范围没有冲突，但深入分析却发现存在一些问题：首先，由于人大监督在权力监督中的地位，行政执法检察监督中行政执法的含义由广义的执法行为说向特定对象说④参见姜明安.行政执法研究[M].北京:北京大学出版社,2004:6-7.执法行为说指许崇德、皮纯协教授的观点；特定对象说指杨惠基先生的观点。的限缩是毋庸置疑的⑤基于人大制度下行政执法检察监督权运行的现实性，采取广义的界定会失去在中国语境下探讨的意义。，但限缩到什么程度？当特定对象不好区分时，怎么划分二者的界限？其次，立法监督最主要的主体是人大，但人大作为国家权力机关的角色却不止于立法监督，如果人大对行政执法活动进行监督，其与检察监督是什么关系？当下级人大与上级检察机关发生监督冲突时怎么解决？

对于第一个问题，行政立法行为由人大监督，但对于行政机关发布决定、命令等一般抽象行政行为，是否也不能开展任何形式的检察监督呢，这值得商榷。首先，人大及其常委会囿于其组织形式、行权程序等因素，精力必然有限，而行政机构层级多样，人员庞杂，事务繁多，导致其颁布的规范性文件也数量庞大，立法监督不可能步步到位。其次，较低层级的文件，出台程序并不规范，有很多虽然形式上貌似抽象行政行为，但实际上该决定、命令所针对的范围非常特定，对象几乎可确定。另外，某些决定、命令或者附有不执行情形下对相对人的不利措施，或者就是执法过程中直接对相对人某些利益的一种限制或侵损。结合新《行政诉讼法》第53条的规定，在相对人可以附带提起抽象行政行为审查之诉但由于某些原因并没有提起，若使该抽象行政行为保持目前状态会继续损害未来相对人利益或国家利益之时，可

以考虑给予检察机关在相对人诉请的同时附带提起抽象行政行为审查之诉的空间。

对于第二个问题，当人大监督进入行政执法检察监督领域或者检察监督权的固有领域，检察机关得服从人大毫无疑问。具体关系即宪法中关于法律监督机关与人大关系的规定。另外，下级人大与上级检察机关发生监督冲突的可能性很小，但不得不考虑，如根据上级检察机关文件的指示，对某一类违法执法行为进行清查，被监督机关以其行为是依据县人大的文件作出而不予理睬，则会产生这种冲突，本文的解决意见是应报予与作出指示的检察机关同行政区划级别人大常委会裁决。

综上，本文认为，原则上行政执法检察监督应限于对具体行政行为进行监督，但在法定例外情形下可以突破这些领域：对于较低层级特别是具有强制措施执法权的行政机关制定规范性文件的活动，应以法律正面列举的方式纳入到行政执法检察监督的范围中来，只是出于权力之间制约与平衡的考虑，这种范围应被严格限定。需要说明的是，这种突破并非是“冒进的”，是否冒进应结合包含监督主体、范围和方式的一整套监督机制来评价。一般领域采用一般方式，例外领域则采用例外方式。如果说对于具体行政行为可以直接进行检察监督，那么对于某些制定规范性文件的活动，其监督手段则可以设置为间接方式，比如在对规范性文件制定活动监督中发现的相关问题，通过提请立法机关实行立法监督，通过支持行政相对人诉讼实行司法监督。①基于此，行政执法检察监督中的行政执法的概念并不能局限于《关于清理整顿行政执法队伍，实行综合行政执法试点工作的意见》《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》等相关文件的界定。

（二）与行政诉讼的界限

司法对行政的监督②有观点认为，检察权对行政诉讼的监督也属于司法监督。由于本文并不就检察权性质的争论来站队，故此处讨论的司法监督仅指行政诉讼。具有谦抑性，行政诉讼程序必须由行政相对人提起诉讼来激活，否则不可以主动介入到纷争之中。从反面来看就是行政执法司法监督具有滞后性、有限性。

1.救济的滞后性

维持司法谦抑性的初衷在于保持司法的超然性，从而促成其公正裁判目的的实现。[9]但这种谦抑性会导致其在解决纠纷、救济权利等方面的滞后。

这种滞后性表明，检察权对行政权的监督除去现有的对行政诉讼活动进行监督外，还应该通过主动提起行政公益诉讼进行监督，即将监督的触角从事后监督延伸到事中的领域，将监督的方式从以往必须通过法院的间接方式转换为亲自与行政机关接触的直接方式来对执法活动进行监督，从而弥补现行司法审查对行政执法监督的滞后。

此外，对于相对方权益有重大损害可能的领域，应该加强对行政执法机关的日常监督。废除之前的劳动教养制度③详见《国务院关于劳动教养的补充规定》第5条。以及仍有效的《看守所条例》都规定了对于相关监管活动的日常检察监督，即通过对监管机关日常执法活动的监督，保障被限制自由人员的合法权益不受强制措施的侵犯。基于相同的理念，对于其他如拘留所、少管所、收容教养所等对相对人人身权、财产权可能造成重大影响的机关场所，也应该建立事中的行政执法检察监督制度。

2.范围的有限性

我国行政诉讼另一个重大的特点即在于审查范围的有限性。同国外很多国家规定对所有“公法争议”进行广泛的司法审查不同，我国《行政诉讼法》严格限定了法院对行政争议的受案范围。这些受案范围本身会起到在事后监督中划分司法监督和检察监督界限的作用，即在事后监督中，对于行政诉讼法规定的属于受案范围的监督，应以行政诉讼为先，只有在违法行为已经发生，但由于某些原因相对人没有起诉时才能由检察机关履行相关支持起诉的职能。

但是，在受案范围模糊地带或者在受案范围以外的行为侵害了公共利益或个人利益的情况下，检察权应该主动以公益诉讼之名或支持起诉之名进入相关领域，弥补现行司法审查对行政执法监督范围上的不足。

基于以上分析，对行政执法活动进行监督的两种权力的界限在于：首先，就时间先后而言，行政执法检察监督应在司法程序之前展开，一旦监督程序进入到司法程序，在法院作出判决之前，检察监督就应该退出行政执法检察监督领域。比如，在行政执法检察监督进行的过程中，在检察机关采取检察建议、督促令等相关方式之前，所监督的行政机关被相对人提起行政诉讼，此时若有相关检察建议，也只得呈请法院。若检察机关直接作为行政公诉的原告方，则只能提出诉讼请求，不得以监督方身份采取或向法院呈请相关行政执法检察监督措施。其次，就范围而言，属于行政诉讼法受案范围的，必须尊重相对人自己的诉讼意愿。只有在客观因素导致相对人无

法起诉之时，检察机关才能以支持相对人起诉的方式达成对行政执法活动的监督。至于对受案范围以外的行政执法活动的监督，检察机关应采取相关措施直接对行政机关进行监督，只有在这些措施无效的情形下才可以通过法院以诉讼的方式进行间接监督。但对于已经严重侵犯公共利益的情形，得直接依据行政执法检察监督诉讼制度提起诉讼。

三、行政执法检察监督的内容

如果把行政执法检察监督与立法监督、司法监督的界限称为外部界限的话，其与行政系统内部监督范围的界分以及对其监督内容的厘定，则可称为行政执法检察监督权与行政监督①行政监督有狭义与广义之说。本文取狭义，即仅指行政机关对自身的内部监督。的内部界限。

由于检察权与行政权的平行关系不同于其与立法权的上下位关系，故行政执法检察监督与行政机关内部监督的界限在没有明确法律依据可供援引的情况下，唯有通过对双方监督权特点的分析，特别是对现实行政监督不足的发掘，并着眼于我国法治建设的全局来为二者确立一个相对明确的监督界限。

（一）行政监督

1.制度体系

我国行政机关内部监督的法律依据主要是《行政监察法》《公务员法》《审计法》《行政复议法》等法律。监督机关主要有行政监察部门、审计部门和行政复议部门等②另外，还有相关档案法律法规赋予档案行政管理的行政检察权。有观点认为行政监督包含物价监督、质量监督等方面。本文认为很多单行法都有关于法律责任的规定，但最终落实到监督上，仍是通过以上几种主要的监督方式。参见王世雄.我国行政监督体制的现状与发展趋向[J].政治与法律,2000(6):49-53.。

《行政监察法》主要是赋予行政监察部门对所有的“国家行政机关及其公务员和国家行政机关任命的其他人员”的违法违纪行为进行最广泛意义上的行政监督。《公务员法》主要是规定公务人员的考核及奖惩任免，由相关人事管理部门如人力资源与社会保障部门以及行政监察部门来实行。《审计法》主要是规定由国家审计机关对国家机关的财政收支以及国有企事业单位的财务收支情况进行监督。《行政复议法》则主要是规定由行政复议机关受理并解决“公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益”进而向其提出的行政复议申请。可以说，我国的行政监督体系已初具规模，但是从行政相对人权利保障的实际状况来看，行政监督制度的科学性与实效性还有待检验。

2.行政监督的优缺点

（1）监督的内部性

内部监督机关本身的行政机关性质，监督机关可以根据需要派相关机构进驻被监督机关内部，③详见《行政监察法》第8条之规定。对某些专业领域进行监督的机关公务人员具备相关的专业知识等特点都可以成为内部监督的优势。首先，与被监督对象的距离更近，有利于监督的高效开展；其次，对被监督对象更了解，特别是对于公务人员的表现，有一个全程的跟踪了解，更能作出切合实际的专业判断；再次，对于行政机关整体的工作态度、工作效能等自由裁量问题也只有内部机关才能作出判断；最后，某些专业领域，如审计等只能由具有专业人才的审计机构来监督。

但是，从权力制约的角度来说，内部制约是无法达到真正意义上的监督制约效果的。首先，从制度设计的一般原理来说，“任何人都不能做自己纷争的裁判者”，以避免裁判者的判断发生偏差。同理，为了保证监督的实效性，任何人都不宜做自己违法行为的监督者。内部监督制约无法实现充分的监督制约的效果，要达到权力制约的效果必须“以野心对抗野心”[10]。而不同的野心只有在权力性质不同的机关之间才有区别和相互对抗的空间。显然，我国检察监督权与行政权之间具备这一空间。其次，从现实的角度说，基于内部管理体制，内部监督的监督主体在人事、财务等很多方面都深深受制于被监督的对象，使其监督的主动性和权威性大打折扣。

（2）内部监督以维持行政秩序为中心

正如行政诉讼法有关于“主观诉讼”还是“客观诉讼”的争论[11]，行政检察监督与行政内部监督也有类似的区别。内部监督以维持客观行政秩序为制度建构的指导思想，这能通过对行政机关进行监督从而直接实现维持行政秩序的目的。这本身并不是监督制度建构的优缺点，但这却是相对于可以更多地从更全面的角度特别是从保障相对人权益的主观角度进行监督的检察监督而言的弱点。

首先，内部监督多以内部机关及工作人员的违法违纪行为为监察制度建构的逻辑起点。其主要着眼于通过监督来减少违法违纪现象，保证行政机关行政活动的秩序化、高效化、统一化。但不足之处在于其并不是从保障相对人权利的角度来展开制度建构，这使得相对人权益保障从作为现代法治直接目

的的地位变成行政监督附属效果的地位。如果以内部监督也有畅通的群众控告、举报、申诉渠道为由辩之，则因其落脚点仍是通过控告、检举等方式达到对违法违纪行为进行揭露进而实现对受损的行政秩序进行修补的最终目的而显得说服力不足。这种救济理念及制度设计的价值取向对相对人的救济只能是间接的、附带的。

其次，从其内部监督的处理手段也可以看出，其基本上是基于对失序的行政秩序的整治而设计，并没有多少对相对人权利采取保护的相关处理措施①从《行政监察法》第四章监察机关的权限中可以看到，在监察机关权限近30项的规定中，只有第23条第3项及第29条涉及到相对人或举报人的救济或奖励权限。其余条款全部是关于对行政机关的监督手段或处理结果的内容。《公务员法》《审计法》等监督制度的建构原理同样如此。。虽说行政复议是以相对人提出复议申请为监督起点，但其却具有一定的滞后性和准司法的被动性，因而也达不到对公民权利保护的的要求。当然，维持客观秩序与保护主观权益的目的不可偏废，只是相对于监督的客观性，行政执法检察监督的主观性元素的融入能使监督体系的价值追求更为完整。

（3）制度体系缺乏协调性

诚然，我国行政监督体系已初具规模，基本涵盖了所有行使行政职权的行政主体及其工作人员，以及所有需重点监督的领域，基本满足了内部监督的需要。但仔细分析却不难发现，内部监督法律制度的协调性还有待提高。相比其他内部监督制度，《行政监察法》规定的范围过于宽泛，与其他几部法律监督的范围并不在一个逻辑层面上，而以其作为内部监督的一般法为由予以辩之，则其又似乎偏重于对公务人员违法违纪行为的监督，而且其监察原则、程序与方式也并不涵盖另外几部法律；《公务员法》并不是一部专门意义上的监督法，而是行政组织法的一部分；《审计法》是专注于财政收支领域的专门监督法；《行政复议法》则仅限于通过相对人主动提起复议申请来完成对具体行政行为的事后监督。可见，行政监督体系看似规模庞大，实则多元无序[12]，既没有真正意义上的一般监督法，也没有涵盖各个领域的专门监督法。各法律之间缺乏必要的统筹与衔接，监督规模庞大但并未形成互相协调的体系。究其原因，在于行政监督立法之初并没有相关的立法规划，内部监督体系的建设未与外部监督很好地衔接起来。

（二）检察监督

相对于行政监督的内部性，对客观秩序监督的侧重性和监督体系的失调性，行政检察监督具有外部性，对主观权益监督的侧重性和由监督效力的权威性衍生出的统筹性。

1.检察机关的外部性使其更具独立性

虽然根据我国现行的人、财、物管理体制，检察机关也会受制于行政机关，但相对于内部监察部门而言，却具有相对的独立性。首先，这种独立性的相对增强会导致实践中监督效果的相对增强。其次，存在着这种相对独立的人员和权力的体系设置，就更具备随着法治建设事业的推进来扩大这种独立性的空间与可能。从中国法治发展的长远角度考虑，这种可能性是不容忽视的，这种空间是应该加以利用的。

2.检察监督对相对人权益保障的侧重性

检察监督作为第三方，更具利益保障的全局性，更能着眼于行政执法活动的双方，尤其是更能站在行为的相对方来进行外部监督，这种全局性使其相较于内部客观秩序监督而言具有更多的保障权益的主观监督元素。行政公益诉讼由其提起便充分考虑了这种作为国家法律监督机关的外部性、独立性。由其来对行政执法活动进行超越内部监督局限的广泛监督无疑更有利于对行政执法活动相对方的权益进行保护。

3.检察监督具有更高效力

检察机关监督权的效力源于《宪法》第129条对其法律监督机关地位的明确确立，这具有效力上的最高权威性。将检察机关的监督权引入到行政执法检察监督领域，进而基于其法律监督机关的地位对内部监督体系进行统筹协调，既具有效力正当性，又具有现实便利性。②至于现行行政监察部门与纪检监察部门合署办公，并在一定级别及地区的检察院都派设有监察机构这一事实，也是可以更好地统筹协调并加以利用的。纪检监察部门主要负责对机关、人员的工作作风、廉政水平以及重大违法违纪行为进行监督。检察权主要是对具体的行政执法检察监督行为的合法性监督。二者可以形成交叉监督的格局，弥补检察机关自身监督的不足。

（三）行政监督与行政执法检察监督的界限

基于以上分析，检察机关监督与内部机关监督主要存在以下区别：外部性与内部性；主观监督性与客观监督性；高效统筹性与一般分散性。根据这些区别还可引申出独立性与依附性，普遍性与专业性等区别。据此，在不逾越与立法监督界限的前提下，行政执法检察监督与行政内部监督的界限应有以下界分：

基于内部性与外部性的区别，对行政机关内部

人事管理行为的监督应属于内部监督的范畴，而检察监督则应重点关注外部行政行为中的联合执法行为、集中执法行为以及具有职能关联关系的行政机关各自的执法行为。特别是要加强对行政机关联合执法行为中可能出现的对损害相对人权益情形互相包庇行为的监督，以及对于具有职能关联的机关联合串通侵吞国家财产、浪费国家资源等行为的监督。

由内部性和外部性还可以引出二者在专业问题判断深度上的区别。检察监督应止步于行政执法行为中裁量行为合理性的判断，而只对羁束行为的合法性进行审查监督。同理，其也应该止步于绝大多数领域的实体判断，而只对程序的合法性问题进行监督审查。①但是对于某些存在严重危害国家利益、公共利益和个人合法利益的机关的执法行为，其可以在进行充分的调查之后作出实体的处理意见，不过基于检察机关监督手段的柔性化设计，这种实体处理意见并不具有司法裁判的强制力和最终性，但若不遵守则可在其后的行政公诉中作为加重处罚情节。基于行政行为的公定力，这种可实体审查的范围应由法律严格限定。

基于监督侧重性的区别，行政监督的重点应在于通过对行政机关活动的监督来维持行政秩序，这不仅包含对违法行为的监督，还包含对违纪行为，行政机关及其公务人员工作效能、工作作风问题的监督。检察监督则应该止步于对违法行为的监督，其重点是对可能危及相对人利益、公共利益的违法行为进行监督。至于违纪行为侵犯相对人权益的，则应先由相对人通过提起复议等方式解决。但若违纪行为侵害公共利益，囿于内部监督的局限，且没有其他外部监督途径，故也可由检察机关来监督。不过出于主客观监督目的均不可偏废的考虑，对于行政机关授益性的行政行为，在存在行为双方互相串通损害国家利益的情形时也应该纳入行政执法检察监督的范围。对于不存在非法行为导致授益性行政行为损害国家利益的情形，基于信赖保护原则，对其监督只能表现为对行政机关一方的限制，而不能采取减损相对人权益诸如撤销授益行为等方式。

基于效力上的区别，内部专业领域的监督仍应由行政监督机关来实行；专业性不强的监督也应先有内部监督机关来进行，检察监督则在其后针对这些监督机关的监督行为是否合法进行监督。比如审计机关监督各单位的财政收支，但对审计机关监督职责的履行情况则由检察监督来进行。但基于以上几条限制，这种监督仅限于对其程序的合法性进行监督。

综上，关于行政执法检察监督的界限与内容，基本可作如下判断：从监督的广度上讲，行政执法检察监督首先得限于对外部具体行政行为的监督；其次得限于对行政执法程序问题的监督。在界限不宜区分，被侵害的法益具有特别保护意义等法定例外情况下也可以突破限制，进入抽象行政行为或实体问题的领域。从监督的顺序上讲，其应在充分尊重司法监督最终性的前提下充分发挥监督的主动性。从监督的深度上讲，其应限于对合法性的监督，止步于对合理性的监督。从监督的侧重上讲，其应侧重于从保护公共利益、个人利益的角度展开全局监督。

四、行政执法检察监督的方式

监督方式的设计，主要立足于以下几点：监督的内容，监督预期的效果以及方式的可行性。内容的多样化决定了监督方式的复式化，对不同效果的期待决定了监督强度的层次化，而现实的可行性则决定了在规范意义上设计出的措施在现实这一最后关口前的取舍。

总结我国行政执法检察监督的实践得失，借鉴外国行政执法检察监督的成功经验，本文主要从两个方面对健全行政执法检察监督机制提出建议。一是自力监督，即检察机关直接与行政机关接触，对其采取监督措施，促使其履行监督要求，纠正不当行为。二是他力监督，即检察机关通过借助他方的支持或对他方的支持来完成监督目的。②这些机制的设计都仅针对行政执法检察监督而言，不同于现有检察机关在对职务犯罪案件进行侦查、公诉，对侦查、诉讼活动及执行活动进行监督的过程中所具备的行权方式。

（一）自力监督

1.定期视察机制

定期视察机制，即对于行政执法机关特别是行政执法活动中较易出现违法情形或者严重侵害相对人权益情形的执法机关进行定时的走访，观察了解其执法情况进而预防违法行为的发生或者及时制止违法行为发生的一种常态监督机制。检察官可每个月视察一次所在管辖区域内的监管、拘禁机构。在视察期间，检察官应审查执行监管行为的合法性；查阅本期间内监管机关的被监管率，被监管人员的伤亡率；听取被监管人员的请求，了解其心理状况；核查监管场所的监管条件是否满足法定要求。视察完毕后应对视察结果做好记载，如发现异常，应立即与监管机关进行沟通，并采取相关检察监督措施。

定期视察机制可以弥补目前缺乏预防及发现行政执法问题的常态监督机制，将问题制止在起势或

蔓延阶段，全面实现问题的早预防、早发现、早提醒、早补救、早解决，达到结果的零损害或轻损害。从便于问题的预防与发现，将损害通过内部公权力机制消解的角度出发，还可以通过建立联席会议制度定期沟通汇报情况，完善信息交换共享平台随时了解动态等多种渠道与方式进行制度建构。

2.一般调查制度

一般调查制度，即对于在定期视察中发现的或者在群众的控告、举报中获悉的关于一般违法行为的线索及问题，检察机关在作出判断之前，就相关的事实采取措施进行调查核实的机制。基于调查的规范性，首先应当建立检察机关调查证制度。检察机关开展调查，必须持有合法的调查证件，凭调查证件，可以查阅相关单位的执法资料，如执法记录本、音视频资料等；可以询问相关单位工作人员，走访相关利害关系人，必要时可邀请相关专业人士协助调查。为了保障调查的顺利进行，相关单位和个人有义务配合检察机关的调查。

这里的一般调查权不同于检察机关依据刑事诉讼法等法律所展开的侦查。一般调查权的调查对象并不一定涉及犯罪，故其强度应较弱。因此，一般调查中不得采取查封、扣押、冻结等限制被调查对象人身、财产权利的强制措施。但是在对被调查对象的一般违法行为的调查中，发现还有其他涉嫌犯罪的情节或行为的，则应由一般调查制度转为刑事诉讼法的侦查制度。

3.争议协商解决机制

争议协商解决机制，即在视察与调查进行的过程中对可能存在潜在违法疑点的情形，违法行为非常轻微对相对方无损害或损害较轻的情形或者对于执法行为有初步的不同看法的情形下，采取交换书面意见、座谈会等形式发表各自观点，协调各方立场以促成问题解决的方式。

监督的最终目的在于通过监督达成对相对人权益的保障与行政秩序的恢复。协商机制的建立有利于行政机关、利害关系人、检察机关之间矛盾的和谐解决，减轻检察机关的后续程序负担。但是出于对个人利益、公共利益、国家利益充分保障的考虑，应严格设定协商解决问题的程序和范围。

4.检察建议制度

完善现有检察建议制度，将行政执法检察建议纳入其中。行政执法检察建议制度即检察机关对可能存在的行政执法问题基于调查程序，在充分掌握事实的基础之上，结合相关法律法规，对被调查机关作出的改正违法行为，恢复相对人权益或采取相关替代措施的要求。如在调查中发现有关单位存在执法过程程序履行不完全，涉嫌违法的；行政给付不作为，损害相对人利益的；限制人身自由监管机关需增置必要设施等情形，由其制作检察建议书，告知相关机关应消除的隐患及违法现象或者应当履行的职责，并提出具体治理防范的意见。

2009年最高人民检察院下发了《人民检察院检察建议工作规定（试行）》，对检察建议的发送对象、内容要求、适用范围、提出程序等方面作了明确规定，这对行政执法检察监督建议制度的建立具有直接的借鉴意义。①但是该检察建议主要是立足于现行法律规定的检察权的职能，并不包含行政执法检察监督，故不能就此认为对行政执法提出检察建议拥有法律依据。参见陈国庆.《人民检察院检察建议工作规定（试行）》解读[J].人民检察,2010(1):75-79.在正式的行政执法检察监督检察建议制度建立之前，检察机关可以参照适用，但同时也应该考虑到行政执法检察监督活动的特殊性。

5.督促制度

督促机制，即检察机关对于已经确定行政机关在执法活动中存在一般违法行为，通过法定程序，对违法机关发出执行令、禁止令以及督促令的行为。相对于检察建议，其是针对在发出检察建议后行政机关仍然不改正、不作为的情况或在违法行为相对严重、对相对人救济更急迫的情况下可采取的措施。执行令的内容旨在要求违法机关立即执行检察建议；禁止令旨在命令行政机关立即停止违法行为；督促令旨在要求行政机关立即改正违法行为，履行义务。

督促令又可以根据督促对象的不同分为督促许可令、督促给付令、督促起诉令等。督促许可令即检察机关针对行政机关在行政许可中的不作为情形，向行政机关发出由其向相对人作出许可或不许可答复的要求。督促给付令同理。督促起诉令是检察机关针对行政机关应该提起诉讼而不提起诉讼，有可能导致国家利益、公共利益受损的情况，向行政机关发出提起诉讼的要求。比如，为保护国有资产和公共利益，建议、督促有关国有资产管理部门或国有单位，对损害国家利益、公共利益的的民事行为提起诉讼。

（二）他力监督

1.支持起诉制度

支持起诉，即在行政相对人一方由于某种原因不能充分借助于国家司法程序保护自身合法权益的情况下，检察机关通过垫付诉讼费、起草起诉书等方

式支持其通过司法程序维护自身合法权益的行为。比如，在某公民的权利和自由受到侵犯的情况下，当被侵害人由于法律水平等原因不了解维权渠道时，检察机关应该告知被害人维护自己权利和自由的程序[13]；当被害人由于健康、年龄或其他原因不能亲自出庭保护自己的权利和利益，或者由于其他情形使得对侵犯个人利益行为的司法纠正具有特殊的社会意义时，检察机关应该视具体情形向法院以相对人支持者的名义或公共利益、国家利益支持者的名义提起诉讼。[14]

当然，检察机关自己不能充当行政机关与当事人之间的裁判者，只能通过支持相对方的程序权利来借由法院解决纠纷维护正义。

2提请督促制度

提请督促制度，即当检察机关在以下三种情况下：（1）发现行政机关的行政执法行为可能出现违法违纪之虞或者已出现违法违纪之实；（2）发现行政机关的决议、命令和措施可能出现或者已出现违法之情形但不便于直接通过检察建议或者督促的方式进行监督；（3）之前作出的检察建议或督促不被接受，可以通过向行政执法机关的上级机关或者检察机关自己的上级机关提出要求其采取一定方式督促被监督机关改正违法行为的制度。

这是当自力措施不易被接受或不被接受时采取的一种迂回的方式。其仍将矛盾的消解机制控制在司法程序之外，通过行政系统内部上下级之间的领导关系或上级检察机关的权威来解决问题。

3.提请审查制度

前文已述，检察机关原则上不能直接对抽象行政行为作出处理，只能在个别情况下对一般抽象行政行为进行监督。但是，这不表明其不能通过间接的方式对抽象行政行为进行监督。目前，我国抽象行政行为数量多、种类杂，加上立法机关精力有限，司法审查的范围和方式局限性较大，这使得抽象行政行为违宪，与上位法冲突，地方保护以及违反正当程序等问题难以及时被发现。故在此背景下，检察机关除了对部分抽象行政行为享有自力监督权以外，还应赋予其对所有抽象行政行为发现问题，进而向权力机关提出立法审查的提请审查权。

4.行政执法检察监督诉讼制度

检察机关并非最后的裁判机关，一般无权对行政机关的违法执法行为作出实质性的处理，不可以为当事人创设、变更、消灭实体法上的权利义务。[15]故有必要赋予检察机关对行政执法机关涉嫌违法行为的监督诉讼权。

此处的检察监督诉讼要与刑事犯罪的追诉权和民事行政诉讼的监督权区别开来，也不仅仅限定在行政公益诉讼的范围内。其应是对行政机关行政执法活动中涉嫌侵害国家利益、公共利益或个人利益的所有一般违法行为，在运用以上八种监督方式都没有起到效果，或者对于部分重大疑难问题需要直接进入法院司法审查程序等情形，以行政机关为被告，以法律监督机关的名义向法院提起行政执法监督之诉，通过法院的裁判来确认行政机关行政执法过程中的违法行为，进而使受损的国家利益、公共利益或个人利益得到补救，行政秩序得到维持的行为。行政执法检察监督之诉是行政执法检察监督体系中最后的监督保障方式，其与之后的行政诉讼检察监督紧密相连。

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【责任编校：刘菲】

Study on Several Basic Problems of Prosecutorial Supervision of Adm inistrative Law Enforcement

Bai Yunfeng
（Zhongnan University of Econom ics and Law,Wuhan 430073,China）

Basic problems of prosecutorial supervision of adm inistrative law enforcement such as its legitimacy,inside and outside boundaries and mode,need clarification.Its legitimacy comes from national governance's needs of state power disposition under the national people congress system.The supervisory authority of adm inistrative law enforcement is one of internal functions of theprocuratorial organ's legal supervisory authority.The prosecutorial supervision of administrative law enforcement,in the extent,is lim ited to supervisionof the procedure ofspecific adm inistrativeacts in principle w ith exceptionof legalenumerations;in theorder,is fully implemented before theadm inistrative litigationand respects the lastness of juridical supervision;in the depth,is lim ited to supervision of legitimacy and stops w ith supervision of reasonability;in the tendency,places emphasis on supervisions of public interest and personal interest protection.The supervisory authority would supervise the adm inistrative law enforcement specifically by regular inspection,general inquiry,dispute negotiated settlement,prosecutor propose,supervisionand enforcement,supporting indictment,subm itting to enforcement,subm itting to review,lawsuit supervision.

Adm inistrative Law Enforcement;Prosecutorial Supervision;Legitimacy;Boundary;Mode

D926.1

A

1673―2391(2016)06―0106―10

2016-01-22

白云锋（1991—），男，湖北宜昌人，中南财经政法大学宪法学与行政法学专业2014级硕士研究生。