证据是审判中心的基石

王 亮 海

根据我国刑事司法的现状，党的十八届四中全会明确提出，要“推进以审判为中心的诉讼制度改革”，目的就要改变过去不符合司法规律的东西，充分发挥审判、审查起诉、侦查(根据不同情况以下简称审诉侦或诉侦)的职能作用，形成层层制约、审判把关的诉讼格局，从立案到裁判，共同筑牢冤假错案发生的防线。冤假错案的发生，许多问题是出在证据上，改革的目标之一就是要实现收集证据不遗漏、固定证据不失真、保存证据不遗失、审查证据不失范、运用证据不失守。只有做到审判不虚化、起诉不虚无、侦查不虚假，才能确保案件质量。在推进改革进程中，需要解决的问题很多，现从证据的角度，对中心提出背景、中心如何理解、中心如何构建等问题作进一步探讨。

一、中心提出背景

我国提出以审判为中心的诉讼制度改革，有其深厚的历史背景、制度背景、现实背景，在中国古代历史上，司法权历来都是附着在行政权上，重行政、轻司法已经成为历史传统。在制度上，目前我国也存在缺陷，审判难以发挥对起诉、侦查的制约作用。在这样的历史传统和制度因素的影响下，就造成了今天以侦查为中心的现状。近年来暴露出的一些冤假错案，都与这三种背景息息相关，这些背景已经成为冤假错案产生的温床。如今提出以审判为中心的诉讼制度改革，实质就是对侦查中心的否定，*这在学术界已成主流看法。参见陈卫东.以审判为中心推动诉讼制度改革[J].中国社会科学报，2014-10-31.目的就是“有利于促使办案人员增强责任意识，通过法庭审判的程序公正实现案件的实体公正，有效防范冤假错案。”[1]P59如果不推进以审判为中心的诉讼制度改革，我们的刑事诉讼制度会受到许多挑战，司法公正的底线可能难以守住，因为有许多现实因素会来冲击这个底线，造成底线失守。在这三种背景的影响下，中央提出以审判为中心的诉讼制度改革既是对司法规律的尊重，又是对人民期盼的回应。现就其产生的制度背景与现实背景作简要论述。

(一)制度背景

过去、审判之所以没能成为中心，原因很多，其中制度设计不合理是重要原因之一，在众多的刑事诉讼制度中，法检公三机关的分工、配合、制约等制度在执行过程中出现了偏差，这些偏差对审判功能的有效发挥产生了一些负面影响。

1.审判制度被阶段同化

根据现行法律规定，刑事诉讼的过程包括审判、审查起诉、侦查三个诉讼阶段，这三个阶段没有形成梯度，均处于同一水平面上，并呈一条直线，在这条直线上的三个阶段，就好像三个线段一样，有着严格的分隔点，这就是所谓的“分工负责，各管一段”。在这种线性思维的刑事诉讼模式中，审判注定被“离心化”，[2]诉讼过程需按部就班地按直线思维进行，在进行的过程中，往往谁先着手，谁就可以创造模板，后面的程序照着模板复制即可。正如有文章指出的那样，案件一旦起点错，后面的就会跟着错、接着就是错到底。[3]因此，处于诉讼“末端”的审判，在许多情况下，没有发挥“终端”的作用，被同化在一条直线上，审判既无能否定前面线段上的成果，也无力移动前面线段上的标尺，更无法触碰前面线段上的边线。换言之，审判被这种阶段式的制度同化，如果前面两个阶段都说“是”，处于最后阶段的审判只能跟着说“是”，所以，这种现象需要改变。

(二)审判权威被配合同化

司法裁判没有权威的原因很多， 其中之一就是在实践中过多地强调审判要配合好起诉和侦查工作，共同承担起打击犯罪的责任， 既然审诉侦需要配合，在配合中“法院对刑事程序的控制能力和对案件实体的裁断能力被弱化，难以形成以法院为标志的司法权威”。[4]正如有学者指出的那样，重配合、轻制约的传统观念由来已久、根深蒂固，目前尚未得到有效克服。[5]审判过程中的某些事项与诉侦机关无原则的配合明显不符合立法旨意，在配合中一些案件的审判过程变为过场，在过场中审判权威沦为“纸老虎”，审判的决定性作用未能充分体现出来，司法裁判成为侦查结论、起诉意见的复制版。这种无原则的配合效果很差，导致审判不能“一槌定音”，司法裁判没有终局性，“信访不信法”的现象由此产生，审判沦为诉讼过程走完的标志物。

(三)定罪量刑被制约同化

刑诉法第12条规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。”按照这条规定，有罪的裁判只能由法院作出。然而在司法实践中，审判往往受诉侦制约多，相反，诉侦受审判制约少或几乎没有。由于历史的原因，公安机关在三机关中实际上处于强势地位，公安机关的侦查权在司法实践中未能得到有效监督有力制约。[6]检察院对法院的工作享有法定的监督权。而法院根本既无力、也无法制约诉侦活动，在被他人制约的情况下，定罪量刑被诉侦同化也就顺理成章。被同化的后果就是审判失去了应有的把关作用，防线作用，屏障作用。

(四)现实背景

过去与现在，冤假错案的发生根源，很多情况下是发生在起点上，起点出错，接着就会跟着错、最后是一错再错。所以，起点的错误，在现实背景下，很难被后面的程序发现和纠正。因此，起点不能有错误，中点不能有瑕疵，终点不能有问题。在司法实践中，除个别案件外，都存在起诉与侦查怎么确定，审判就跟着怎么确认的现象。由于受到许多因素的影响，法院无权、无能、无法改变起诉与侦查的意见是不争的事实。总之，现实中，审判没有起到中心的决定性作用。这里以某州2012年、2013年、2014的一审刑事案件为例对此简要的说明。

刑事结案数宣告无罪数法院变更起诉罪名数检察院撤诉数752332337

从上表可知，三年来，法院“维持”侦查与起诉意见的概率为99.16%，换言之，对起诉与侦查的意见，法院几乎都是维持。法院对诉侦意见敢于作实质性否定的情况很少，几乎可以忽略不计，例如，三年来，法院宣告无罪的案件数只有3件，占总结案数的0.39‰，平均一年只有象征性的一件。99.16%的维持率表明，诉侦的成效非常显著，几乎达到了“百发百中”，这真的能证明诉侦的质量很高吗？值得深思；法院对诉侦意见敢于作表象性否定的情况也很少，法院变更起诉罪名的案件数为23件，占总结案数的3.06‰；检察院撤诉的案件数为37件，占总结案数的4.92‰。这些数据表明，审判只是一个“确认”程序，而不是一个“确定”程序。

刑事结案数公诉人出庭数辩护人出庭件数证人出庭件数鉴定人出庭件数7523745617961702

在构建以审判为中心的诉讼制度中，庭审是重要环节，庭审离不开多元主体的参与，离开了这些主体的参与，中心就失去了意义。在这些参与庭审的主体中，公诉人是不可缺少的主体，公诉人出庭的案件数为7456件，占总结案数的99.11%；辩护人出庭的案件数为1796件，占总结案数的23.88%，这表明还有约四分之三的案件，被告人只能自行辩护；证人出庭的案件数为170件，占总结案数的2.26%，这表明贯彻直接言词证据的路还很漫长；鉴定人出庭的案件数为2件，占总结案数的0.27‰。另外，每年的当庭裁判率只有20%左右。这些数据表明，要实现诉讼证据质证在法庭、案件事实查明在法庭、诉辩意见发表在法庭、裁判理由形成在法庭的目标，面临的困难还很多。

3.非法证据排除情况

据调查，某州法院三年排除非法证据的案件数仅有4件，占总结案数7523件的0.53‰，每年排除的数量也只有象征性的一件；排除的理由有：一是侦查机关在讯问未成年犯罪嫌疑人时监护人不在场，由此排除的案件数为3件；二是被告人申请排除的案件数为1件。这表明法院排除非法证据的范围非常窄、数量非常少，不能真正起到互相制约的作用。在排除非法证据的过程中，需通知侦查人员出庭，就取证情况说明的案件数仅有13件，占总结案数的1.73‰。由此可见，非法证据在审判阶段的发现、预防、排除的效果很不理想。

从上述数据可知，审判不是中心的后果就是制约空，配合实；审理空，公诉实；定罪空，侦查实。

二、中心如何理解

(一)中心的词意

按照新华字典的解释，“中”字有多种解释，其中就有中心、中用等意思。“心”也有多种意思，其中就有最要紧的、主要部分等意思。按照现代汉语词典的解释，“中心”一词有多种意思，其中就有跟四周的距离相等的位置、事物的主要部分等意思。在《说文解字》与《康熙字典》中，“中”字也有四方之中、内、要等等意思。中心的同意词有核心、中央的意思，反意词有边缘的意思。从这些众所周知的解释中，我们不难看出，“中心”一词至少有以下二个意思，一是位置上的中心，二是作用上的中心。

如何理解审判这个中心，从上述字词典可知，审判虽然有位置上的中心(这就类似于法官在审判庭上坐正中一样)，但是，这不能误解为地位上的中心。以审判为中心是针对审判、起诉、侦查、辩护四个诉讼程序之间的关系而言的，不涉及法检公三机关的关系。法检公三机关的关系仍然是“分工负责、互相配合、互相制约”的关系。

(二)中心的作用

指引作用。如果太阳系没有太阳这个中心，星空将混乱不堪；月亮没有地球这个中心，月亮将漂移不定。正因为有了中心，星空才变得有序，月亮才围绕地球转。所以，中心有一个指引作用，主要表现为一面旗帜，一个方向，一个目标，四面八方的东西都受中心指引，始终围绕着中心运行，中心就是他们的目标。

汇集作用。从物理学上说，中心有向心力，四面八方的东西都受向心力的作用，都会向中心汇集。中心的引力越大，对整个局事的控制力就越强，所以整个外部力量都会因此汇集到中心点，都来为中心点服务，为目标服务。如果部分力量不受中心的约束，就会分散中心工作的力量，就无法保质保量地完成中心工作。一旦中心工作受挫，其他相关工作也会受挫，整体工作就难以向前推进。

决定作用。中心不仅仅是地理位置上的中心，更重要的是在整个事物的发展进程中，中心还起着决定性作用。地球如何运行，是由太阳决定的，月亮如何运行是由地球决定的，所以，中心之外的事物，如何运动，如何发展，皆由中心决定。如果中心仅是一个徒有虚名的中心，它就无法起到中心的作用，结果就是中心之外的事物都会各行其是，整个事物就会陷入无序状态。虽然中心有决定作用，但是，它同样要受其他事物的影响和制约。

(三)中心的选择

在众多事物中，在短期内要选择一个中心出来，是比较艰难的。只有经过长期的实践和调研，才能找出事物的客观规律。我国在以谁为刑事诉讼中心这个问题的选择上，曾经走过了许多弯路，在对比分析以侦查为中心、以起诉为中心、以审判为中心的利弊基础上，十八届四中全会最终选择了以审判为中心作为改革的目标。如果不选择以审判为中心，而选择其他，正如有学者认为的那样：“如果以侦查或者审查起诉为中心，审判程序最终裁判的属性和功能势必无法发挥和体现，甚至连有无存在的必要都将成为问题。”[7]既然我们选择了以审判为中心，全社会都应承担起建设这个中心的责任。

在如何理解中心二字上，需要特别说明的是，以审判为中心，按照前述的解释，这个中心只是一个程序上的中心，在现实语境下，审判与起诉、侦查的关系仍然是分工负责的关系，审判中心不涉及地位高低、作用大小的问题。另外，以审判为中心，既不能理解为以审判权为中心或者以法院为中心、更不能理解为以法官为中心。选择以审判程序为中心，是公平正义的需要，是破解司法难题的需要，不能被曲解为权力中心与利益中心。对法院而言，这场改革带来的不是权力，而是压力；不是利益，而是责任。对侦诉而言，这场改革带来的不是权力数量的降低，而是权力质效的提高；不是利益数量的减损，而是办案质效的增加。

(四)中心的解读

如何理解以审判为中心，至今仍是众说纷纭。[8]其中有观点认为，以审判为中心本质是以司法审判标准为中心，侦查、审查起诉、审判程序都应围绕“事实清楚，证据确实充分”这个标准进行。[9]也有观点认为，以审判为中心包括三个维度，一是定罪权由法院行使，二是审判中心即庭审中心，三是侦诉为审判作准备。[10]还有观点认为，以审判为中心就是侦诉、辩护、审判三种职能的合力发挥。[11]更有观点认为，“以审判为中心”应理解为以审判活动为中心。[12]上述四种观点从不同的角度对以审判为中心的内涵进行了解读，都有其合理性。在这里，笔者想从证据的角度来理解以审判为中心，因为“证据是诉讼的基石，是保证案件质量的核心”，[13]认定案件事实、还原案件真相的唯一手段是证据，[14]如果审诉侦不以证据为核心，案件质量就难以得到保障。如果没有证据作基石，审判中心这个大厦的基础就不牢固。因此，以审判为中心实质上就是以证据为中心，即审判、起诉、侦查、辩护分别应当紧紧围绕证据认定、证据审查、证据收集、证据质疑开展工作。换言之，全部刑事活动都是围绕证据展开和推进的，抓住证据这个关键，就等于抓住了以审判为中心的诉讼制度改革的“牛鼻子”。其理由如下。

第一，结构清晰。以审判为中心的提出，就把原来的线状结构改变为现在的环状结构(见右图)。每一个环都围绕一个中心即证据在转动，从侦查开始，由远到近，逐步向中心推进。侦查是对证据进行全面收集，起诉是对证据进行全面审查，审判是对证据进行全面认定。审诉侦三个程序都离不开证据这个中心。另外代表审诉侦的圆环都各自伴随着一个辩护环，这就形成了以证据为中心的审诉侦辩的诉讼结构模式。

第二，目标明确。把以审判为中心理解为以证据为中心，实质上就要为这场改革进一步明确目标、进一步扫清障碍。只有把这个中心理解为证据中心，才能消除某些不必要的争论，达到减少改革阻力的目的。如果把这个中心理解为法院或者法官，都不利于以审判为中心的诉讼制度改革。在这场改革中，审判与诉侦一样，也要围绕证据转动。这个目标是审诉侦的共同目标，只有把证据作为办理案件的中心点，才能确保证据质量经得起法律与历史的检验。

第三，内容合理。我国解决纠纷的一个基本原则，就是要“以事实为根据”。这里的事实不是推测出来的，而是建立在证据的基础之上。任何事实都必须有证据的证实，才能作为定案的依据。可以说，没有证据就没有事实，而不能反过来。所以，证据是根，事实是果。用证据作为中心的内容，比用其他作为中心的内容可能更有合理性。证据中心既是审判中心的“升级版”，又是程序中心的“升华版”，为提升案件质量注入了新元素，以证据为基础，案件质量既可得到外在的维护，又能得到内在的保护。

第四，实施容易。在改革的过程中，根据我国实情，如果用证据作为中心的内容，可能更容易被人接受，也更容易实施，改革的难度有可能变小。正如有学者指出，公安统率司法仍然是中国的政治现实。[15]现在要改革过去以侦查为中心的现状，突然把中心从侦查移到审判，社会可能还有一个适应的过程，需要逐步移动。因此，把以审判为中心理解为以证据为中心，审诉侦都能接受。中心不是一个自封的称号，需要其他因素的配合与支持，中心才有实际意义。

三、中心如何构建

如何构建起以审判为中心的诉讼制度，可谓仁者见仁，智者见智。有学者提出，从革新刑事司法理念等八个方面进行构建。*这八个方面是革新刑事司法理念、夯实侦查基础工作、改革提起公诉制度、实现庭审实质化、重视辩护辩解意见、健全非法证据排除制度、贯彻疑罪从无原则、营造良好社会氛围。参见沈德咏.论以审判为中心的诉讼制度改革[J].中国法学，2015，(3)。也有学者指出，应从贯彻直接言词原则、完善辩护制度、事实认定符合真相等三个方面进行构建。[16]还有学者认为，应从培育现代司法理念、坚持对抗式诉讼模式、正确处理庭审的公诉职能和法律监督职能、证据的运用等四个方面入手构建。[17]其他观点还有许多，不同的学者有不同的主张，对此有人作了总结，例如有从审判标准，基础问题，司法职权配置，证据制度，程序构建，人权保障，司法责任制等方面进行探讨的。[18]上述举措，对推进以审判为中心的诉讼制度改革有着积极的借鉴意义，但是，用什么方式来保障中心的确立、中心的维护和中心的巩固等问题却少有人论述，这些问题对改革同样重要，有必要进行深入探讨。

(一)中心构建的保障

1.以法律确立中心

以审判为中心的诉讼制度改革，是在《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中首次提出，按理说，这是政策层面的一个制度，在法律层面“整个刑事程序的设计上也没有把审判作为中心对待，更没有承认审判对侦查、起诉、证据规则和上诉程序的广泛影响”。[19]如果这个制度仅仅停留在政策层面，审判这个中心可能还是一个空洞的东西。政策与法律相比，政策有易变性，它难以固定审判这个中心。建议在时机成熟时，将“以审判为中心”这个制度规定在法律中，以法律的形式将这个制度确立下来，赋予其法律效力，以便能够深入人心，达到人人遵守的目的。

2.以权威维护中心

中心需要权威来维护，没有权威的中心只是一个名义上中心，没有任何实质意义。权威是形成中心的一个必要条件，没有权威就没有中心。树立司法裁判的权威，需要一个理性的社会环境，一是司法裁判的作出，其他任何组织、任何单位、任何人都无权干涉；二是司法裁判的效力，其他任何组织、任何单位、任何人都无权更改；三是司法裁判的监督，只能按法定程序进行。唯有如此，审判这个中心才能得到维护，司法裁判权威才能得到树立。如果任何组织、任何单位、任何人都可以干涉、更改司法裁判，这个中心的权威将荡然无存。

3.以裁判巩固中心

审判中心从建立到维护再到巩固，是一个渐进的过程。审判这个中心能否得到巩固，需要党的领导，检、公、司等部门的支持，全社会的努力。就审判而言，就是要发挥好司法裁判的决定性作用，司法裁判的决定性作用主要体现在其独立性上，有观点认为：“审判独立是实现“审判中心”的前提条件。”[20]“没有审判独立，就没有审判中心”，[21]什么时候，司法裁判不再经过审批、不再经过请示、不再经过汇报，就能 “一槌定音”；什么时候司法裁判能从“确认”到“确定”，审判权价值得到理性回归，审判这个中心才能算真正的建立。否则，审判中心仍然是一个空心。

(二)中心构建的措施

参与这场改革的主体是多元的，在推进改革的过程中，如果离开了其他主体的参与，要构建审判这个中心是不可能的。而且每个参与改革的主体，由于职责不同，因而采取的措施也会不一样。现就法院而言，建议围绕证据这个中心推进改革，重点做好以下三个方面的工作。

1.坚决从严认定证据，发挥审判中心的引导督促作用

过去，审诉侦在证据的把握上，标准不一，呈现出从宽到严的梯度态势，时常有一些证据不足或者证据有瑕疵的案件进入审判程序，导致案件裁判进退两难。推进以审判为中心的诉讼制度改革，就是要统一证据审查标准，诉侦要围绕审判标准规范收集、审查证据。通过审判程序， 重点是通过举证、质证、认定的过程，引导和督促诉侦严格落实证据规则，共同为案件质量做贡献。

(1)证据能力审查

证据审查是法、检、公各主体的重要职责之一，是一种运用职权对证据进行科学分析的一种理性认识，目的在于鉴别真伪，为查明案件真相、认定案件事实奠定基础。证据的审查，首先不是审查它的内容，而是审查它的合法性，即证据能力的审查，审查它有没有作为证据的资格。证据能力是证明力的前提条件，没有证据能力的证据，理应被排除在案件之外，证明力无从谈起。

从来源出处上审查，主要审查证据由谁提供，提供证据的主体是否是法定主体，即是否由侦查机关、检察机关、辩护人员、被告人等提供。不是法定主体提供的证据材料，应否定其证据能力。从收集方式上审查，主要审查证据的收集方法是否存在刑讯逼供、暴力、胁迫、欺诈等非法情形。对采用非法方法收集的证据材料，应否定其证据能力。审查证据的收集程序、方法是否存在未签名、未捺印等等瑕疵。对来源有瑕疵的证据材料，如果不能作出合理解释，也应否定其证据能力。从表现形式上审查，主要审查证据的表现形式是否符合法律规定，我国刑事诉讼法规定的证据种类有物证，书证，证人证言，被害人陈述，犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解，鉴定意见，勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录，视听资料、电子数据等八种，对这八种证据之外的证据表现形式，应否定其证据能力。

(2)证明力的认定

证据能否作为定案的根据，不能仅凭对单个证据的审查，就得出审查结论。只有在单个证据审查的基础上，综合全案证据，经过举证、质证、法庭调查属实后，才能作为定案的根据。审查证据一般是审查它的证据能力，而认定证据一般是认定它的证明力。认定证据比审查证据复杂得多，认定证据需要考验法官的道德品质和综合能力，哪些证据可以作定案的依据，哪些证据不可以作定案的依据，法官应当依照法庭调查的情况，全面、客观地认定证据，运用综合技术，结合全案证据，对证据有无证明力和证明力大小进行独立认定，并在裁判文书上载明认定的结果和理由。证据认定是贯彻证据裁判规则的基础，没有证据认定，就没有证据裁判。证据裁判应当遵循证据审查——证据认定——事实查明——依法裁判的逻辑规律。值得注意的是证据审查和证据认定都要在法庭上，庭外作出的审查和认定的证据无效。

从内容上认定。证据内容是否真实完整，与证明力有重大关联(内容上真实但与案情无关的，也不能认定其证明力)。对真实性的审查，主要审查其是否存在增减、篡改等伪造、变造情形，根据内容虚假的证据，推出的法律事实一定也是虚假的。对真实性无法核实的证据，不能作为定案依据。

从全案上认定。一个证据材料，有没有证明力，如果仅从单个证据上去认定，很容易误入歧途。只有把全部证据材料同案情结合起来、证据材料之间结合起来，进行综合对比、分析，才能判断其有无证明力、证明力有多大等。一是判断证据与案件之间存在什么关联，例如时间关联、因果关联等等，没有关联性的证据就没有证明力，关联程度小，证明力就小；关联程度大，证明力就大。二是判断证据材料之间存在什么关联，各证据之间有无矛盾、是否协调等等，全部证据之间只有共同指向同一待证事实、能形成证据链条，且能合理排除矛盾，才能作为定案的依据。在实践中，要做到不被证据表象迷惑，杜绝主观随意取舍、随意认定证据的现象发生。

从标准上认定。《刑事诉讼法》第53条，对证明标准作了规定，一个达到定罪程度的案件，不但要有证据，而且必须达到证据确实充分的程度。证据确实就是定罪量刑的事实都要有证据证明，定案的证据都是经过法定程序查证属实的证据。证据充分就是与案情有关的证据都收集在案，证据没有遗漏。证据确实充分还应包括全案证据能排除合理怀疑。对证据上没有达到证据确实充分的，应按疑罪从无处理，以此督促侦查机关加强收集、固定、保存证据的责任心。

2.坚决排除非法证据，发挥审判中心的制约把关作用

非法取证的恶果就是可能纵容刑讯逼供，造成冤假错案。近年来，出现的一些冤假错案，与非法证据没有得到排除有很大关联。非法证据为什么没有得到排除，这与审判不是中心有关。审判不是中心，审判程序就难以真正发挥制约把关作用，在许多因素的强大压力下，一些非法证据可能被采纳为定案依据，导致案件未能经受住法律与历史的考验。非法证据的排除对制约侦查人员的取证行为，督促规范执法、严格守法有着重要的意义。

(1)非法证据的产生

非法证据的产生，有很复杂的原因，与一个国家的文明程度、法治观念、法治水平、诉讼目的有关。过去，诉讼的目的主要是打击犯罪，在这种目的的指导下，冤假错案时有发生，之所以会有这样的结果，就是一些起关键作用的非法证据没有得到排除，还被作为定案的依据，非法证据这棵“毒树”随之开花结果，造成了冤假错案，所以“非法证据不能依法排除成为冤假错案发生根源”。[22]过去，在面临非法证据的取舍时，法院也有自己的难言之隐。一是有法院自身的原因，二是有法院外部的原因。在内外因素的共同作用下，对非法证据的排除，法院有时也存在不想排除、无能排除、不敢排除的现象。

(2)非法证据的效力

非法证据是指办案人员违反法律规定的权限、程序或其他不正当方法获得的证据。[23]P150换言之，采用非法手段取得的证据就是非法证据。非法手段如何界定，是实务中一个难点问题。英国的非法手段包括警察丧失诚信、逼迫、欺诈等方式。美国的非法手段包括警察的拷问、肉体折磨、长时间的连续讯问、威胁、引诱或者施以精神强制和压力等方式。[24]P39，96根据《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》(以下简称《规定》)的内容，我国的非法手段只包括了刑讯逼供、暴力、胁迫三种方式。有学者认为这样的规定仍不明确，应作进一步界定，包括采用暴力取证、采用精神折磨取证、采用不人道的方法取证、采用药物取证等。[25]P292

非法取得的证据有无法律效力，主要有三种观点。一是否定说，认为凡是非法获取的证据，无论证据的内容真实与否，均不具有法律效力，不能作为定案的依据，应一律排除。二是肯定说，认为非法证据仅体现取证方法的非法，并不代表内容非法。内容客观真实的证据，并不因获取方法的违法而否认其价值。对内容查证属实的证据，仍可作为证据使用。三是折衷说。认为非法证据有无法律效力应区别对待，一是非法获取的口供无效，非法获取的物证有效；二、非法证据为无罪证明的有效；三是非法获取的证据被告人同意采用的有效。在现阶段，笔者赞同折衷说，理由是折衷说可以在惩罚犯罪与保护人权之间找到一个平衡点。

(3)非法证据的排除

排除的时间范围： 一般说来，在非法证据产生、形成阶段，是无法做到排除的。即侦查阶段是非法证据产生的阶段，不但不能做到自我排除，还想方设法隐瞒非法取证的事实。因此，在非法证据的运用阶段，才有排除的可能。非法证据的运用阶段，包括了审查批捕、审查起诉和审判阶段。按照《规定》，在审判阶段，排除非法证据的时间可以是审理前、庭审中、法庭辩论结束前。笔者认为，这样的规定不利于非法证据的排除，只要还没有判决，都可以启动排除非法证据程序。建议将排除非法证据的时间规定为案件受理后判决前。

排除的证据范围： 关于非法证据排除的范围，不同的国这家有不同的规定。例如，[26]P39，55美国以是否违反被告人的宪法权利为排除的范围标准，对违反被告人宪法权利而取得证据予以排除，否则不予排除。排除不仅限于非法证据，还要排除由非法证据产生的“毒果”。英国以是否对公正审判造成不利影响为排除的范围标准，对公正审判造成不利影响的，予以排除，否则不予排除。从《规定》来看，我国的非法证据不是一律排除，根据证据类型作了不同的规定，一是非法的言词证据属于绝对排除的范围，《规定》第2条的内容是“经依法确认的非法言词证据，应当予以排除，不能作为定案的根据。”二是实物证据属于相对排除的范围，《规定》第14条的内容是“物证、书证的取得明显违反法律规定，可能影响公正审判的，应当予以补正或者作出合理解释，否则，该物证、书证不能作为定案的根据。”为了实践操作的需要，建议进一步细化非法证据排除的范围。

排除的程序方法：非法证据排除程序启动的主体包括法官、被告人以及其他参与人等。法官在审理过程中，发现存在非法证据的情形，应当对其合法性进行调查，对不能确认其合法性的证据，应当予以排除；根据有关人员的排除申请及线索，法官应当对其申请的内容进行调查，对不能确认其合法性的证据，应当予以排除。非法证据排除的程序启动形式，可以是书面形式告知，也可以是口头形式告知。法官要以此改革为契机，大胆破除非法证据排除的启动难、证明难、配合难、判断难等障碍，坚决把非法证据阻挡在司法裁判之外。

3.坚决捍卫疑罪从无，发挥审判中心的人权保障作用

疑罪从无是解决疑案的一个有效方式，当证据存疑，不能充分证明被告人有罪时，本着保护人权的精神，作出有利于被告人的解释，按无罪处理。疑罪从无是现代刑法的奠基石，但它仅是一种程序上的推定，而不是一种实体上的推定。疑罪从无是贯彻证据裁判的体现，追求的是实体真实，而不是形式真实。从人权方面说，疑罪从无是一条保护人权的重要防线，也是落实刑事诉讼法中关于尊重和保障人权、保障无罪的人不受刑事追究的任务。疑罪从无可谓人人自安，疑罪从有可谓人人自危。有学者指出，“如果犯罪是不能肯定的，就不应折磨一个无辜者，因为，在法律看来，他的罪行并没有得到证实。”[27]P31

面对证据有瑕疵的疑案，我们该如何办？是放或者是判，有时难以选择。如果实行疑罪从有，就应作出有罪判决，根据疑点的多少，再考虑是从轻还是从挂。如果实行疑罪从无，就应作出无罪判决。当然不管是选择放还是判，都有可能存在错放或者错判的风险。疑罪从有与疑罪从无各有利弊，疑罪从有最大的利益就是“不放纵犯罪”，最大的弊病就是可能造成冤假错案；疑罪从无最大的利益就是可以防范冤假错案，最大的弊病就是可能放纵犯罪。为此有学者坦言，疑罪从无是防范冤假错案的唯一选择。[28]

面对证据不足的疑案，法院必须捍卫疑罪从无的现代法治精神，充分发挥中心的决定性作用，果断作出无罪判决，以此倒逼侦查机关在收集证据方面的质量，达到惩罚犯罪与保障人权并重的诉讼目的。我们如果紧紧盯住存疑的被告人不放，直接的危害有两个，一是可能冤枉好人，二是可能使真正的罪犯逍遥法外。捍卫疑罪从无，必须坚持证据裁判规则，以证据为根据，用于定罪量刑的证据，必须达到确实、充分；必须坚持证明标准，确保证明标准不降低，案件质量不下降；必须坚持抵制非法干预，法官要敢于承担非法干预的记录责任，敢于抵制来自内外人员的非法干预；必须坚持不让步，如果用于证明犯罪事实的证据未能达到确实、充分的标准，犯罪疑点又不能合理排除的，无论谁进行疑罪从轻、疑罪从挂的“协调”，都坚决作出无罪判决，以公正的裁判维护起审判中心的权威。

四、结语

在推进以审判为中心的诉讼制度改革中，审诉侦辩应紧紧围绕证据这个中心开展工作，只有共同把牢证据的收集关、审查关、认定关，共同盯牢非法证据，共同夯牢证据基石，共同筑牢正义防线，才能使根据证据规则作出的司法裁判经受住法律与历史的检验，才能尽可能地减少冤假错案发生的机率，才能彰显社会的公平正义。

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