检察机关基于法律错误提起再审抗诉之探讨——以马乐案为例

卞建林，王贞会

（中国政法大学诉讼法学研究院，北京100872）

检察机关基于法律错误提起再审抗诉之探讨
——以马乐案为例

卞建林，王贞会

（中国政法大学诉讼法学研究院，北京100872）

马乐案基于法律错误而再审改判，除刑事实体法上关涉援引法定刑之解释，亦有程序探讨之价值。基于宪法上的法律监督职责，检察机关对确有错误的已生效裁判提起再审抗诉有其积极意义。然而,实事求是、有错必纠的价值取向却与法的安定性、裁判的既判力理论冲突，也与禁止双重危险、有利被告等原则相悖，不符合司法规律和诉讼原理的要求。应在追求实体公正与维护法的安定性、裁判的既判力之间寻求平衡，秉持现代司法理念，确立禁止双重危险原则。应将审判监督程序分为对事实错误的再审程序和对法律错误的特别抗诉程序，并区分有利于被告人的再审和不利于被告人的再审。对事实错误，通常只能提出有利于被告人的再审，目的在于实现个案公正；对法律错误，应由最高人民检察院向最高人民法院提出特别抗诉加以纠正，目的在于保证法律统一正确实施。

马乐案；法律错误；刑事审判；监督程序；再审抗诉；特别抗诉

作为案发时被称为全国基金业有史以来最大的“老鼠仓”案件，马乐案前后经历深圳市中级人民法院一审判三缓五，深圳市人民检察院提起二审抗诉，广东省高级人民法院二审维持原判，最高人民检察院提起再审抗诉，最高人民法院按照审判监督程序再审改判，本案的整个处理过程和结果都受到法学理论界、司法实务界和社会大众的广泛关注。不过，社会各界更多探讨的是本案所涉及的刑事实体问题，即对刑法条文的理解、情节认定和刑罚适用等问题，而较少论及本案所涉诉讼程序方面的问题。本案经过一审程序、二审程序，直至最高人民检察院向最高人民法院提出再审抗诉而启动审判监督程序，核心问题在于审判机关和检察机关对法律条文的规定存在不同理解。本文拟通过对马乐案适用诉讼程序的简要梳理，对我国检察机关基于法律理解不同或者法律适用错误而对法院已生效裁判提起再审抗诉的规定加以探讨和分析，并进一步对我国刑事审判监督程序面临的若干理论困境进行反思，进而提出改革和完善我国刑事审判监督程序的基本考虑。

一、马乐案基本案情与程序适用

2011年3月9日至2013年5月30日期间，马乐担任博时精选股票证券投资基金经理，全权负责投资基金、投资股票市场，掌握了博时精选股票证券投资基金交易的标的股票、交易时点和交易数量等内幕信息以外的其他未公开信息。马乐在任职期间利用其掌控的上述内幕信息以外的其他未公开信息，从事与该信息相关的证券交易活动，私下操作自己实际控制的三个股票账户，通过临时购买的不记名神州行电话卡下单，先于（1—5个交易日）、同期或稍晚于（1—2个交易日）其管理的“博时精选”基金账户买入相同股票76只，累计成交金额人民币10.5亿余元，非法获利人民币18833374.74元。

2013年7月17日，马乐主动到深圳市公安局经济犯罪侦查支队投案。深圳市公安局于同日对马乐立案侦查并对其采取刑事拘留。侦查终结后，本案被移送至深圳市人民检察院审查起诉。经深圳市人民检察院审查后认为，马乐的行为已经构成利用未公开信息交易罪，应当依法追究其刑事责任，遂向深圳市中级人民法院提起公诉。

在本案一审的法庭审理中，被告人马乐表示认罪，对指控的犯罪事实没有异议。马乐的辩护人指出，马乐自动投案的自首行为成立，同时其无任何挥霍赃款的行为，并愿意全部退赃，其主观恶性和社会危害性不大，请求法庭对被告人马乐从轻、减轻处罚。2014年3月24日，深圳市中级人民法院经过一审认定被告人马乐构成利用未公开信息交易罪，依法判处马乐有期徒刑三年缓刑五年，并处罚金1884万元，对其违法所得1883万余元予以追缴。

本案一审判决作出后，深圳市人民检察院认为深圳市中级人民法院的一审判决适用法律错误、量刑明显不当，于2014年4月4日向广东省高级人民法院提出抗诉，请求依法改判。广东省人民检察院支持抗诉。2014年10月20日，广东省高级人民法院组成合议庭对本案进行二审，终审裁定驳回抗诉，维持原判。

本案二审裁定生效后，广东省人民检察院于2014年11月27日提请最高人民检察院抗诉启动再审程序。2014年12月8日，最高人民检察院认为本案终审裁定适用法律错误，导致量刑明显不当，决定按审判监督程序向最高人民法院提出抗诉。这是2014年最高人民检察院提起的唯一一起刑事抗诉案。

2015年7月8日，最高人民法院依法组成合议庭对本案进行了重新审理，最高人民检察院派出两名检察官出庭履行抗诉职责。最高人民法院经依法审理认为本案第一审判决、第二审裁定认定犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，但因对法律条文理解错误，导致量刑不当，应予纠正。另查明，马乐非法获利数额应为人民币19120246.98元，原审认定马乐非法获利数额人民币18833374.74元属于计算错误，应予更正。

2015年12月11日，最高人民法院依法公开宣判，对原审被告人马乐改判有期徒刑三年，并处罚金1913万元；违法所得19120246.98元依法予以追缴，上缴国库。至此，本案程序最终画上句号①。

二、检察机关提起刑事再审抗诉的意义阐释

诉讼活动在本质上是人的一种认识活动，是借助证据对已经发生的案件事实进行回溯性构建的认知过程。由于人的认知能力有限、证据灭失以及其他各种主客观原因，一个刑事案件即使经过严格的法庭审理程序作出最终的生效裁判，仍然可能存在一定错误。我国立法和司法传统历来强调刑事诉讼程序在寻求和发现事实真相方面的积极作用，要求刑事诉讼活动必须建立在客观事实的基础之上。例如，《刑事诉讼法》第六条规定，“人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，必须依靠群众，必须以事实为根据，以法律为准绳”。十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》指出，“推进严格司法。坚持以事实为根据，以法律为准绳，健全事实认定符合客观真相、办案结果符合实体公正、办案过程符合程序公正的法律制度”。从我国《刑事诉讼法》设立审判监督程序的目的和意义来看，审判监督程序主要是为了纠正人民法院在事实认定或者法律适用方面确有错误的生效裁判，从而保证正确认定案件事实和准确适用法律，既要准确有效地惩罚犯罪分子，又要保障无罪的人不受刑事追究，从根本上做到严格司法、实事求是、不枉不纵。

根据《刑事诉讼法》的有关规定，有权启动刑事审判监督程序的主体包括各级人民法院院长和审判委员会、最高人民法院和上级人民法院、最高人民检察院和上级人民检察院。各级人民法院院长发现本院作出的已生效裁判在事实认定或法律适用方面确有错误的，可以提交审判委员会讨论决定启动审判监督程序；最高人民法院对各级人民法院作出的确有错误的已生效裁判、上级人民法院对下级人民法院作出的确有错误的已生效裁判，有权提审或者指令下级人民法院再审；最高人民检察院有权对包括最高人民法院在内的各级人民法院作出的确有错误的已生效裁判向最高人民法院提出再审抗诉；上级人民检察院有权对下级人民法院作出的确有错误的已生效裁判向同级人民法院提出再审抗诉。并且按照《刑事诉讼法》的规定，检察机关对法院的已生效裁判提出再审抗诉并不区分是否有利于被告人的情形，只要发现法院作出的已生效判决或裁定在事实认定或法律适用方面确有错误，检察机关就有权向同级人民法院提出再审抗诉，既包括有利于被告人的再审抗诉，也包括不利于被告人的再审抗诉，宗旨就是实事求是、有错必纠。

我国《宪法》第一百二十九条规定“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关”，《刑事诉讼法》第八条规定“人民检察院依法对刑事诉讼实行法律监督”。检察机关对刑事诉讼的法律监督贯穿于立案、侦查、审查起诉、审判和执行等整个诉讼的全过程。因此，就宪法和法律对检察机关的定位而言，检察机关对法院作出的确有错误的已生效裁判提出再审抗诉在本质上是履行宪法和刑事诉讼法赋予的法律监督职责的主要途径，具有重要意义。

（一）有助于保证准确认定案件事实

法院对案件作出裁判应当建立在准确认定案件事实的基础上。但是，因案件的复杂性和人对客观事物的认知能力有限等原因，原审法院作出的已生效裁判可能发生事实认定的错误。英国学者波普尔曾经说过，“科学是可以有错误的，因为我们是人，而人是会犯错误的。因此，错误是可以原谅的。只有不去尽最大的努力避免错误，才是不可以原谅的”②。当发现法院作出的已生效裁判在认定事实方面确有错误时，检察机关通过依法履行法律监督职能提出再审抗诉，可以督促再审法院及时发现原审法院在认定事实方面存在的问题，重新对案件作出正确处理，纠正确有错误的原审裁判，确保事实认定经得住法律和历史的检验。

（二）有助于保证法律得到统一正确实施

认定案件事实不可避免地会出现这样或那样的错误，同时由于办案人员对法律条文的理解有所偏差甚至是故意违法作出裁判，致使法院作出的已生效裁判也可能存在法律适用错误或违反法定程序的错误。根据《刑事诉讼法》第二百四十二条第（三）、（四）项的规定，原判决、裁定适用法律确有错误，或者违反法律规定的诉讼程序并可能影响公正审判，当事人及其法定代理人、近亲属提出申诉的，人民法院应当重新审理。同样，对于法律适用确有错误或者有违反法定诉讼程序且可能影响公正审判的情形的，检察机关应当依法向法院提起再审抗诉，通过审判监督程序纠正原审裁判中存在的法律适用错误或违反法定程序的问题，确保法律得到统一正确实施，维护程序正义。

（三）有助于保障被告人、被害人等诉讼当事人的合法权益

在刑事诉讼中，错误的已生效裁判一旦被执行，往往会对当事人尤其是被告人的身体、自由或财产等基本权利造成侵害，严重的甚至可能会危及被告人的生命。有的错误裁判则会给被害人的合法权益造成一定的消极影响甚至给被害人带来再次伤害。因此，对于法院作出的确有错误的已生效裁判，检察机关通过依法向法院提起再审抗诉，可以纠正确有错误的生效裁判，避免因执行错误裁判而对被告人、被害人等诉讼当事人的合法权益造成进一步侵害，使当事人的合法权益得到及时有效的救济和保障。

（四）有助于防范司法权滥用和司法腐败现象的发生，保证司法廉洁性，提高司法公信力

根据我国《刑事诉讼法》第二百四十二条第（五）项的规定，审判人员在审理该案件的时候，有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为，当事人及其法定代理人、近亲属提出申诉的，法院应当重新审理。基于此，检察机关对法院作出的已生效裁判提起再审抗诉，其监督效果并不仅仅限于纠正原审法院作出的确有错误的已生效裁判，还可以将原审法院审判人员在审判案件时的司法活动置于检察机关的有效监督之下，及时发现原审法官在审判中的不当行为或违法犯罪行为，防止审判人员滥用司法权或司法腐败现象的发生。

三、刑事审判监督程序的理论困境

检察机关对确有错误的已生效裁判提出再审抗诉从而启动刑事审判监督程序，对案件进行重新审判，对错误裁判加以纠正，符合我国宪法对“人民检察院是国家的法律监督机关”的基本定位，有助于落实检察机关对刑事诉讼的法律监督职责。但是，从我国刑事诉讼法对审判监督程序的定位和审判监督程序的设计来看，立法者过于执着于“实事求是、有错必纠”的理念，将“纠错”视为该程序的唯一功能，忽略了该程序本应具有的“救济”功能，在价值取向上体现为一种纯粹的程序工具主义③，包括检察机关有权对已生效裁判提起再审抗诉而启动刑事审判监督程序的规定，实际上与法的安定性理论、生效裁判的既判力理论等基础理论相冲突，也与禁止双重危险或一事不再理原则、有利被告原则等诉讼原则相悖，不符合司法规律和诉讼原理的要求。理论层面遇到的困境与迷惑，在很大程度上影响了我国刑事审判监督程序的改革步伐和实际成效，也与推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的要求不相适应，有待进一步厘清。

（一）与法的安定性理论冲突

法的安定性既包括立法层面的安定，也包括司法层面的安定。前者是指法律制定上的可预测性和稳定性。基于此，作为社会行为准则的法律一旦制定就应当是相对稳定的，不能朝令夕改，人们可以通过事先的法律规定预测自身行为可能受到的法律评价和后果。后者是指法律适用程序上的秩序性和终结性，意味着对纠纷的司法处理不是无序的、无限度的、无休止的，而应当是有序的、有限度的、终局性的。亦即，“判决一经确定之后，基于法安定性之考量，不得再许争执”④。法律的事先制定、可预测性和稳定性、司法程序的有序性、节制性和终结性、生效裁判的终局效力等都是法的安定性的应有之义。

在刑事诉讼中遵循法的安定性是必要的，对于维护司法公正、权威和秩序价值具有重要意义。法的安定性，首先是法的公正性的重要内容。德国著名法学家拉德布鲁赫指出：“我们必须追求正义，但同时也必须重视法的安定性……而要重建法治国，就必须尽可能考量这两种思想。”⑤同时，法的安定性也是维护法律权威及实现秩序价值的必然要求。如果法没有一定的安定性，朝令夕改，公正就无从谈起，法律权威就难以确立，秩序价值就难以实现。程序结束之后，不得基于同一事实再行提起诉讼，目的在于维护秩序的稳定及法律的安宁，是在一定条件下追求实体真实价值目标让位于法的安定性价值的结果⑥。遵循法的安定性，在某种情况下可能会阻碍事实真相的发现和实体公正的实现，但是作为一般原则应当将维护法的安定性置于优先考量的地位。只有符合法定之例外情形，才可为追求事实真相而牺牲法的安定性。否则，不遵守法的安定性而一味追求事实真相，便可能会给整个社会对司法公正和法律的信赖利益产生严重的不利影响。正如德国学者考夫曼所言，“没有任何法律会基于它的一般性而对于所有的个案都是公正的。然而如果因此剥夺法律的效力，便会造成一个显著的法律不安定性，人们便可能不再信赖法律”⑦。因此，在对任何一起案件的处理上，裁判者必须依据法律作出一个明确的、终局性的裁判结果，即使这个结果在实体上可能会导致个案的不公正。

在我国，根据《刑事诉讼法》的规定，对已生效裁判确有错误的，法院、检察院有权启动刑事审判监督程序进行重新审判并予以纠正，以此保证案件事实认定的准确性和法律实施的统一性，切实做到实事求是、有错必纠，根本上追求的是客观真实和实体公正。“在三大诉讼错案纠正的问题上，长期以来我们坚持的指导思想就是‘实事求是，有错必纠’，即无论是认定案件事实错误，还是适用法律错误，都应加以纠正，按照全错全改、部分错部分改的原则加以纠正。”⑧以“实事求是”和“有错必纠”为指导思想构建的刑事审判监督程序，虽然有助于及时发现和纠正错误，对于准确认定案件事实、规范和统一法律适用起到积极作用，但这一做法在很大程度上与法的安定性理论和法秩序价值相背，可能导致司法程序始终处于一个不确定、无休止的循环状态，司法秩序得不到有效维护，司法裁判的权威性也会大打折扣。而且，现代诉讼理念要求真相的查明应当是通过正当程序来实现的，没有权力制约而一味地追求实体真实往往会忽视程序公正，其结果又可能导致实体不公。另外，诉讼价值的追求是多元的，公正之外还必须追求效率。因此，“实事求是，有错必纠”的原则在司法实践中由于程序的保障和资源的有限性不可能得到完全贯彻⑨。

（二）与既判力理论冲突

既判力的概念起源于罗马法，对于刑事诉讼、民事诉讼和行政诉讼均适用，解决的是生效裁决对同一事项的后续诉讼的拘束力问题。既判力最为重要的作用在于界定先前裁决的范围，对于解读裁判文书、决定某一诉讼事项是否已被解决具有决定性的意义⑩。简言之，既判力的基本含义指的是判决确定以后，判决中针对当事人请求而作出的实体判断就成为规定当事人之间法律关系的基准，此后当事人既不能再提出与此基准相冲突的主张来进行争议，法院也不得作出与此基准矛盾的判断⑪。通常而言，既判力理论有两方面的意义：一是法院不得作出与已生效判决所确认的事实和法律关系相矛盾的新的判断；二是已生效判决涉及的当事人双方不得就同一诉讼标的及理由再起诉争。也就是说，裁判的既判力具有排除法院和当事人双方再次发起同一诉讼的效力。

在刑事诉讼中，既判力理论具体表现为一事不再理原则或者禁止双重危险原则。大陆法系一般称作“一事不再理原则”，侧重于对程序安定性和裁判确定性的维护。英美法系一般称作“禁止双重危险原则”，侧重于强调任何人不得因同一行为而遭受两次不利。美国联邦宪法第五修正案首次将禁止双重危险原则上升到宪法性权利的高度，随后许多国家在宪法中确立了这一原则。而且，“一事不再理原则”或“禁止双重危险原则”作为一项国际刑事司法准则被规定在联合国和其他国际组织公约中。例如，联合国《公民权利和政治权利国际公约》第14条规定“任何人已依一国的法律及刑事程序被最后定罪或宣告无罪者，不得就同一罪名再予审判或惩罚”。此外，《美洲人权公约》《欧洲人权公约》等国际性公约也都将该原则作为一项基本人权予以规定。尽管大陆法系的一事不再理原则和英美法系的禁止双重危险原则在立足点和侧重点上有所不同，但精神和内含基本一致，都是指对被追究者的同一行为，一旦作出具有法律效力的确定判决，不论是有罪还是无罪的判决，都不得再次启动新的刑事诉讼程序，即对同一行为不得再次进行审理和处罚。“一事不再理原则”或者“禁止双重危险原则”，有助于保护被告人的合法权益，防止国家权力的滥用。

我国《刑事诉讼法》并未严格按照既判力理论的要求来建构审判监督程序，也没有明确规定“一事不再理原则”或“禁止双重危险原则”，审判程序的设置主要是以实事求是、追求客观真实为目标指向的，在实行两审终审制的同时，还规定了审判监督程序来纠正确有错误的生效裁判。本着实事求是、有错必纠的精神，无论已生效裁判是由哪级法院、哪个法院作出的，也不论已生效裁判已经作出多久、是否已经实际执行甚至执行完毕等，只要发现在事实认定或法律适用上确有错误，法院、检察院就应当启动审判监督程序予以纠正。其中，对于检察机关提出再审抗诉的，法院必须依法启动审判监督程序并进行重新审判，无需进行实质性审查，也不能拒绝启动再审程序。这种随时随地可以对生效裁判启动审判监督程序的做法，违背了既判力理论，与“一事不再理原则”或“禁止双重危险原则”的要求明显不符，导致即便是已生效裁判也始终处于一种不确定、可推翻的状态，这既不利于树立法院权威，也会削弱社会公众对司法程序和法院裁判的信任。纵观世界主要法治国家错案纠正的通行做法，错案的纠正，除了要保证被错误定罪或在司法裁判中遭受严重不公的人能及时地获得平反以外，还必须受到裁判的既判力理论和禁止双重危险原则的限制⑫。

（三）与有利被告原则冲突

有利被告原则的产生是罗马法时期诉讼世俗化、诉讼国家化、诉讼正义化以及基督教的传播等多种因素综合促成的结果。罗马法渊源中存在着大量直接体现有利被告原则的条文，它们也同时成为无罪推定、疑罪从无、一事不再理（禁止双重危险）、禁止类推、法律解释宽缓化等制度的雏形⑬。在现代社会中，有利被告已经成为刑事司法的一项重要原则和基本理念，被世界各国和国际刑事司法准则所确认。对有利被告原则可作两方面的理解：一是无罪推定，即任何人在未经法院依照正式的司法程序最终确认有罪之前，应在法律上假定其无罪；二是案件存疑时应作有利于被告的处理，即疑点利益应当归于被告。

有利被告原则体现了尊重基本人权和人格尊严的理念，是人类追求个人自由与社会秩序多元价值的必然结果。对于有利被告原则的适用对象，学界有不同认识。有的学者认为有利被告原则只适用于“事实存疑”的情形，即案件事实不清时，法官应作有利于被告人的认定⑭；有的学者认为有利被告原则既适用于“事实存疑”的情形，也适用于“法律存疑”的情形，即对法律条文理解有争议时，均应作有利于被告人的解释。严格来讲，有利被告原则既适用于定罪问题，也适用于量刑问题；既适用于事实认定，也适用于法律适用⑮。进一步而言，在定罪量刑上，要坚持罪疑从无、刑疑从轻的有利被告原则；在法律适用上，当条文规范存在歧义时，要作有利于被告人的解释。

在实体法层面，有利被告原则主要体现在刑法溯及力方面。当今大多数国家和地区的刑法在溯及力问题上都奉行从旧兼从轻原则，我国《刑法》第十二条关于溯及力的规定也遵从这一原则。从旧兼从轻的落脚点是“从轻”，而“从轻”的本质在于“有利被告”。当不同的有利被告人的情形分别出现于新旧刑法中时，应可以分别适用新旧刑法的有关规定，在行为时法和裁判时法之间存在中间法时，如中间法最轻，应适用中间法⑯。

在程序法层面，有利被告原则要求，在定罪问题上，如果控方证据不能确切证明被告人有罪或者对被告人有罪的证明存在合理怀疑时，应当对被告人作出无罪的处理；在量刑问题上，如果对罪轻还是罪重存在不同理解时，应当对被告人处以较轻的刑罚。此外，如果对同一法律条款存在不同理解或者对适用哪一法律条款有争议时，也应按照有利被告原则进行解释和适用。

我国实际上也确立了处理疑案时有利于被告人的罪疑从无、刑疑从轻原则。我国《刑事诉讼法》第十二条规定，“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”。第一百九十五条第（三）项规定，“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决”。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百四十一条第（四）、（五）项规定，证据不足，不能认定被告人有罪的，应当以证据不足、指控的犯罪不能成立，判决宣告被告人无罪；案件部分事实清楚，证据确实、充分的，应当作出有罪或者无罪的判决；对事实不清、证据不足部分，不予认定。此外，经中央全面深化改革领导小组第二十五次会议审议通过，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部于2016年7月20日联合印发的《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》第二条第三款规定：“人民法院作出有罪判决，对于证明犯罪构成要件的事实，应当综合全案证据排除合理怀疑，对于量刑证据存疑的，应当作出有利于被告人的认定。”第十五条规定：“严格依法裁判。人民法院经审理，对案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决。依据法律规定认定被告人无罪的，应当作出无罪判决。证据不足，不能认定被告人有罪的，应当按照疑罪从无原则，依法作出无罪判决。”

根据我国《刑事诉讼法》的规定，审判监督程序的功能定位是对法院作出的确有错误的已生效裁判予以纠正的一种纠错程序，这种在本质上以纠错为出发点的程序设置，在对当事人尤其是被告人权利保障与救济方面明显不足，与有利被告原则的各项要求还有一定差距，甚至是相互矛盾的。一方面，该程序没有区分基于事实错误的再审和基于法律错误的再审。只要发现已生效裁判确有错误，包括事实认定和法律适用两个方面的各种情形的错误，法院、检察院都要依法启动审判监督程序进行重新审判、予以纠正。另一方面，该程序没有区分有利被告与不利被告的再审。不管是有利于被告人的情形还是不利于被告人的情形，均要启动审判监督程序进行重新审判予以纠正，既可以作出减轻原审被告人定罪量刑的裁判，也可以作出加重原审被告人定罪量刑的裁判。此外，我国《刑事诉讼法》赋予作为追诉一方的检察机关向法院提起再审抗诉从而启动审判监督程序的权力，客观上造成检察机关享有不受制约的、持续对被告人发动追诉和指控的权力，检察机关俨然扮演着一种实质意义上的裁判者的角色。而一旦案件进入再审程序之后，检察机关发现抗诉不成立的，又可以随时撤回抗诉，这严重影响了审判监督程序的严肃性，不仅造成了司法资源的浪费，也破坏了人民法院生效裁判的稳定性和权威性⑰。

四、刑事审判监督程序的改革完善

由于我国《刑事诉讼法》没有明确规定“一事不再理原则”或“禁止双重危险原则”，实践中片面追求实事求是、有错必纠的理念，导致片面强调实体公正而随时启动审判监督程序，加之制度设计存在许多背离现代刑事诉讼理念的缺陷，致使有些案件反复申诉、缠诉、多次重审及申诉立案难等，裁判权威性及司法公信力日趋下降，当事人的合法权利得不到保障。针对这些问题，刑事诉讼法再修改时，必须对刑事审判监督程序制度进行完善。科学合理的刑事审判监督程序需要在发现事实真相、追求司法公正与维护法的安定性、裁判的稳定性和终局性之间进行协调，刑事审判监督程序实际上就是在法的安定性与法的公正性之间寻求平衡的特别救济程序。刑事诉讼的整体设计，必须求取法的安定性与实体正义的平衡点，而确定判决既判力之维护与排除，正是为了求取这种平衡的体现⑱。总体而言，我国的刑事审判监督程序改革应当以法的安定性理论和既判力理论为指导思想，平衡保障人权与惩罚犯罪动态并重的现代刑事司法理念，以实现刑事审判监督程序依法纠错与维护司法权威的双重价值。在此基础上，在立法层面确立禁止双重危险原则，区分有利于被告人的再审和不利于被告人的再审，区分对事实错误的再审和对法律错误的再审，适当限制检察机关作为追诉一方发动再审的权力，进行有针对性的制度改革与完善。

（一）更新传统的司法理念，确立禁止双重危险原则

刑事诉讼活动实质上是诉讼价值的实现与选择过程，在追求客观真相时必须兼顾程序公正和诉讼效益。我国刑事审判监督程序长期坚持实事求是、有错必纠的思想而片面追求实体公正具有历史局限性，深刻反思这一传统思想理念要求我们更新刑事诉讼理念并在刑事诉讼法中确立禁止双重危险原则，使之从实事求是、有错必纠转化为兼顾保障人权、尊重法的安定性、维护既判力、注重程序公正与诉讼效益。根据禁止双重危险的原则，一旦法院作出生效裁判，案件事实认定和法律评价即已完成，针对被告人的刑事诉讼程序即告终结；除非具备法定之情形，否则不得基于同一事由再次启动对被告人的追诉程序。

（二）区分有利于被告人的再审和不利于被告人的再审

确立“禁止双重危险原则”，可以有效维护法的安定性和生效裁判的既判力，保证司法的权威与效益价值，有助于实现惩罚犯罪和保障人权的平衡。但是，维护法的安定性和生效裁判的稳定性并不完全否定刑事再审制度，在特殊情况下仍然可以启动再审程序来纠正事实和法律错误。“再审制度，乃所以调和判决确定力与实体真实发现主义之冲突，盖自实体真实主义言，刑事判决若不合于真实，亦应推翻，而自判决确定力而言，则判决一经确定，即应不问其是否合乎真实，均不许动摇。此二者固为极端冲突，但判决违反真实而不许动摇，坐视其错误，固非正当，而判决于确定以后，仍许轻易动摇，亦不妥适，再审制度，即谋此二者之调和，一面许确定判决于认定事实有错误时，仍得请求更正，一面又对于请求之条件，于法律明加限制，不合条件，即不许请求。故再审具有消减判决确定力的重大效果。”⑲

尽管法律允许在特定情形下启动再审程序来纠正事实和法律错误，但应当进一步细化法律条文中关于“新的事实”“新情况”“新证据”“确有错误”等表述的内涵，并区分有利于被告人的再审情形和不利于被告人的再审情形。2004年9月在北京召开的第十七届国际刑法大会通过的《国内和国际刑事司法管辖权竞合和“一事不再理”原则决议》规定，一事之再理“只能是在符合正义的最高利益和法律明确规定的特别情况下，尤其是在有利于被告的情况下才可以被允许”。总体而言，基于充分保障人权和维护司法公正的考量，对启动有利于被告人的再审情形可以适当放宽，“原则上只要有明确、具体、可信的理由，再审申请都可以接受”⑳。但是，对启动不利于被告人的再审情形应当加以严格限制，只有在极其特殊的情形下且由法律作出明确规定，才可以启动再审程序。这主要是考虑到维护法的安定性和生效裁判的既判力，也是为了更好地保障被告人的合法权益。参考德国、法国、日本等域外国家的立法经验，我国审判监督程序的适用情形可做如下设计：

其一，启动有利于被告人的再审，主要包括以下情形：（1）发现原判决依据的物证、书证是伪造或者变造的，或者原判决所依据的言词证据经查是通过不合法手段获取或不真实的；（2）新的证据或者新发现的情况可以证明被告人应当被判定无罪或者较轻刑罚的；（3）发现原判决所采纳的证人证言、鉴定意见或者翻译是虚假的；（4）参与该案的原有关人员在办理本案履行职务过程中有违法行为的；（5）原判决在适用法律上的错误导致罪名错误、量刑过重的；（6）作为原判决所依据的其他判决已被依法撤销或者变更的；（7）原案诉讼过程中存在严重程序违法情形，可能影响公正审判的。

其二，启动不利于被告人的再审，主要包括以下情形：（1）严重犯罪因原判证据不足被判无罪的，现有新的证据证明被告人实施了犯罪行为的；（2）被告人被判无罪之后在法庭外做了值得令人相信的严重犯罪行为自白的；（3）原审时被采纳的对被告人有利的物证、书证、证人证言等证据是伪造或者变造的；（4）为了被告人利益而参与该案的原侦查人员、检察人员、审判人员在办理本案过程中有收受被告人贿赂、徇私舞弊、枉法裁判行为的；（5）有证据证明原案被告人串通证人、鉴定人、翻译人员致使他们作了伪证、虚假鉴定和翻译的。除此之外，无论是检察机关还是法院，都不得提起不利于被告人的再审。

（三）区分对事实错误的再审和对法律错误的再审

我国《刑事诉讼法》没有对启动审判监督程序的事由作出明确分类和限制，只要发现法院作出的已生效裁判确有错误（既包括事实认定错误，也包括法律适用错误），检察机关就可以提起再审抗诉而启动审判监督程序，法院也可以依职权启动审判监督程序进行再审。这种笼统的不区分事实认定错误和法律适用错误的立法，既不利于维护被告人的合法权益，也有损法院生效裁判的权威，可能会削弱社会公众对司法的尊崇和信任。因此，有必要参考国际上的普遍做法，区分对事实认定错误的再审和对法律适用错误的再审。其中，对于事实认定错误的再审，其目的在于为个案提供救济途径，以实现个案处理的实体公正。通常只能提起有利于被告人的再审，除非不纠正事实错误将会造成司法的严重不公且法律作出明确规定，才可以提起不利于被告人的再审。对于法律适用错误的再审，其目的主要是统一法律解释和适用，并不在于纠正个案错误，因而除非再审作出的裁判有利于被告人，否则其再审效力不及于原审个案的被告人。

我国《刑事诉讼法》没有区分事实认定的错误和法律适用的错误，也没有针对事实认定错误和法律适用错误规定不同的救济程序，这就使得通过审判监督程序无论是纠正事实错误还是纠正法律错误，其意义都限于实现个案公正的层面，无法起到通过纠正个案中的法律错误来统一全国法律正确实施的作用。实际上，纠正事实错误重在发现个案真实和实现个案公正；而维护和保证法律的正确理解与统一实施，则是通过再审程序来纠正个案中适用法律错误所应发挥的首要价值。因此，应当区分事实认定错误和法律适用错误并对其设置不同的纠错和救济程序。

在程序设置上，可以借鉴日本、韩国以及我国台湾地区“刑事诉讼法”关于再审程序和非常上告程序的规定来进行改革。在日本和韩国的刑事诉讼中，立法将针对已生效裁判的救济程序区分为再审程序和非常上告程序。其中，再审程序主要是以事实认定错误为由而对已生效裁判进行重新审理的非常救济程序。非常上告程序是指以判决违反法令为由请求撤销已生效裁判或诉讼程序的一种司法救济程序，目的在于统一解释法律、维护法律的确定力，而非对个案公正的补救。这一做法也被我国台湾地区“刑事诉讼法”采纳，分别在其第五编和第六编规定了“再审”和“非常上告”㉑。以下主要对日本刑事诉讼中的非常上告程序做扼要介绍，以资参考和借鉴。

日本《刑事诉讼法》第454条至第460条规定了针对法律适用问题的非常上告程序。检察总长在判决确定后发现案件的审判违反法令时，可以向最高法院提起非常上告。检察总长在向最高法院提起非常上告时，应当向最高法院提出记载其理由的申请书。对于检察总长提起非常上告的申请，最高法院必须开庭审理。审理中，法院可以在申请书记载的事项范围以内进行调查，也可以就法院的管辖、公诉的受理及诉讼程序进行事实的调查。经过审理，最高法院认定非常上告没有理由的，应当作出不受理的判决。如果认定非常上告有理由，原判决确实违反法令的，则撤销该判决中违法的部分。对于原判决不利于被告人的，应当撤销原判决，并就案件重新作出判决。如果是诉讼程序违反法令的，则撤销该违法的诉讼程序。除重新作出有利于被告人的判决外，非常上告的判决效力不及于被告人。换句话说，非常上告作出的判决只是针对原判决违反法令或程序违法的事项，不涉及原判决中关于被告人定罪量刑的事项。韩国《刑事诉讼法》第441条至第447条也对已生效裁判违反法律的非常上告程序作了类似的规定㉒。

鉴于此，我国可以考虑将审判监督程序分为对事实认定错误的再审程序和对法律适用错误的特别抗诉程序两类。其中，再审程序只适用于已生效裁判存在事实认定错误的各种情形。基于事实认定错误而启动再审程序的，应当区分有利于被告人的再审和不利于被告人的再审，严格限定提起不利于被告人的再审。再审程序总体保持现行《刑事诉讼法》关于审判监督程序的程序架构，但应严格限制检察机关提起不利于被告人的再审抗诉的权力。

特别抗诉程序只适用于法律适用错误的各种情形。当法院作出的已生效裁判存在法律适用错误而需要纠正时，因涉及法律在全国范围内的统一正确实施，应由最高人民检察院向最高人民法院提出特别抗诉。对于最高人民检察院基于法律适用错误提起特别抗诉的，最高人民法院应当依法受理并组成合议庭对已生效裁判中的法律适用问题进行开庭审理，作出是否撤销已生效裁判或者已生效裁判中的违法事项，并重新作出裁判。最高人民法院作出的新裁判，只针对原生效裁判中法律适用错误的内容，除非新裁判有利于被告人，否则，其效力不及于原审被告人。

注释：

①本案案情主要引自“原审被告人利用未公开信息交易案再审刑事判决书（2015）刑抗字第1号”“马乐利用未公开信息交易二审刑事裁定书（2014）粤高法刑二终字第137号”“马某利用未公开信息交易罪一审刑事判决书（2014）深中法刑二初字第27号。相关法律文书可通过“中国裁判文书网”（网址为http://www.court.gov.cn/zgcpwsw/）检索获取。

②[英]波普尔：《科学知识进化论——波普尔科学哲学选集》，纪树立编译，生活·读书·新知三联书店1987年版，前言。

③宋英辉：《刑事诉讼法修改问题研究》，中国人民公安大学出版社2007年版，第489页。

④林钰雄：《刑事诉讼法》（下卷），中国人民大学出版社2005年版，第313页。

⑤[德]古斯塔夫·拉德布鲁赫：《法律智慧警句集》，舒国滢译，中国法制出版社2001年版，第18页。

⑥宋英辉：《刑事诉讼原理导读》，中国检察出版社2008年版，第142页。

⑦[德]考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社2004年版，第277页。

⑧陈光中等：《中国司法制度的基础理论问题研究》，经济科学出版社2010年版，第385页。

⑨陈光中、郑未媚：《论我国刑事审判监督程序之改革》，《中国法学》2005年第2期，第168—178页。

⑩李哲：《刑事裁判的既判力研究》，北京大学出版社2008年版，第2页。

⑪王亚新：《对抗与判定——日本民事诉讼的基本结构》，清华大学出版社2002年版，第338页。

⑫陈光中等：《中国司法制度的基础理论问题研究》，经济科学出版社2010年版，第386页。

⑬何诗扬：《有利被告原则的历史重考与当代应用释疑》，《政法论坛》2011年第4期，第86—96页。

⑭孙谦：《援引法定刑的刑法解释——以马乐利用未公开信息交易案为例》，《法学研究》2016年第1期，第148—164页。

⑮邱兴隆：《有利被告论探究——以实体刑法为视角》，《中国法学》2004年第6期，第146—154页。

⑯刘仁文：《关于刑法溯及力的两个问题》，《现代法学》2007年第4期，第132—136页。

⑰宋英辉：《刑事诉讼法修改问题研究》，中国人民公安大学出版社2007年版，第498页。

⑱林钰雄：《刑事诉讼法》（下卷），中国人民大学出版社2005年版，第314页。

⑲刘绍酞：《刑事再审之理论》，载陈朴生主编：《刑事诉讼法论文选辑》，台湾五南图书出版公司1984年版，第377页。

⑳张毅：《刑事诉讼中的禁止双重危险规则论》，中国人民公安大学出版社2004年版，第419页。

㉑详见我国台湾地区“刑事诉讼法”第420条至第440条（再审）、第441条至448条（非常上告）。

㉒世界各国刑事诉讼法编辑委员会：《世界各国刑事诉讼法（亚洲卷）》，中国检察出版社2016年版，第268页。

责任编辑 王勇

责任校对 王小利

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1007-905X（2016）10-0026-08

2016-07-25

本文系国家2011计划司法文明协同创新中心成果

卞建林，男，江苏泰州人，中国政法大学诉讼法学研究院教授，博士生导师；王贞会，男，河北辛集人，中国政法大学诉讼法学研究院副教授，法学博士。