慈善法中的公益——基于英美法的考察

杨道波（聊城大学法学院，山东聊城 252059）



慈善法中的公益
——基于英美法的考察

杨道波
（聊城大学法学院，山东聊城 252059）

慈善法中的公益是非营利特性的必要延伸，强调慈善必须使不特定的社会公众受有利益，是慈善法的灵魂。慈善目的公共物品属性、提供者非营利特性以及监督管理效能要求决定了慈善的公益品格。我国慈善法应在基本概念、范畴和具体制度上全面体现慈善的公益品质。

慈善；慈善法；公益

从一般意义上看，只要是出于善心而以货币、财产及财产性权利、劳务等去救助别人，就属于慈善活动。在现代法治社会中，这些行为理应当受到慈善法的规范。然而，现代各国慈善法却没有把所有的慈善活动纳入它的调整范围之中。

慈善法调整哪些慈善活动，不调整哪些慈善活动？这些问题实际上就涉及到对慈善法意义上的认识。根据国外成熟立法经验以及我国立法实践，慈善法意义上的慈善首先要从慈善目的角度进行界定。慈善目的明确了慈善活动的主要范围，它体现了国家希望慈善组织从事哪些活动。但是否是只要从事了慈善目的范围内的活动，就属于慈善法意义上的慈善活动呢？这就涉及到慈善界定的第二个标准——公益要求。

何为慈善法中的公益要求，慈善法为什么要设定此要求以及这些要求在慈善立法中应如何体现？对于这些问题的回答，就形成本文的主要内容。

一、慈善法中的公益是什么：基于英美法的观察

从历史上看，人类对于慈善的认识并非与公益紧密相连。这不仅是欧洲大陆，就是在英国也经历了一个单纯以公益目的来界定法律上的慈善的时期，即早期英国王权立法主要是从认定慈善目的角度对慈善实施界定的。法律当然地假定，只要活动目的属于法律上的慈善目的，就属于法律上的慈善，从事这类行为的组织也被认定为慈善组织。在英格兰和威尔士，“慈善”的定义主要与慈善组织的目的而非活动相关联①The first substantive case was Jones v Williams （1769） 2 Am 651. 转引自：参考文献［1］.，描述的就是这个时期的慈善观念。

但是，自“从 18世纪，英国法庭就已经认定，如果慈善目的的实施是为了公益它才属于法律上的慈善。”［1］“单纯的穷困自身对作为慈善组织的受益人并不符合普通法的要求。”［2］12“当特定捐赠授予可识别的人们的有限数量，则为私人而非慈善捐赠。”［2］19因而，公益标准逐渐成为慈善定义的必备因素。英国法院开始根据呈堂证据对于慈善的公益性质实施认定。在Re Hetherington Decd（1989）案件中，Browne-Wilkinson VC法官指出：救济贫困、促进教育和倡导宗教的信托，表面看是慈善性的，除非某个特定案件的事实和证据推翻这个假定。某些案件甚至不需要任何证据，而其他一些案件是否具有公益因素是大有争议的。法院如果认为很难证明，就可能判决信托不是慈善性的。”［3］315而且，这一观念也就成为后来制定法确立慈善定义的重要基础。1958年英国制定《娱乐慈善法》，该法首次将公益指标引入娱乐目的，从而认为有利于社会和公众的娱乐事业不仅仅是娱乐，而且也属于慈善活动。2006年英国慈善法颁布通过，慈善定义不仅第一次在制定法上得以明确，而且还明确规定了慈善界定中的公益要求。根据该法，慈善不仅应当符合 2006年慈善法规定的 13项目的之一，而且还应当是为了公益而实施慈善目的，就连那些曾经被视为公益检测之例外的济贫，也被该法收纳为强制公益检测的范围。“过去假定，救济贫困、促进教育、促进宗教等慈善目的本身就是为了公益，该法取消这种假定后任何组织声称这些目的，都必须证明它是为了公益。”［3］330

那么，慈善法中公益的内涵又是什么呢？尽管2006年英国慈善法是第一次在制定法中明确该要求，但对于什么是慈善法上公益的解释，却仍旧留给了判例法以及英国慈善委员会的指南。早在英国历史上，对于公益的解释一直被视为一个“纠缠不清”的难题。但从受益对象的范围角度来认定慈善法上的公益，却是公益认定上的一致做法。一般来说，慈善法上的公益被表述为不特定多数人的利益。也就是慈善捐赠或者信托应当使社会公众或者社会公众的一部分受到切实的利益。对于如何确定慈善受益人是否构成社会公众的一部分存在不同的观点。一些判决认为：社会公众的一部分，不仅需要受益人在数量上是可观的，而且他们之间也不能与特定个人相关联，例如，同属于同一个直系血亲的后代；而另一些判决并不介意受益人之间是否具有管理关系，它们看重的，却是这些受益人数量或者慈善信托或捐赠的目的。在美国法院，1867年美国格雷法官就指出：法律上的慈善，可能更多地被定义为不确定多数人的捐赠，并与现存法律一起适用，或者以教育或宗教的影响启迪人们心灵，解除人们身体的上疾病、苦难和压抑，帮助人们独立生活、建造或维持公共建筑和工程，或以其他方式减轻政府负担。而且信托法也要求所有的慈善还必须受到受益人必须由不确定群体组成之限制。但美国司法和英国的一样，对于什么是社会公众或者社会公众的一部分，仍旧没有作出明确回答，“到底对多大数量或者其他标准将满足公益性因而具有慈善地位则是不确定的。”［2］19这个问题在其他国家的立法上也未给予解答。

根据2006年英国慈善法的授权，英国慈善委员会于2008年制定了慈善的公益指南，并于2011年被重新修订。该指南指出：慈善并不止于做好事，而是如其支持者所认同，它是特别的。并非所有的组织都可以成为慈善组织。一个慈善组织，是一个由你是什么，做什么以及怎样做构成的复合体。其核心特征是公益。虽然慈善部门巨大且多种多样，不管其规模大小，所有慈善组织的目的必须是为了公益。公益因而是所有慈善组织活动的中心（目的）。在坚守非营利性规则基础上，该指南将公益认定原则概括为两个方面：一是公益必须是一项可以确定的利益或者多项利益。具体看，公益必须是明确具体的，指明给予、提供、促进或者提高了什么；所有的利益必须与慈善组织的目的有关，而不是部分利益与慈善组织的目的有关；利益经过衡量必须超过它带来的损害或者不利，否则，总体结果就会否定其慈善的性质。二是公益必须是面向社会公众或者部分公众开放的利益。所有的受益人必须适用于该目的，尽管一时一地还没有足够多的人受益，但能够因此而受益的人必须是开放的一类人而不是简单的数字个体；利益尽管可能是社会公众的一部分，但获取利益的机会绝对不能受到不合理的限制；私人利益尽管在特定情况下是必要的，但任何私人利益均应是附带的非主要的，且必须仅仅是推进慈善目的行动的必然延续，在数量上合理合法。这一认定标准，是对多年来英国以及其他国家司法判决的归纳和总结，也是对大陆法系国家有关公共利益地位认定准则的吸收和借鉴，从而是慈善组织公益地位和身份的得以形成和维持的重要保证。

二、慈善法为什么以公益来界定慈善

作为一种民间社会关系，慈善显示了资源提供和资源接受的过程，即人们通常讲的聚财和散财。作为规范慈善活动的慈善法，不仅要解决慈善资源或者财产来自何方和由谁来组织提供，更要解决如何确保提供者不谋取个人私利，确保慈善资源、财产不流到提供者及其关系人那里，也要解决慈善组织和慈善活动的有效监管等问题。慈善法的这些功能和目标的实现，就必然要求慈善活动必须仅仅围绕公益来实施。

（一）公共物品提供的定位与公益

慈善行动肇始于对贫困等社会问题解决的关照，也是“社会保障”的最初阶段和表现形式。1867年，美国Edmund Jackson vs. Wendell Phlilps and Others一案中格雷法官对慈善的界定成了广为人们引用的定义。他指出，法律上的慈善，……或以其他方式减轻政府负担。因而慈善与政府社会保障在功能上具有一致性，均是社会公共物品的重要提供机制。二者在不同历史阶段，尽管因国家提供的社会保障与慈善提供的民间保障存在此消彼长的替代，但慈善一直在解决社会问题、保障社会生存中扮演着十分重要的角色。“英国即使在二次世界大战后国家福利提供占据主要位置的时候，志愿组织也是一个英国社会政策风景中的一个持续的角色。”［4］公共物品除了具有消费上非竞争性、非排他性之外，还具有效用的不可分割性。效用的不可分割性确立了公共物品一般是向整个社会提供的，整个社会成员共同享用，而不能将之分割为若干部分而分别归属于某些特定的个人、家庭或者企业享用，原则上也不能按照谁付款谁受益的原则，单纯使那些付款人受益。慈善作为公共物品的民间提供，其公共物品的性质并未被改变。从原则上看，遵守组织目的范围，给社会公众能够带来正面的好处，而且其受益对象的广泛性和不特定性，应是慈善作为公共物品提供的重要品质。

（二）提供主体的特性与公益

从社会部分划分看，非营利部门是与营利部门和政府部门相并列的第三部门。作为社会服务或者资源重要提供者和调剂者，慈善组织在第三部门中占有十分重要的地位。作为非营利组织的一种，慈善组织首先具有非营利组织的一般特征，即非营利性。“慈善组织的资金不管来源于政府财政、社会捐赠还是自身经营活动，都必须用于组织章程规定的宗旨和目的，不得向组织的捐赠者、内部董事、雇员以及其其他关系人员进行利润分配”［5］；组织终止后，其财产剩余也应当转给与慈善组织宗旨和目的相同或者近似的其他慈善组织，以用于慈善目的。

慈善组织的非营利性，天然要求慈善组织的资源或者财产以及资源或者财产的增值，不能像营利组织那样实施分配。而分配的禁止，又天然地要求慈善组织服务于社会公益而非个人私利。这不仅体现在慈善组织通过其慈善活动，给社会事业带来正能量，而且体现在慈善组织通过其慈善活动，切实地服务了社会大众，而不是特定个人或者组织。当然，如果该特定组织为慈善组织，则不属于特定组织，因为该组织受益人是不特定的而其本身并非终极目的。按照这个逻辑，慈善组织的募捐活动、向慈善组织的捐赠活动以及慈善组织的资助或者服务活动等，均受到严格的公益制约。为了特定的个人而展开的募捐活动，不属于慈善法规制的典型慈善募捐活动，慈善法不予支持；慈善捐赠人也不能在慈善捐赠时附有任何利益回报的条件或者指定特定受益人；慈善资助或者服务活动也不能指向慈善捐赠人指定的特定个人或者慈善组织或捐赠人的关系人。

（三）监督管理的效能与公益

依法对慈善组织或者活动实施监管，是现代法治国家的普遍做法。其原因，不仅在于政府职能使然，更在于慈善组织或者慈善活动的自身特性使然。一是，慈善活动具有强烈的涉他性。慈善关系是复杂的社会关系，它关涉到捐赠人、受赠人和受益人，而社会中的每一个人均是现实或者潜在的捐赠人、受益人；在慈善募捐情况下，由于它是面向不特定的社会公众实施，这里不仅牵涉面广，而且还可能存在欺诈等不当行为。二是慈善组织或者慈善活动享有税收等国家优惠和扶持。为了鼓励慈善组织或者慈善活动，现代国家一般均会给予它们一定的税收优惠或者其他方面的扶持，但这些税收优惠或者其他方面的扶持也存在被慈善组织滥用或者通过私人安排转化为私人利益的可能。三是慈善组织从事经营活动具有与营利组织不正当竞争的嫌疑。允许慈善组织从事经营活动，是当代慈善立法的主要取向。然而慈善组织从事经营活动，可能与营利组织产生竞争。由于慈善组织自身享有税收等优惠或者其他扶持从而较其他营利组织具有特定的竞争优势，这就可能在二者之间形成不公平的竞争。

因而，为了确保捐赠人和受益人不受欺诈、保证国家税收不流失以及减弱慈善组织与非营利组织之间的不公平竞争，组织实施慈善组织或者活动的监管是必要的。但任何监管要保证其效能，必须有其监管的检验的标准。而看慈善组织的组织和运行是否符合公益要求，则是慈善监管的重要标准。慈善监管者不仅要求慈善组织真正地服务社会公众的利益而不是欺诈社会公众，基于国家税收减免而获得额外收入一定用于社公众，慈善组织的经营活动不至于过度膨胀而影响到营利组织的竞争以及影响社会公众的慈善服务。反之，如果失掉公益这个管理抓手，国家税收的流失、慈善与营利之间的非公平竞争以及慈善欺诈便不可避免，这当然也是我们不愿看到的。

三、我国慈善立法如何回应公益

公益是慈善法的灵魂。我国慈善立法中应当紧抓住公益这个牛鼻子，在基本概念、范畴和具体制度设计中体现其基本要求，以确保我国慈善法的立法质量和顺利实施。

（一）基本概念和范畴：奠基慈善的公益地位

法律调整对象和调整方法的差异决定了一个国家法律体系中的法律部门划分，而一个法律部门又由诸多法律规范组成。在一个法律部门中，每一部立法均有自己特定的调整对象、调整方法以及立法目的。这就决定了任何一部立法均不是万能的，甚至可能是主要调整特定类型社会关系的主要部分而不能够完成这种社会关系的全部调整任务。当前进行的慈善立法也是如此。慈善立法是我国规范慈善活动的最基本的法律规范，但我们也不能奢望它能对所有的慈善活动均能给予调整。

慈善法所要规范的内容尽管很多，具体制度设计尽管也很繁琐，但严谨而科学的慈善观念是慈善立法的基石。确立慈善概念和范畴的基本属性或者定位，是其首要任务，是我国慈善法大厦的奠基工作。概而言之，慈善观念的确立主要涉及到如下两个方面。

首先是在界定慈善中确立。一是体现慈善的间接性。慈善活动可以由自然人、法人或者其他组织直接或者间接针对受益人而实施，但以慈善组织为媒介的间接性慈善活动却是慈善法的主要规范对象。这不仅符合现代慈善事业是以慈善组织为中介的社会事业这一现实和特征，而且是确保慈善真正服务于社会公众的重要保障。至于那些直接针对受益人捐赠行为的法律调整，则主要由合同法来解决。二是服务对象的社会性。我国慈善法中慈善宗旨的确定，不仅要以社会公共物品的供给为视野，而且还要强调这些宗旨应当是为了不特定社会公众的利益而实施，以避免使慈善活动沦为捐赠人利益输送的管道或者成为慈善组织好恶选择的工具。对于那些针对特定人的捐赠行为，也要由民法、合同法来解决。

其次是在界定慈善组织、慈善捐赠、慈善募捐以及慈善信托中确立。从事慈善活动，是慈善组织或者慈善信托的最基本活动，但从事什么样的慈善活动，则需要在二者界定中给予明确；接受慈善捐赠、开展慈善募捐，也是慈善组织的主要活动，但在慈善法中也应当强调这些活动的原则。具体来说，慈善立法中，应体现对慈善组织或者慈善信托不以特定个人的利益作为存在目的之声明，也要体现出对慈善组织接受那些捐赠人已经指定特定受益人的慈善捐赠以及从事针对特定受益人的募捐活动的禁止，在税收政策上更要体现区别对待。

（二）具体制度设计：服务于公益地位的维持

在确立了慈善的公益地位的基础上，慈善法还应予做好其他制度规范，以维持慈善的公益地位。这主要包括以下方面。

首先是健全组织存续中的慈善财产管理使用规则。慈善财产管理的目的无非在于财产基数增加、财产保值和增值并使其最大程度地用于慈善目的。为此，慈善法需要重点规范以下方面：一是对于慈善组织的年度行政办公支出和公益支出比例，做出一定程度的控制。但控制的度一定要适当，控制要注意不要影响到慈善组织自身的存在和发展，也要体现出公募资格慈善组织和非公募资格慈善组织以及运作型慈善组织和资助型慈善组织的区别对待。二是确立资金运用和增值的原则。将慈善组织可以从事的营利活动区分为与其宗旨相关的营利活动和无关的营利活动，对于相关营利活动，减免所得税，并对其增值税等其他税种实施优惠；而对于无关营利活动，则比照营利性组织征税。而且，也要对营利活动实施一定程度的规模和效果控制。营利活动的规模控制最好不采用比例控制，而主要应借助于效果控制，即要求慈善组织的营利活动不应妨碍或者影响到慈善组织宗旨范围内的正常慈善活动。此外，立法还应要求营利活动与公益活动在人员、资金、财务等方面实施严格分开，并实施不同的税收政策。

其次是严格慈善捐赠使用剩余以及慈善组织终止情况下慈善财产的处理规则。慈善财产按照捐赠人的意图无法使用或者慈善组织终止尚有剩余财产的情形是经常遇到的，这都需要解决慈善财产的处理问题。解决这一问题的关键是如何运用好国外慈善法上的近似原则。对于慈善捐赠人或者慈善组织章程已经明确指明且符合公益要求的处理办法应当尊重，对于捐赠人或者慈善组织章程没有明定的慈善财产也应当遵守正当程序以适用近似原则。

再次强化慈善组织信息披露中的公益评估。在要求慈善组织做好其他信息披露的基础上，要求慈善组织将公益报告作为年度报告的关键性部分，在其公益报告中，要对宗旨目的是否符合公益要求，为此采取的措施以及为了实现其宗旨目的而实施的重要慈善活动作出全面的解释与说明，而且还要以其宗旨目的为衡量标准来阐明其取得的成绩是否符合公益要求。

四、结语

行文至此，并不意味着慈善法中的公益问题已经完整地被释明，也不意味着对其研究的结束。本文仅仅是对慈善法中的公益问题进行提纲挈领的描述，而且连纲领也未完全列明。诸如“慈善监督与管理”、“法律责任”等部分中的公益，作为慈善的公益地位得以维系的外部保障和刚性约束，在本文尚未被系统涉及。公益贯彻慈善法的全部，统摄整个慈善立法。因此，在坚持慈善的公益观基础上，加强慈善法其他组成部分中的公益的研究，是下一步慈善法公益问题研究的方向。

［1］ Morgan G，Fletcher N J. Mandatory Public Benefit Reporting as a Basis for Charity Accountability：Findings from England and Wales ［J］. Voluntas，2013，24：808.

［2］ O’Halloran K，Lowndes M M，Simon K W. Charity Law and Social Policy：National and International Perspectives on the Functions of the Law Relating to Charities ［M］. Berlin：Springer，2008：19.

［3］ 何宝玉. 信托法原理与判例［M］. 北京：中国法制出版社，2013.

［4］ 潘屹. 慈善组织、政府与市场［J］. 学海，2007，（6）：113-116.

［5］ 杨道波. 公益性社会组织约束机制研究［M］. 北京：中国社会科学出版社，2011：18.

（编辑：付昌玲）

The Public Interest in Charity Law——Survey Based on British and American Laws

YANG Daobo
（School of Law，Liaocheng University，Liaocheng，China 252059）

As the soul of charity law，the public interest is the necessary extension of non-profit quality，emphasizing that charitable activities must benefit the public or part of the public. The attribute of public goods，the non-profit characteristics of provider and the management efficiency altogether determine the public-benefit quality of charity activities，which should be fully reflected in the basic concept，category and specific system of legislation of charity in China.

Charity； Charitable Law； Public Interest

D632.9

A

1674-3555（2016）01-0013-06

10.3875/j.issn.1674-3555.2016.01.003 本文的PDF文件可以从xuebao.wzu.edu.cn获得

2015-10-01

国家社会科学基金项目（12CFX027）；山东省社会科学基金项目（11CFXZ04）；山东省社会科学规划项目（12CFXJ03）

杨道波（1973-），男，山东莘县人，教授，博士，研究方向：慈善法