刘 畅,赵 波*
(中南民族大学 法学院,湖北 武汉 430074)
刑法实质解释立场下的“敲诈勒索”解读
刘畅,赵波*
(中南民族大学 法学院,湖北 武汉 430074)
摘 要:我国刑法上“敲诈勒索”概念的模糊性,加上学理上的形式化解释,导致了对敲诈勒索罪理解和认定的混乱。现实中不少欠缺刑事可罚性的勒索行为,甚至正当的维权索赔行为,被错误当作敲诈勒索罪处理。敲诈勒索罪的合理认定,应秉持刑法谦抑精神,坚持实质解释的立场,从刑法的立法精神上准确把握“敲诈勒索”应有的不法内涵,通过社会相当性判断和构成要件相当性判断,对“敲诈勒索”进行质与量的界定,从而将那些在社会道德秩序内的“社会相当”行为和那些虽不具有社会相当性但未达到刑事可罚程度的勒索财物行为排除于犯罪圈之外。
关键词:敲诈勒索罪;社会相当性;构成要件相当性;刑法谦抑
敲诈勒索罪与非罪的界限划分,是司法实务中对于个案的处理会经常遭遇的疑难问题。尤其是诸如北京某大学学生黄静向华硕公司索赔500万美元的“天价索赔案”①,大量非典型的“敲诈勒索”案件同时引起了法学界、司法实务界和普通民众的关注和讨论,以至成为社会热点问题。
敲诈勒索罪的认定,首先需要恰当界定刑法上的“敲诈勒索”。近年来出现的许多具有争议性的勒索型案件,其焦点就在于对“敲诈勒索”如何解读。这其中较为突出的行为类型是:针对商业欺诈,以向媒体曝光、向政府举报要挟索取“惩罚性赔偿”的“过度维权”行为,以及知假买假的“职业打假”行为;对于地方政府的行政侵权,以上访的方式索取赔偿或者补偿的“勒索政府”行为;对于涉嫌刑事犯罪的侵权行为人,以报案为筹码索取赔偿的“私了”行为;对于通奸之类的涉性行为,以“捉奸”等手段索取“赔偿”的“民间习惯”行为等。对于上述这类案件,正是由于对“敲诈勒索”存在不同认识,才导致刑事司法实践中对这类案件的处理结果大相径庭,也引发了学界立场对立的争鸣。
我们将对传统上有关敲诈勒索罪的学理解释及其形式化学术立场予以反思,拓展敲诈勒索罪研究的理论视野,从刑法的实质解释立场出发,以实现刑法解释中的合理与合法之统一为目标,从法社会学、法律文化解释和刑法立法精神的角度,探索“敲诈勒索”的应有内涵与界限,以期为司法实务中正确认定敲诈勒索罪提供参考价值之管见。
按照刑法学上的通说,敲诈勒索罪是指以非法占有为目的,以威胁或者要挟的方法,强索公私财物,数额较大或者多次实施的行为。对于敲诈勒索的进一步解释,学理上通常是在敲诈勒索罪的客观要件中予以说明的,认为敲诈勒索罪的行为结构如下:施害人实施了胁迫行为——对方产生恐惧心理——被害人基于恐惧心理转移财产——行为人取得财产。而所谓胁迫,“是指以恶害相通告迫使被害人处分财产……威胁的种类没有限制……威胁内容的实现自身不必具有违法性。”[1]“至于恶害是否会即刻来临、恶害内容本身是否合法、侵害的强度如何、行为人是否真的会付诸实现、被害人是否事实上产生恐惧,则在所不问。”[2]这样的行为加上非法占有目的,就构成了刑法上的“敲诈勒索”。
如果按照上述关于“敲诈勒索”的通常解释,则敲诈勒索罪的范围就会很宽泛。前述过度权行为基本上都会纳入其中。可以说,司法实践中许多引发争议的司法行为和司法判决,正是这种学理解释的体现。除前述黄静因“天价索赔”被逮捕的案件外,下述案例也能说明问题。
邵国栋和胡光霞夫妇是辽宁省凤城市某村村民。2008年某天,小偷在他家偷走了现金等财物价值近千元。从此,邵家总是莫名其妙地被盗。邵国栋曾多次报警,但每次都因缺少线索无法破案。截至2009年3月初,邵某家先后被盗10余次,损失财物近9000元。在朋友的建议下,邵国栋夫妇花了3000余元买来监控设备捉盗。3月16日,小偷再一次盗窃后,夫妇俩通过监控录像发现盗窃者是妻子胡光霞的堂弟胡天利。丈夫准备报警,但被妻子拦住,夫妻二人最终决定私了,让胡天利家赔偿全部被盗的损失,外加安装监控器的花费,共计1.2万元,否则就去报案。次日,在村长和一名村民的见证下,胡天利的父亲和邵国栋签订了一份“私了”协议。但不久后,公安机关找到了他们。经查明,一年来,胡天利先后6次在邵国栋家窃取财物共计折合3867人民币元,邵家夫妻涉嫌敲诈勒索胡天利父亲8133元。凤城市法院作出一审判决,胡天利因盗窃罪被判处有期徒刑一年,缓刑一年;邵国栋和胡光霞因敲诈勒索罪分别被判处有期徒刑1年缓刑1年和有期徒刑6个月,缓刑1年。[3]
对于上述判决,我们不难发现其中的思维轨迹:邵家夫妇索要了1.2万元赔偿,而司法机关所能查证的盗窃数额是3867元,余下的8133元即为“非法占有”;而其手段是以报案为筹码,属于以恶害相告的“要挟”,因而属于通说意义的“敲诈勒索”。
类似上述判例的司法判决并不鲜见。然而,人们有理由提出质疑。如果说犯罪的本质是危害社会,那么,案件中作为定罪根据的行为是危害社会的行为吗?如果说责任主义是现代刑法的基石之一,那么案件中的行为人就其行为而言,具有主观上的可谴责性吗?如果说谦抑主义乃是现代刑法的基本理念,那么上述司法判决及其依凭的学理解释是否已经背离了谦抑主义?总之,我们有理由提出这样的问题:通说意义上的“敲诈勒索”真的就是立法精神上的“敲诈勒索”吗?
我们认为,通说对于敲诈勒索的解释,是一种望文生义的形式化解释,所谓敲诈勒索罪的行为结构,也仅仅是对文字表述进行形式上的拆分,而没有去追问刑法上的“敲诈勒索”所应有的不法内涵,其结果必定是导致犯罪的扩大化。
(一)社会相当性理论介评
1939年,时任哥廷根大学教授的Hans Welzel在德国《整体刑法学杂志》第58卷上发表《刑法体系研究》的长篇论文,首次提出并全面阐述了社会相当性理论。Welzel将社会相当行为定义为:所有处于共同体生活的历史形成之社会道德秩序之内的行为。判断一个行为是否具有社会相当性,首先要看它在社会生活中是否具有事实上的必要性和通常性;但是必要性和通常性并非社会相当性的充要条件,它们还必须经过规范和价值层面判断的进一步检验。只有当行为同时也符合历史形成的道德秩序并因此而具有社会的适当性时,才能肯定社会相当性的存在。[4]
由于刑法的抽象规定与纷繁复杂的社会生活之间存在难以弥合的鸿沟,使两者之间不可避免地存在紧张关系。对刑法规定的形式化理解和僵化适用就可能导致与社会生活严重脱节的后果。社会相当性理论帮助我们解决了这一难题,具有社会相当性的行为并不具有法社会学意义上的危害性,也不具有刑事责任意义上的非难可能性。
社会相当性理论对于刑法学发展具有其重大意义。从理论层面看,社会相当性理论将法社会学和法文化学引入刑法领域,极大地拓展了刑法学的理论视野和疆域,使犯罪论体系得以进一步完善。当代刑法学上的客观归责理论和超法规的违法阻却事由理论,在一定程度上也与社会相当性理论相关联。在实践层面上,社会相当性理论明确地赋予了刑法规范以社会文化内涵,能有效地消解司法的合理性与合法性之间的紧张关系,为刑事司法的进一步合理化提供了新的理论支撑。
也许有人会质疑社会相当性理论对贯彻罪刑法定原则具有负面影响,但这是将刑法规范看作是一成不变的观念下的认识。贯彻罪刑法定所应依从的“法”是刑法的精神和实质内涵,而非刑法的形式意义。须知,法律规范的内涵和刑法上的社会危害性是由社会主流价值观决定的,也会随着时空的变化而变化,这正是法律文化解释的理论内涵之所在。因此,社会相当性理论无损于罪刑法定原则,反而有利于促进犯罪的确定化。
(二)敲诈勒索罪与非罪的社会相当性分析
社会相当性理论为我们正确把握刑法上的“敲诈勒索”,合理界定敲诈勒索罪与非罪的界限提供了有益的思路。如果说法律应当体现民意,那么刑法上的“敲诈勒索”就不应当包括那些在大众看来是正当的或者可接受的行为,只有脱逸了社会相当性的行为,才可能属于刑法上的“敲诈勒索”。简单地说,理解、认定刑法上的“敲诈勒索”,必须符合社会的常理、常识和常情。
在这样的视角下,才有可能避免对“敲诈勒索”的形式化解读。以前述邵家夫妇与小偷“私了”盗窃案件为例,从社会观念的角度看,邵家夫妇根据其被盗的财产损失和因盗窃购买监控设备的花费要求盗窃行为人赔偿损失合情合理,也得到了盗窃行为人的认同,并无刑法上的“非法占有目的”,至于以“报案”为筹码促使盗窃者承担赔偿责任,也是普通民众维权的可行办法,对于社会大众来说,这种行为是可接受的,也符合普通民众的期待。也就是说,案件中当事人所采用的私了行为方式,是中国社会传统道德秩序内的具有社会相当性的行为,应当被排除在敲诈勒索的范畴之外。法院将索赔购买监控设备的损失和无证据查证的盗窃数额作为认定敲诈勒索罪的非法占有根据,并将“私了”当作敲诈勒索的手段认定敲诈勒索罪,完全背离了人们的常识。
再看另一个案件。甲男某日接到其前妻乙的电话,得知其被丙强奸,甲随即找到丙进行责骂并殴打,丙逃走。随后丙打电话给甲,劝甲有事好商量。后来双方经过多次协商,最后丙提出用赔钱的方法解决,甲提出赔偿10万元,经丙还价为5万元。此后甲数次打电话索要该款,说如不给钱就将此事闹到丙家。丙交给甲2万元现金并出具3万元的欠条。甲将现金以及欠条交给了乙。[5]根据学理界对“敲诈勒索”的通常解释,甲主观上具有非法占有丙财产的主观故意,客观上实施了威胁恐吓的行为,致使丙产生了恐惧心理进而交付财物,符合敲诈勒索罪的犯罪构成要件,应当作为犯罪处理。但事实上,从案件材料看,甲在得知前妻被丙强奸后对丙进行责骂并殴打时,并不具有主观上勒索丙财物的目的,只是一种泄愤的激烈反映。后丙为了解决其强奸行为主动提出用金钱赔偿,甲索要财物实质上是帮助前妻乙索赔(遭受性侵害的精神赔偿),索赔时即使采用了具有胁迫成分的方式,因为没有非法占有他人财产的主观目的,不能认定甲的行为是敲诈勒索。站在社会大众的角度,强奸严重侵犯了妇女的性权利,是对妇女的尊严和人格的践踏,同时也对其社会名誉造成了严重损害。从大众的一般价值观来看,被强奸者遭受了身体和精神上的双重打击,索要5万元的金钱索赔并没有超过大众期待,相反,民众会对侵权事件中的弱势一方倾向性支持。现实生活中有关性侵权的暴力案件,当事人及其家属为了保护自身隐私免受社会舆论的迫害,通常会与对方采用金钱私了的方式来解决问题。所以,从社会相当性理论视角看该案例,甲男和乙女的行为是符合社会相当性的行为,不属于刑法中的“敲诈勒索”,其行为不能被刑法进行非难和谴责。
社会相当性作为被大陆法系刑法理论界广泛接受的理论,解决社会愈发突出的过度使用权利与敲诈勒索入罪之间的矛盾,为司法实践中敲诈勒索罪的定罪问题提供新的理论视角和实用途径。该理论强调,判定敲诈勒索罪的成立不仅要符合刑法上所要求的犯罪构成要件,同时应该斟酌该行为是否为社会相当性行为,首先应当判断是否具备社会行为的通常性和必要向,其次应当符合社会大众当前的主流价值观。当事人的社会行为如果同时符合社会相当性理论所要求的理论层面和实践层面,则应该遵循社会习惯法否定该行为的犯罪可能性,从而发挥合理限缩犯罪圈的作用。
如果说社会相当性判断有助于我们把社会认可的行为排除在敲诈勒索罪的范围之外,那么构成要件相当性判断则进一步帮助我们划分敲诈勒索罪与轻微违法行为的界限。构成要件相当性判断,从实质解释立场上是指判决罪名成立时不能仅对刑法条文作文字上的一般理解,而应当判断该行为是否达到刑法中该犯罪所要求的不法内涵,即成立犯罪应当具备的社会危害性程度。
(一)构成要件相当性的解释根据
从文字上看,“敲诈勒索”这一罪状显得抽象、模糊。但这一词语所指称的行为类型是基于社会认知和社会观念的立法概括,既具有质的规定性,也具有量的规定性。对此,需要超越文字本身,从我国刑法的立法特点、刑法理论乃至大众观念中去寻找答案。
(1)从中国刑法立法特点看构成要件相当性
中国刑法立法的一大特点,是在犯罪构成的设置上体现形式与实质、定性标准与定量要求的统一。这不仅体现在绝大多数具体犯罪的成立条件中都有定量标准,将特定的后果、数额、情节等反映社会危害程度的因素规定为犯罪成立条件,而且刑法总则第13条关于犯罪概念的规定中,明确通过“但书”将“情节显著轻微危害不大的”行为排除在犯罪之外。这一“但书”规定对于各种具体犯罪的认定具有普遍指导意义。
敲诈勒索罪的认定也需要把握定性和定量两个方面的标准。通常,人们只是从“数额较大或者多次敲诈勒索”的意义上去理解敲诈勒索罪的定量标准,但这样的理解是偏狭的。其实,从立法精神和社会观念看,除数额和次数外,“敲诈勒索”本身在不法内涵上就有量的要求,即只有达到一种严重程度的敲诈才属于刑法上的“敲诈勒索”。在这里,刑法总则第13条的但书规定也是起作用的,也就是说,即使行为人的勒索行为符合法定的数额和次数要求,但如果敲诈行为情节显著轻微危害不大,也不应当认定为敲诈勒索罪。
通过下面三种情形的比较,可以说明敲诈勒索罪的不法内涵:甲女被乙男性侵,甲女向乙男索取钱财;甲女被乙男性侵,知情者丙男向乙男索取钱财;甲女被乙男性侵,知情者丙男为甲女向乙男索取钱财。以上三种情形对比刑法条文均具有敲诈勒索罪成立的外观,但是以不法内涵的视角看,三种情况并非均具有敲诈勒索罪的相当性。犯罪的不法内涵强调犯罪行为的客观危害以及犯罪者的主观目的。对比三种情况,第一种和第三种情形的危害程度明显小于第二种情形,第一、三种情形中行为人主观目的也比第二种情形中行为人的主观目的更容易被大众所接受。相似案件可能均具有相同的犯罪外观,但是并不一定都具有相同犯罪的不法内涵。行为人的行为并未达到一个犯罪所要求的不法程度时,即行为人行为不具有犯罪的不法相当性时,也应该将其排除于犯罪之外。
(2)从刑法的谦抑性理论看构成要件相当性
刑法的谦抑性要求禁止处罚不当罚的行为。作为现代基本刑事政策的刑法谦抑性原则,本质上体现了一种“慎刑”思想,即对刑法介入社会生活的广度与深度进行适度的控制,以避免刑法的过度介入导致对公民人权的侵犯,造成不必要的损害。
事实上相对于刑法谦抑这一抽象概念,刑罚的必要性更容易被人们所理解。只有在必要的情况下,当个人行为危及到法律尊严和社会安定和谐,国家才可以运用刑法规范进行调整。在区分敲诈勒索罪与非罪的界限时,根据案件发生的特定情况,应当分析案件中当事人的“敲诈勒索”行为是否为刑法必须规制的反社会行为,给对方当事人或者普通大众带来了人身财产损害及社会恐慌。只有行为人敲诈勒索的手段达到不能为社会所容忍的程度,具有刑法苛责的必要性时,才能认定敲诈勒索罪的罪名是成立的。
我们在区分敲诈勒索罪与非罪的界限时,提出对该罪不法内涵进行分析,并将刑法谦抑性理论作为基调,是由于该理论具有严格的制约功能,刑法的谦抑对刑法的扩大解释以及刑罚滥用具有积极的抑制作用。从死刑制度的限制、类推制度的废除到人类重刑观念的土崩瓦解,刑法谦抑思想对于刑事立法,刑事司法及刑罚执行均显示出其重大的实践意义。
(3)从责任主义理论看构成要件相当性
刑法上的犯罪应当是客观违法与主观罪责的统一。只有在主观上可谴责的行为才能进行刑事归责,是刑法上的责任主义的核心内涵。敲诈勒索罪的认定也必须贯彻责任主义原则,从主客观相统一的立场出发,把握其定罪标准。就是说,不仅能够就勒索的违法事实对行为人进行非难,而且只有当行为人主观恶性达到刑事可罚程度时,才能认定为犯罪。
主观恶性程度,可能运用体系解释的方法并根据社会观念进行判断。按照体系解释的方法,可以把敲诈勒索罪置于整个刑法的评价体系中,在同其他犯罪的比较中把握其不法内涵和罪责评价标准。譬如,我们可以将敲诈勒索罪与其他在刑法评价上相当的财产犯罪进行对比。以盗窃罪为例,敲诈勒索罪同盗窃罪的法定刑大体相当,站在立法者的观点来看,依据责任主义原则,敲诈勒索罪与盗窃罪的社会危害程度是相似甚至是相同的。假如,某人在餐厅吃饭时吃出异物向餐厅老板索要3000元的赔偿,这同小偷盗窃他人3000元财物相比,对于社会公众来说,行为人的主观恶性程度是大不相同的。在餐厅吃出异物向老板索赔的数额可能偏大,手段有可能过激,但我们不能忽略索财者是拥有一定的权利基础的,但是对于小偷盗窃金钱是赤裸裸的侵犯他人财产权的行为,为大众所不耻。行为人过激维权过程中,出现伤害他人或者损坏他人财物等情况屡见不鲜,以上暴力行为如果构成犯罪的应当被刑法评价,但是如果仅仅因数额大小或者索赔权利基础的不确定而被评价为敲诈勒索是不妥当的,行为的社会危害没有达到犯罪所要求的程度,不能因为维权的行为符合敲诈勒索罪的外观而被定性。
(二)敲诈勒索罪与非罪的构成要件相当性分析
上述分析为我们理解“敲诈勒索”的不法内涵提供了理论依据和标准。由此,我们得出的结论,只有当同敲诈勒索罪的构成要件具有相当性,亦即,具有刑事可罚相当性的勒索财物行为,才能认定为刑法上的“敲诈勒索”。而这种构成要件相当性的判断,须坚持主客观相统一的判断标准,即应当同时从行为的客观危害程度和主观心态是否达到法律上的可谴责性程度进行框定,进而确定一个相对合理的犯罪圈。
我们所述的根据不法内涵分析罪与非罪的界限旨在强调,一个犯罪行为的成立不得进行宽泛解释,不仅要符合行为要求还应该有不法程度的要求。在把握敲诈勒索罪之时,应当站在立法者的角度,从立法精神上判断敲诈勒索罪与非罪的界限,将一些貌似有敲诈勒索罪犯罪外观的当事人的行为排除于刑法谴责之外。基于以上认识,我们运用实质解释立场,对涉嫌“敲诈勒索”的案例进行评析。
2004年某日,吴征在沈阳市中街购买了某食品厂生产的20块月饼,他在食用时发现其中月饼馅中有一块月饼皮,便怀疑该月饼是陈馅制作,于是向厂商索赔,并向厂商说如果不进行赔偿就向媒体曝光。经过双方几次交涉之后,达成了4000元的赔偿数额,吴征拿到4000元的赔偿金。后来,厂商报警,该市区人民检察院以敲诈勒索罪对吴征提起公诉。
案件材料表明,吴征与食品厂商进行了多次交涉,双方最终达成4000元赔偿金额的共识。难以从文字表述看出该案的社会危害程度达到了一般敲诈勒索罪的不法程度。案例中吴征说不进行赔偿就向媒体曝光,其手段确实具有要挟的意味,但向媒体曝光、向政府举报等维权方式是法律赋予公民的权利,本身并无不当。值得谴责的仅仅是当事人吴征索要4000元的赔偿数额大于他本人受到的实际损害,在主观目的层面,当事人吴征带有部分“勒索”的心态,勒索手段却是完全合法有据的,我国刑法并不处罚思想犯,所以其行为不能通过刑法进行评价。
总之,“敲诈勒索”不仅要具备学理上总结的敲诈勒索“行为结构”的形,也要具备危害社会的质,而且还要达到危害社会的量,即具备敲诈勒索罪构成要件的相当性。否则,就不能认定为刑法上的“敲诈勒索”。
刑法上的“敲诈勒索”不能仅限于形式化的解释。通说对于敲诈勒索罪的行为结构的分析不足以帮助我们把握“敲诈勒索”的实质内涵。对于“敲诈勒索”的正确理解,必须建立在社会观念之上。对此,社会相当性理论提供了重要的理论根据。将社会相当性理论运用于敲诈勒索罪的理解和司法认定,就应当将那些为社会大众接受和认可的行为排除在敲诈勒索罪之外。即使是那些超越了社会相当性的勒索财物行为,也应当根据刑法的立法精神和现代刑法的谦抑精神,结合其客观危害和主观恶性程度区别对待,将那些在社会观念上具有一定可容忍度的“情节显著轻微危害不大的”行为排除在犯罪之外。
无需讳言,社会相当性判断和构成要件相当性判断并无一个明确的“科学”标准。这容易让人质疑其背离罪刑法定主义对于明确性的要求。但这另一方面看,也这恰恰是其优势。刑法上的明确性永远都只具有相对性,任何过分的明确性追求都以牺牲法律的合理性为代价。社会相当性判断和构成要件相当性判断并不追求判断标准的精确、唯一和绝对,而是追问刑法的精神,寻求法律内涵与社会文化的统一,在个案中实现法律的正义。当然,这对司法工作人员提出了更高的要求。毕竟,刑法的合理适用是一项“细活”,要求司法工作人员深刻把握刑法规范的实质内涵,并能举一反三,明察个案中的各种因素,进行综合评价。须知,一项微小的因素变化,或者不同因素的排列组合均足以影响敲诈勒索罪的定性。
注释:
① 2006年2月,北京某大学学生黄静花2万元购买一个华硕笔记本电脑,但由于电脑出现质量问题,维修后仍不能正常使用,后发现是华硕公司违规使用了工程测试部件所致。黄静及其朋友周某向华硕公司索要500万美元的惩罚性赔偿数额,并声称如果不赔偿便向媒体公开。华硕公司报警,4月北京市某区检察院以犯敲诈勒索罪为由批准逮捕黄、周二人,后又以证据不足、其行为是维权过度为由将二人释放。见中华网:揭秘“勒索华硕案”全过程,2008年12月27日.
参考文献:
[1] 张明楷.刑法学[M].北京:法律出版社,2003.763.
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[3] 刘键,王洪伟,等.失主与小偷如此“私了”为哪般[N].检察日报,2009-10-12(1).
[4] 陈璇.刑法中社会相当性理论研究[M].北京:法律出版社,2010.11-12.
[5] 窦丰.为被强奸者私下索要赔偿是否构成敲诈勒索罪[J].中国检察官,2007,(3):65.
"Extortion" Criminal Law under Substantive Explanation of Position
LIU Chang,ZHAO Bo
(School of Law, South-Central University for Nationalities, Wuhan Hubei 430074, China)
Abstract:The ambiguity of the Criminal Law "extortion" concept, coupled with the formal doctrinal interpretation, led to identify confusion. In reality, some extortion cases could not be judged as criminal penalties. Even some legitimate claims should be considered mistakenly as extortion deals. A reasonable determination of extortion should uphold the spirit of Criminal Law, insist substantive interpretation stand, spiritually and accurately grasp the criminal law from legislation. The illegal content of extortion should be considered, through social considerable judgment and considerable judgment Elements to define the quality and quantity of extortion, so as to exclude those cases which are of social and moral order and to include those cases which of real content of extortion.
Key words:offence of extortion by blackmail; social equipollence; constitutive requirements equipollence; restraining criminal law
*通讯作者:赵波(1980-),女,副教授,博士,研究方向:刑法学.
中图分类号:D924
文献标识码:A
文章编号:2095-414X(2016)01-0061-06