刑法司法解释溯及力问题的整体诠释

王兵兵

（南京师范大学 法学院，江苏南京，210046）



刑法司法解释溯及力问题的整体诠释

王兵兵

（南京师范大学 法学院，江苏南京，210046）

【摘要】刑法司法解释的溯及力问题一直困扰着司法机关的法律适用。司法解释尽管是权力机关所制定，但是依然要遵守解释的一般原理，恪守罪刑法定原则。在司法解释的三种类型中，对于纯粹的口号性宣示和对刑法条文的进一步精确化规定，都属于在刑法条文本身的含义范围之内的阐释，根本不存在所谓的溯及力问题。对于司法解释中的拟制性条款，由于突破了刑法条文的含义，有违反罪刑法定的嫌疑，不应予以适用，必要时还可进行违宪审查。

【关键词】司法解释；溯及力；类型；罪刑法定

一、问题的提出

近代刑法学的发展历程中，罪刑法定原则注定是一个无法绕开的焦点。随着理论的不断发展，在这个大家公认的刑法铁则中，从原先只要求形式侧面变成了如今的形式、实质侧面兼备的局面。禁止法溯及既往就是罪刑法定形式侧面中的重要一环。原本禁止法溯及既往中的“法”指的就是刑法规定本身，即便是现在的欧陆诸国，这一指代仍然是没有争议的。而且，就各国的实际状况来说，似乎溯及力本身就不是什么重要问题，因为他们的刑法典保持的较为稳定，变动甚少。但是在中国大陆地区，这一问题已经成为困扰理论和实务的“中流砥柱”。这是由于中国大陆立法的特殊性，不仅有刑法典本身的规定，而且还有为数众多的立法解释、司法解释，最近甚至还出现了指导性案例。尤其是被林维教授戏称为“副法体系” 的司法解释，宛如幽灵一般，始终与刑法典保持着割舍不断的“孽缘关系”，最近这几年更是呈现井喷之象，隐隐有与刑法典分庭抗礼之势。在这种特殊情状下，罪刑法定原则中的“禁止法溯及既往”这一要求是否也适用于司法解释，这个问题颇耐人寻味。如果这个问题解释不清，就会有侵蚀罪刑法定原则根基，且让刑法体系崩然倒塌之危险。

正是意识到了这一问题的重要性，最高人民法院和最高人民检察院于2001年12月7日联合下发《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》的司法解释，对适用刑事司法解释时间效力问题提出了若干意见。然而在这几项意见中明显暴露出了矛盾，比如第一项意见指出司法解释自发布或者规定之日起施行，效力适用于法律的施行期间；第二项意见规定司法解释实施之前发生之行为，在行为时没有司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。通过这两项意见不难看出，“两高”对于司法解释的定性是附属于刑法典，只要其附属的条文没有失效，则不管在案件发生的任何阶段，只要有新的司法解释，一律按新司法解释处理。但是在第三项意见中却出现了反复，因为第三项意见规定对于新的司法解释实施前发生的行为，若行为时有相关司法解释则按照行为时的司法解释处理，但是如果适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。从这一项意见不难看出，这明显是规定司法解释也要和刑法典条文一样适用“从旧兼从轻”的溯及力原则。这一充满矛盾的司法解释再次激起了论战，司法解释的溯及力问题重新摆在台面上。

依照笔者浅见，若要在这一问题上取得突破性进展，必须要回到原点，亦即要回溯到刑法解释本身的定位及类型当中去寻找答案。

二、刑法司法解释的定位及类型

刑法的司法解释，从形式上是权力机关对刑法规定含义及意义的阐释与说明，但是其依然属于法律解释的一种，就是法律解释者将自己的对法律文本的意思的理解通过某种方法展示出来[1]。那么司法解释的定位或者说性质是什么？与刑法的关系如何？自身有无独立性？这些问题都是回答其有无溯及力的前提性设问，必须先做出明确回答。

关于司法解释的性质问题，全国人大常委会曾经分别在1955年和1981年出台了两个立法解释，规定在司法审判过程中出现的具体应用法律、法令的问题由最高人民法院解释；在检察业务工作中出现的具体应用法律、法令的问题由最高人民检察院解释。通过对立法解释的表述进行分析，不难发现，司法解释不过是权力机关制定的刑法在具体应用中的阐释，因而它并不属于真正的法律，只是刑法的细化而已。司法解释本身并无独立性，它要想发挥作用必须依附于刑法条文，不能脱离刑法文本擅自进行阐释，否则难逃司法权侵害立法权的指责。至于刑法司法解释的类型，笔者认为司法解释在内容上分属于以下三种类型。

第一种类型是纯粹的口号性宣示。这种类型的典型特征就是即便刑法司法解释没有做出此项规定，根据刑法解释的基本原理和三段论推理，也能得出相应结论。换句话说，这种类型与刑法理论中的注意规定有着异曲同工之处，都是旨在提示司法工作人员注意的条款,从某种角度来说也属于可以删除的条款。如2013年10月23日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合下发了《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》的司法解释，在该解释中，第21条规定：“对幼女负有特殊职责的人员与幼女发生性关系的，以强奸罪论处。”“对已满十四周岁的未成年女性负有特殊职责的人员，利用其优势地位或者被害人孤立无援的境地，迫使未成年被害人就范，而与其发生性关系的，以强奸罪定罪处罚。”这样的规定其实只是一种无意义的重复，因为即使没有做这一规定，司法工作人员也会根据对刑法相关法条的解释将之以强奸罪论处。再如，第24条规定：“介绍、帮助他人奸淫幼女、猥亵儿童的，以强奸罪、猥亵儿童罪的共犯论处。”这一规定也属于这一类型，按照共同犯罪的基本原理，只要对犯罪行为施加了因果力，就可以以相关犯罪的共犯论处。因而即便司法解释不做这一规定，司法工作人员也不会不将这种行为作为犯罪处理的。

第二种类型是对刑法条文所做的进一步精确化的规定。这种类型在现有的刑法司法解释中也占有着较大比例，也较为典型。主要包括两种情况：一是对刑法条文中所规定的情节犯、数额犯的具体化规定。如2013年4月2日最高人民法院、最高人民检察院联合下发的《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条规定，盗窃公私财物价值1000元至3000元以上、3万元至10万元以上、30万元至50万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十四条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。再如2012年12月12日，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害国（边）境管理刑事案件应用法律若干问题的解释》第二条规定等。二是对于刑法条文中的兜底条款“其他”的详细规定。我国刑法典第225条规定了非法经营罪，在列明了三种具体行为样态之后还规定有“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”这一兜底条款。现存的多个司法解释都对第四项兜底条款做出过规定。例如，2003年5月14日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾区的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定，违反国家在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间有关市场经营、价格管理等规定，哄抬物价、牟取暴利，严重扰乱市场秩序，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪，依法从重处罚。再如，2005年5月11日，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定，未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。

第三种类型是突破了刑法条文本身的含义类似于法律拟制的规定。例如，2003年1月17日最高人民法院发布的《关于行为人不明知是不满14周岁的幼女，双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》中规定，行为人确实不知对方是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系，未造成严重后果，情节显著轻微的，不认为是犯罪。按照刑法理论的共识，对于犯罪必须要做到主观与客观相统一，这是刑事归责的铁则，是责任主义的当然要求。可是上述司法解释明显与之背道而驰，确实不知是幼女自愿发生性关系后，只有未造成严重后果且情节显著轻微的才不作为犯罪处理。言外之意就是只要造成严重后果或者不符合情节显著轻微的都会构成强奸罪。这就扩张了刑法的处罚范围，把主客观不相统一、且不能成立过失的行为也视为犯罪[2]。再如，最高人民法院2000年11月15日出台的《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，其中第5条规定：“交通肇事后，单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人指使肇事者逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯论处。”刑法第133条规定的交通肇事罪的罪责形式学界和实务部门都没有争议，是典型的过失犯罪。况且刑法第25条对于过失共同犯罪刑法明确地给予了否定的态度。而此司法解释却无视刑法明文规定，将事前并无通谋的事后行为认定为共同犯罪，完全违背了罪刑法定原则和共同犯罪的基本原理[3]。

三、司法解释溯及力问题的理论争鸣

在国外的立法体系中，根本没有司法解释这一形式，但是有判例。不管是大陆法系还是英美法系的代表性国家，遇到的溯及力的问题都是关于判例的。从某种意义上说，外国刑法理论中的判例有无溯及力与我们国家司法解释有无溯及力问题可以等同视之。

众所周知，英美法系代表国家美国采取的是判例法，判例到底有无溯及力在美国的司法理论中也是争议不断。以往的理论都认为判例是有溯及力的，因为美国宪法规定的不得溯及既往被规定在宪法第一条“立法权”中，而在第三条的“司法权”中却没有提及。一直到1964年，美国的联邦最高法院在鲍伊上诉案中改弦易辙，放弃了秉持多年的禁止事后法不及于判例的原则，明确主张判例没有溯及力[4]。

在大陆法系的代表性国家日本，判例以及通说都认为禁止事后法的原则不及于判例的不利益改变。因为国民的信赖指向的是法律，所以只要行为满足了法律所规定的构成要件，即便与行为当时的判例相反，也必须认为是完成了“事前的告知”。如果有充分理由，则需要援引缺少违法性认识的可能性来阻却责任的方式维护对判例的信赖。但是，少数有利说认为，最高裁判所的判例具有一定的约束力，所以禁止事后法的原则也同样适用于判例[5]。

对于刑法司法解释有无独立的时间效力的问题，我国学术界众说纷纭，主要有肯定说、否定说以及各种折中说的讼争。肯定说以往主要立足于刑法司法解释的独立地位，认为刑法的司法解释也应该与刑法条文一样适用从旧兼从轻的禁止溯及既往原则。有学者就明确主张：“从严格贯彻罪刑法定原则的角度，从维护刑事司法活动稳定性的角度，从有利于被告人的刑事立法精神的角度等多方面考虑，在刑事司法实践中，刑法司法解释的溯及力应根据自身的特点，严格以从旧兼从轻原则为准。”[6]而且，这一观点也曾经得到检察机关的认可，最高人民检察院就于1997年10月6日下发的《关于检察工作中具体适用修订刑法第十二条若干问题的通知》中采取了肯定说的观点，在刑法司法解释的溯及力问题上奉行从旧兼从轻的立场。现在也有学者从本体论诠释学的角度出发，认为刑法司法解释实际上就是刑法规范本身在时间中的存在方式，因此，其应当遵循刑法从旧兼从轻的时间效力规则[7]。否定说则认为刑法司法解释在性质上依附于刑法条文，这一特性决定了刑法司法解释不可能有独立的时间效力。如果刑法条文被废止，则相应的司法解释自然失效。因而对于刑法的司法解释根本不存在溯及力有无的问题[8]。张明楷教授也指出，刑法司法解释并不等于刑法本身，只要是在现行刑法施行之后实施的行为，应一律按照司法解释适用刑法。承认司法解释适用禁止溯及既往原则，会违背立法权和司法权相分离的法治原则，还会出现以错误地适用刑法为代价来肯定以往的解释错误的不可思议的现象[9]。此外还有各种折中立场。有学者主张应该看刑法司法解释是否是扩张性的解释，如果不属于此类的，承认其有溯及力，若属于此类，则应该按照有利于被告的原则确定有无溯及力。按照从旧兼从轻的原则处理[10]。还有学者认为应该在刑法司法解释的溯及力问题上采取从新建从轻的立场，即在承认原则上有溯及力，只有司法解释对被告人不利的情况下才不溯及既往[11]。更有学者主张应该看案件是否已经进入处理程序，只要未经处理则可直接适用，但如果已经处理的，则不能适用[12]。

四、司法解释溯及力问题的类型化探析

笔者认为对于认定刑法司法解释有无时间效力这一问题应该在详细分析司法解释类型的基础上加以解决，抽象进行讨论意义有限。根据笔者前述，司法解释涵盖了三种不同类型，下面就此分述之。

对于司法解释的第一种类型，从实质上说，与注意规定相类似。所谓注意规定，指的是立法者在刑法文本已有基本规定的前提下，提示司法工作人员注意以免忽略的规定。注意规定具有重复性和提示性的性质[13]。所以从内容上来说，也是能够删除的规定。与此相同，司法解释中的一些纯粹口号性的宣示性条款也基本上是刑法条文的另一种表述。因此，对于这一类型的司法解释，只要其所依附的刑法条文依然有效，对于其自身出现后的案件可以直接适用实属当然，即便是对于依附的刑法条文生效后，其自身出现之前的案件也能予以“溯及”适用。例如前述性侵未成年人的犯罪意见，即便没有第21条和第24条的规定，对于相应的行为刑法条文本身依然能够涵摄，司法解释只是规定得更详细而已。乍一看，似乎司法解释有溯及力，但是这是司法解释从属于相应刑法条文的必然结果，因为这一类型的规定并未超出刑法条文的囊括范围，对于这样的司法解释可以直接视为刑法条文的一部分，当然可以“溯及既往”至相关刑法条文生效之后的所有案件。

司法解释的第二种类型属于具体化条款，其对于数额、情节以及兜底性条款做了更加细化的规定。对于这种类型的司法解释条款，颇有争议。例如，2013年“两高”针对盗窃罪做了司法解释，对于盗窃罪的数额，刑法司法解释分别对“数额较大”、“数额巨大”以及“数额特别巨大”做了详细规定。从性质上来说，这一类型与第一种类型有一个明显的差别，那就是这种类型类似于一种“准立法”，亦即变相地规定了罪与非罪的界限。因为刑法第264条的盗窃罪，针对普通的盗窃形态仅仅规定了“数额较大”这一犯罪构成要件，对于数额较大的具体数额并未作出规定。这在立法技术简约化的时代趋势下自然是无可厚非的，所以这一具体化的权力就交给了审判机关在审理具体案件时根据客观情况自行裁量，而为了统一司法裁判，避免各地审案结果差异巨大，最高司法机关不得不制作司法解释对数额、情节等做更进一步的详细规定。这也是刑法立法追求稳定性的无奈之举。尽管这一类型的司法解释条款具有“准立法”的特征，似乎有违立法权和司法权相分离的依法治国原则，但是在稳定性与灵活性相互制约相互平衡的立法难题背景下，最高司法机关制定具体的划定犯罪的数额、情节还是有其自身的正当性的，所以基本上可以认为，具体化条款和第一种类型的口号性宣示都可以内化为刑法条文的一部分。因而不仅可以适用于司法解释自身出现之后，而且对于自身出现之前但是刑法条文生效之后的行为也可以适用。

第三种类型的司法解释条款，可以与刑法理论中的法律拟制相等同。司法解释的制作主体是最高司法机关，因而又被称为有权解释，以此区别于普通人所做的无权解释。但是不管是有权解释还是无权解释，归根到底都是针对刑法条文本身所做的阐释和说明。只要是解释，就不能脱离刑法文本的基本含义任意进行解释，而是必须遵守法定性原则，在罪刑法定原则的框架之内进行严格解释[14]。倘若司法实践中出现了诸如此类的违背罪刑法定原则的越权司法解释，法官并无依照此类司法解释进行审判的义务，而是应该立足于刑法解释的基本原理，对刑法条文进行实质解释，确保案件审判的公正性。对于越权司法解释，应该根据《宪法》以及《立法法》的相关规定，启动审查机制进行违宪审查[15]。

另外一个重要问题就是针对同一刑法条文先后有数个司法解释，是否需要按照有利于行为人的标准依照“从旧兼从轻”的原则予以适用呢？典型的例子就是刑法第三百八十四条挪用公款罪中所规定的“归个人使用”的解释，最高人民法院曾经先后于1998年4月29日发布《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》和2001 年发布的《关于如何认定挪用公款归个人使用有关问题的解释》两个不同的司法解释，而且规定的内容差别很大，这个时候就带来司法解释如何适用的问题。笔者认为，前述一些学者所主张的要按照“从旧兼从轻”的原则处理或者以案件是否已经进入处理程序为标准选择适用的主张，都没有正确理解刑法司法解释的性质定位，混同了司法解释与刑法本身。司法解释虽然是有权机关所制定，但是在实质上依然是对刑法条文的含义的阐述说明，是对刑法本身规定的相对明确性的进一步具体化，而不是对刑法条文的改动和变更，所以其本身并非立法，何来“从旧兼从轻”呢？因此不管最高司法机关针对同一条文出台多少司法解释，只要是在现行刑法实施之后实施的行为，哪怕是在司法解释出台之前实施，也应该按最新解释适用刑法[16]。

五、结语

总而言之，对于刑法司法解释的前两种类型，即纯粹口号性宣示和具体化的规定，都是对刑法条文本身的含义进行的阐述和说明，本身都应依附于相应的刑法条文。这不是溯及力的问题，而是因为司法解释的内容本身就是刑法条文的含义，所以即使对未出台前的行为予以适用，也不违反罪刑法定“禁止事后法”的要求。质言之，刑法司法解释根本不存在所谓的溯及力，对于其出台之前行为可以适用新司法解释，是因为新的司法解释本身就是在已经生效的刑法条文的涵摄范围之内，所以即使援引新司法解释也意味着是在适用现行刑法。对于第三种情形，即突破法条本身含义射程范围的拟制性条款，其本身的正当性就应该接受罪刑法定原则以及立法权与司法权相分离的依法治国原则的拷问。笔者坚持认为，司法解释虽然是最高司法机关所做的有权解释，有宪法相关法的法律依据，但是和普通解释一样，都要受到罪刑法定原则的制约，注定要在刑法条文本身所划定的范围内能动。而这些拟制性条款或者突破了相应条文的文义的射程，或者在法律本身并无规定的情况下增加犯罪类型，或者直接与法律本身的规定相矛盾。因此这些条款本身已经超出了解释的范畴，而是变相的立法，这在依法治国原则被视为共识的今天是绝不能允许的。笔者坚持认为对于此类条款，法官没有必须予以适用的义务，法官在审理案件时应该充分运用刑法解释的一般原理进行法律适用，不能机械地一味依赖司法解释。自新世纪以来，司法解释的制定愈发频繁，大有泛滥之势，不仅带来了司法解释时间效力这些问题的困扰，也导致法官对司法解释的依赖程度越来越严重，严重阻碍了法官解释法律的能动性，同时也会有将刑法条文虚置化的危险。因此，上述所探讨的司法解释适用的分析只是在当前中国司法实践这种实然状态下的探讨，只能治标而不能治本。在应然层面，我国的司法体制如何进行富有效率的改革，方是根本之策。

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（责任编辑： 弱水）

AGeneral Comment on the Retroactivity of Criminal Judicial Interpretation

WANG Bing-bing
(Law School of Nanjing Normal University,Nanjing, Jiangsu, China, 210046)

Abstract:The application of lawsby judicial authority is always troubled by the retroactivity of criminal judicial interpretations.Although formulated by the power institutions,the general interpretation principles and the legal principle of crime and punishment must be observed. Of the three types of judicial interpretations, the attention regulation and the specific provisions are beyond the boundary of retroactivity.The artificial terms in judicial interpretations should not be quoted because they have suspicion of violation of the legal principle of crime and punishment, and therefore should not be accepted and is subject to unconstitutional review when necessary.

Key words:judicial interpretation; retroactivity; type; legal principle of crime and punishment

【作者简介】王兵兵（1989－），男，山东东营人，硕士研究生，南京师范大学法学院。

【收稿日期】2015－12－30

【中图分类号】D924

【文献标识码】A

【文章编号】2095－932x（2016）01－0055－05