法治视野下的“家国”传统探析

焦蕾

摘 要：“法律是民族精神的体现”，无论是法律制度，还是法律思想， 都会深深印上民族文化的烙印。从“礼治”到“法治”转变，应当关注的，不仅是差序格局到团体格局转变，而且是不同文化张力下，植根于旧的文化土壤的若干因素对于新的法治理念的影响。“家国传统”就是这样的一种因素，本文试图通过对于“家国传统”的梳理与分析，旨在提醒在法治国家建设的同时对此保持警惕。

关键词：传统；家长化；法治理念

一、家国传统释义

（一）、“家”与“国”的同质同构性——家国传统的立论基础

“家国传统”，是农耕文明时期，被中国社会所普遍认可的家国一体理论，以及在这种理论下产生的思想价值观与各种制度。所谓“家国一体理论”就是作为社会基本构成单位的“家”，和整个社会的总和“国（天下）”（按照现代观念，“国家”和“社会”是两个概念，但是在中国古代，没有现代意义上的“社会”的概念，“国”同时涵盖了“国家”和“社会”的内容）具有同质同构性。

同质同构性意味着二者既有同质性，又有同构性。同质性涉及价值层面，旨在表明二者有着共同的价值取向：伦理性。家的核心价值在于孝，国的核心价值在于忠。“孝”和“忠”是内在统一的，《论语·学而》中记载：“其为人也孝弟，而好犯上者，鲜矣；不好犯上，而好作乱者，未之有也，君子务本，本立而道生。孝悌也者，其为人之本欤？”，充分揭示了“孝”和“忠”的关系，正所谓“家之孝子，国之忠臣”。从本质上而言，“忠”是一种更高级的“孝”，只不过更换了“孝”的场景中的角色名称。可见，“家”也好，“国”也罢，“孝”都是其核心价值，而“孝”正是古代伦理最基本也最重要的内核。

同构性涉及制度层面，旨在说明二者具有极为相似的制度构造，“国”就是一个更高级的“家”。西周以降，按照“立长”原则确定的男性大宗继承人。在“国”中，最终决策人和职守分配人是君主，他同样是男性大宗继承人，所不同的是，一个王朝君主的“宗”是特定的。在职守方面，家长和君主在不同的领域发挥着同样的作用。在国中，君主制定规则，其他臣子和子民作为君子和野人（孔子语），劳心者和劳力者（孟子语），按照君主事先制定好的规则存在；从监督规则的实行上看，家长和君主通过强制力保证自己制定的规则被遵守执行。古语 “国有国法，家有家规”、“ 刑罚不可弛于国，犹鞭扑不可废于家”说明在规则执行的性质上二者的相似性。按照现代观点，制定规则、执行规则、监督规则实行大致相当于立法、执法、司法，在中国古代，“家”和“国”在这三权上都具有如此大的实质相似性，二者同构也就不足为奇了。

（二）家国传统在古代司法领域的表现形式——行政—司法官员的家长化与“做主情结”、“清官情结”

古代司法活动中的家国传统，可以从两个维度来考量，即司法官员的维度和普通民众的维度。

从司法官员的维度看，家国传统集中体现在行政—司法官员的家长化。中国古代司法与行政合一，行政官员同时具有裁判职权。仅从司法的层面考量，可称其为行政—司法官员，行政职能为主导，司法职能辅之。鉴于此，作为司法官员的行政关于必然会将行政理念运用到司法之中，于是行政—司法官员的裁判活动便具主动性与全面性的特征。

从民众的维度看，家国传统造就了普通民众的“当官做主情结”、“清官情结”。“当官做主情结”反映了民众对于官员（包括司法官员）的依赖。“清官情结”体现了对于司法官员的要求，即“父母官”应该通过怎样的方式“做主”。以历史上最有名的清官包拯为例。正如一句歌词所唱“开封有个包青天，铁面无私辩忠奸”，民众所颂扬的是什么？是 “铁面无私”、“辩忠奸”。而这也是民众对于司法官员的期待：既要法律面前平等，所谓“王子犯法与庶民同罪”，又要能分清黑白，惩恶扬善。需要注意的是，从汉语语法和逻辑上看，“铁面无私辩忠奸”的重点在于“辩忠奸”，“铁面无私”不过是过程，民众最看重的，还是能否“辩忠奸”。

二、家国传统的现实影响

（一）易产生司法的行政化运作与家长化倾向

在民主社会中，行政与司法都是民主的产物并对人民负责，但行政权和司法权的性质决定了这种负责的方式不相同。行政权力是主动性的权力，及时主动帮助公民解决问题是其要义，而对于中立性的司法权力而言，合乎公正的作出判决就是为民众负责。需要强调的是的是，这“公正”是客观的，是法律视野下的公正，不是人情视野下、伦理视野下的公正，司法机关严格依法裁判就是公正，若这种公正与人情不符，与伦理不符，那只能说明立法者并未很好的做好三者的衔接，与司法裁判本身无关，因为法官并没有权力对立法发作出扩大性解释。

现实中的问题是，司法权的行使颇有行政化倾向。例如在实践中，人民法院把自己当成了“普法办”、“司法所”、“民间调解员”，不遗余力的进行法律宣传、法制教育、民事纠纷的调解工作。这与前述古代“父母官”“ 为民做主”的作风何其相似乃尔！

法律宣传、与百姓交流、非诉型的民间调解都是行政行为而不是司法行为，如果上述活动与司法权的行使有关也就罢了，法官专门浪费时间进行上述活动则属于法官从事行政行为，极其不合理性。需要强调的是，这种本末倒置的做法虽然不是主流，却是目前主流媒体积极宣传的内容，对于法官的上述行政化行为，舆论上普遍抱着支持态度，并且简单的和“深入群众”、“转变作风”相联系。这样简单化的思维模式值得商榷。正如可以对成功下水救人的小孩表示赞扬，但是不能鼓励所有的小孩都积极下水救人一样，在肯定上述做法的同时，并无将之作为楷模和榜样的必要，法官的本职工作是正确的行使司法权，这才是司法运作的本来面目，也是法治和司法公正对于法官的唯一需求。

《人民法院报》第5653期，在一篇名为《且慢为婚姻登记员的善意谎言叫好》的文章结尾，作者说：“作为国家公职人员，严格依法办事和充分尊重相对人的权利，这是第一位的，也是依法行政的基本要求。直接与公民打交道的婚姻登记工作人员自然亦不例外。在现代法治社会，以牺牲公民的权利为代价进行善举，以行政不作为来限制公民的权利，以突破法律的框架来拔高和凸显个人的道德形象，都是不值得提倡的”。虽然本段文字针对的是行政权力的行使，但诉权同样是宪法赋予公民的神圣权利，任何公民都有权通过司法途请求司法权裁决自己的利益诉求，这也是法院存在的根本原因。作为行使司法权的法官，严格依法独立行使司法权和充分尊重当事人的诉权，这是第一位的，也是法治的基本要求。在法治社会，以牺牲公民的选择自由和诉权为代价进行善举，以违反司法的被动性运作原则来取悦少部分民众，以超越法律的要求来拔高和凸显司法权的形象，都是不值得提倡的。

（二）从行使司法权的对象的维度看，民众对于司法的依赖实质上助长了“法律万能主义”的错误理念，从而为法律权威的损坏埋下伏笔。

时至今日，之所以有很多“案结事不了”的情况发生，往往是因为民众心中的“青天”情结、“做主”情结依旧存在，基于司法机关对于裁判纠纷的特殊功能，“青天”、“做主”的需要便被自然而然的转嫁到法院的身上。因此，这就产生了两个在很多公民看来很“合乎逻辑”的结果：

第一，法律和法院一定是能分清黑白、为自己做主的。经笔者对一定时期内对不予立案的群众进行调查发现，大约30%的群众坚持认为“法院应该帮他们解决问题”，但对于“你了解法院的职权范围吗？”这个问题的回答，毫无例外的是“不知道，不清楚”，或者，是“你们要为人民服务”这样让人哭笑不得的回答，在他们看来，法院和居委会、政府显然没什么区别。

第二，法院必须是能分清黑白、为自己做主的。丝毫不用顾考虑是否具有程序上或实体上胜诉的事由；当由于程序或实体上的事由败诉后，认为法院没有为自己做主，因而采取上访、缠讼、不理性的扰乱法院正常工作秩序等方式来试图以法律之外的方式改变判决结果。为数不少的明知没理的还要坚持上访的“无理访”，就是这种思维的体现。

用“青天”、“做主”的话语体系来描述现代司法，常常会会得出“司法不公”的结论，问题在于这样的话语体统其本身值得思考，作为家国传统影响下的产物，恰恰是其普遍存在，反而从客观上造就了一定倾向的舆论氛围，进而影响司法裁判活动本身的独立进行。进年来，许多富有争议性的案件中都有这种舆论的身影存在。

三、家国传统与法治

家国传统的精神实质是有学者所说的“父权意识”，即国家把自己当做全国人民的“父亲”，为“子民们”负责，监护“子民们”的行为；全国人民也习惯于把政府当做“父亲”，听从“父亲”的安排，让一个“父亲”大脑指挥着千万个大脑来思考，来行为。

在这种意识下，约束君主、官员和普通百姓行为的基石，不是某种客观的、普遍的、充分考量了各种利益主体的利益需求的规则，而是可以变通的伦理和人情。以之为前提，规则的客观性是不需要完全被尊重的，因为“家长”表达对“子民”的爱心不需要也不应该被规则束缚，面对着特殊的情况，完全可以超越规则—特别是这种规则是由“家长”自身所制定的时候；规则的普遍性是不需要完全被尊重的，因为“家长”对“子民”虽然都充满爱心，但是表达的方式不同，面对着不同的人，不千篇一律的运用既定的规则是必要的，孔夫子曰因材施教，在这里，“家长”更注重“因人施规则”；规则也不必充分考量不同的利益主体的利益需求，原因很简单，“子民”的利益需求由“家长”来规定和认可，“子民”不存在“家长”所认同的利益之外的利益。一旦利益诉求被放诸司法官员的案头，“子民”就“全凭青天大老爷做主”即可。

人治社会这种权力越俎代庖、事无巨细的做法，与现代现代政治文明格格不入，权力（当然包括司法权）运作过程中对于客观规则的藐视和实用主义态度，也与法治的内涵南辕北辙。纵观中国法律史，家国传统扭曲了司法权，使其充满了家长式作风和行政化风气，异化了司法权，完全取消了居中裁判的超然地位。

现代法治观念下，法官不需要也不应该在把自己当做“父母官”，当做为民做主的青天，司法权的功能就是依法居中裁决。在《旧制度与大革命》中，托克维尔论述法国贵族的境遇时，有这样一段话：人们会说，在人类制度中，如同人体一样，除了履行不同职能的器官之外，还有一种看不见的中心力量，它就是生命的本源。表面上器官像以往一样运动，然而一旦赋予生命的火焰最终熄灭，所有器官都将瞬间坠入衰亡。同样的道理也可以用来论述司法权的运行，可以这样说，司法权的存在就像是履行职能的器官，在它背后还有看不见的本源，正是这本源，使它不同于以往的附庸和从属地位，正是这本源赋予它在社会生活中独特的光彩。这个本源，就是法治理念。用其他的东西，比如家国传统、父权意识等作为司法权的内核，只会使司法权坠入衰亡——正如人治社会中所异化的司法权所体现的那样。

参考文献：

[1]王申.司法行政化管理与法官独立审判[J].法学.2010（06）

[2]王德志.西方国家对法官独立的保障[J].法制资讯.2009（11）

[3]宋瑞平.试论我国法官独立制度之理想建构[J].中共郑州市委党校学报.2008（06）