论刑事立法公众参与的限度

李翔

（华东政法大学 法律学院，上海 200042）

论刑事立法公众参与的限度

李翔

（华东政法大学 法律学院，上海 200042）

近年来刑法修订引发的社会公众参与热情不断升温，刑事立法的公众参与对于提升立法公信力、促进刑事法治的良性发展等方面起到了积极的作用，但也不可否认的是，刑事立法中公众参与不是要求立法者一味依从民意冲动立法，因为谁能代表社会公众的命题尚需解答。社会公众对刑事立法的参与反映了其对刑事法律的期待，但是，这种期待能否转换为法律则需要立法者以高度的理性来面对，必须考虑这种期待是否符合刑法原理、制度设计以及立法技术等因素。刑事立法的专业化、精英化与民意表达的大众化存在着紧张关系，应当维护立法权威，加强刑事立法的体系化，刑事立法公众参与应当具有一定限度。

刑法修订；公众参与；《刑法修正案（九）》；刑事立法；嫖宿幼女罪

一、问题的提出：嫖宿幼女罪被废除之困惑

近年来，对于嫖宿幼女罪的存废问题，理论界和实务界一直争论不休，同时，这一问题更是社会公众密切关注的热点问题。2015年8月29日，第十二届全国人大常委会第十六次会议表决通过了《刑法修正案（九）》，正式废除嫖宿幼女罪。然而，嫖宿幼女罪单独成罪至今，其立法背景并未发生较大变化，强奸罪与嫖宿幼女罪表面罪刑不相适应的问题完全可以通过刑法解释加以解决，对于司法实践中适用错误的问题也并不应当归因于法条本身。从本质来看，嫖宿幼女罪被废除的真正原因在于我国刑事立法过程中公众参与无序化、无限化。

（一）立法背景尚未变化

从修法的动因来看，一部法律如果被修改，一方面往往因为立法本身就具有缺陷，这属于立法技术问题，另一方面则可能是现行法律规定无法满足司法实践的需要，这是立法背景的变迁导致的。首先，从立法背景来看，并没有证据可以证明在当今社会中嫖宿幼女的犯罪现象出现较大变化。

1979年刑法中，立法者并未将嫖宿幼女罪单独规定在刑法典中。1986年《治安管理处罚条例》首次出现了嫖宿幼女的表述，规定“嫖宿不满十四周岁幼女的，依照刑法第一百三十九条的规定，以强奸罪论处”。1997年刑法对79刑法做出修改，将嫖宿幼女行为单独成罪，在刑法第360条第2款规定“嫖宿不满十四周岁的幼女的，处五年以上有期徒刑，并处罚金”。1997年刑法生效后，理论界对嫖宿幼女罪的规定不乏溢美之词，学者纷纷指出，嫖宿幼女罪对于保护未成年人性健康权具有重要意义。有学者认为，“在司法实践中，有的卖淫幼女很难从体貌特征中推断其确切年龄，嫖宿者的主观心理是否具有明知的特征也很难确认，一律以强奸论是不符合罪行相适应原则的。比较而言，嫖宿幼女罪确定的法定刑较为公允，本罪的设立也更便于司法机关操作。”［1］也有学者认为细化嫖宿幼女罪的规定主要是“针对当前社会上出现的某些严重侵害未成年人的人身自由和身心健康、侵犯社会管理秩序和社会道德风尚的行为因缺乏法律明确规定而出现的打击不力的现状”［2］。

在随后的十年内，理论界和实务界也未将目光聚焦在这一罪名上。但是，2009年贵州省习水县政府官员嫖宿幼女案被媒体曝光，该案件涉及被害人人数众多，且其中有三名被害人系未满十四岁的幼女，该案件一经曝光就受到了社会公众的广泛关注，也使得嫖宿幼女罪这一在公众视野中沉寂多年的罪名一夜之间成为了全社会的焦点话题。习水案开启了全民法官时代，社会公众开始对社会中出现的具有争议和影响较大的个案审判发表自己的看法，对嫖宿幼女类型的案件审判结果以及嫖宿幼女罪存废问题的讨论也一直延续至今。

社会公众普遍认为，嫖宿幼女罪的最高刑为十五年有期徒刑，远远低于强奸罪的最高刑期，在“嫖宿幼女罪”的罪名定义上，“嫖宿”一词已超出了法律用语层面而具有了更多的负面含义，并在某种程度上加深了公众的不满，更为公众诟病的是它对幼女进行了“卖淫幼女”和“普通幼女”的歧视分类。［3］种种质疑纷纷指向嫖宿幼女罪，这个在成罪之初被认为是保护未成年人性权利的“良法”，却仅在十年后就摇身一变成为千夫所指的“恶法”，不由得让人十分困惑。实际上，变化的不是嫖宿幼女罪本身，也不是嫖宿幼女案件数量的增减，十余年间社会公众对嫖宿幼女问题产生巨大争议的根本原因是互联网社会带来的信息传播技术的飞速发展和公民法治观念的不断增强。

首先，信息化社会带来的信息传播方式的改变，让公民可以以更快的速度获得更多的信息，案件一旦被曝光，社会公众通过网络媒体就可以第一时间获得案件的丰富信息。而另一方面，嫖宿幼女罪的当事人均为未满14周岁幼女，在过去，家属性观念较为保守且法治观念淡薄，这类事件一旦发生更愿意选择私了方式解决，而法治社会发展到今天，社会公众的维权意识和法治意识大幅提高，过去可以被搬上大银幕的《秋菊打官司》，如今在全国各地每时每刻都在发生。因此，并不能依据直观感受到的嫖宿幼女案件数量增多的表象，而得出这类案件的犯罪率高升的结论。可见，嫖宿幼女罪单独成罪十余年期间，其立法背景并未发生较大变迁，现有法律规定完全可以满足惩治嫖宿幼女犯罪行为的社会需要。

（二）可以通过刑法解释实现罪刑相适应

声讨嫖宿幼女罪的另一个理由是，嫖宿幼女罪罪名本身的法定刑设置存在问题。嫖宿幼女罪的处罚较轻，虽然起刑点为五年，高于强奸罪，但是最高刑仅为十五年有期徒刑，与强奸罪加重情节中最高刑可判处死刑相差甚远，如何实现罪刑相适应是理论界和实务界亟待解决的问题。从学理的角度来看，刑法学界对于嫖宿幼女罪是否废除聚讼于嫖宿幼女罪与强奸罪的关系上。有学者认为，嫖宿幼女罪与强奸罪两罪名属于互斥关系，缺乏有效同意是强奸罪的构成要件要素，具备有效同意则是嫖宿幼女罪的构成要件要素。［4］而一部分学者认为，嫖宿幼女罪与强奸罪应属想象竞合关系，应当以择一重罪处罚为原则，进行定罪量刑。笔者坚持认为嫖宿幼女罪与强奸罪应属法条竞合关系。强奸罪为一般条款、较轻条款，而嫖宿幼女罪为特别条款与加重条款。因而在对嫖宿幼女行为选择法条适用时，我们认为在一般情况下应当采取特别法优于一般法原则与特殊情况下兼顾重法优于轻法原则。［5］

在法定最低刑方面，嫖宿幼女罪最低刑期为有期徒刑五年，而强奸罪第一档法定刑的最低刑为三年，即使存在奸淫幼女适用从重处罚的情况，根据最高人民法院2013年颁布的《关于常见犯罪的量刑指导意见》，奸淫幼女一人的，可以在四年至七年有期徒刑幅度内确定量刑起点，嫖宿幼女罪的法定刑仍低于强奸罪。同时，从立法原意来看，在刑法典中鲜有犯罪行为的起刑点为五年，即使是一些严重危害人身权益的犯罪也同样将第一档法定刑规定为三年以上七年以下有期徒刑，可见，立法原意本身并不存在对嫖宿幼女罪的宽宥之情。而对于引发争议较多的强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的及强奸妇女、奸淫幼女三人的情况，可以在十年至十三年有期徒刑幅度内确定量刑起点。对于嫖宿多名幼女的行为中，一方面符合嫖宿幼女的构成要件，但同时，这一行为也完全符合奸淫幼女行为构成要件，可以按照强奸罪定罪处罚。

至于有学者主张的嫖宿幼女罪与强奸罪属于相互排斥的关系的理论，是建立在肯定幼女具有性同意能力和权利的基础上，这显然与我国近年来司法解释与司法实践相悖。2003年最高人民法院《关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》中指出，行为人明知是不满十四周岁的幼女而与其发生性关系，不论幼女是否自愿，均应依照刑法第二百三十六条第二款的规定，以强奸罪定罪处罚。也就是说，从我国刑法来看，并不承认未满十四岁的幼女具有性同意权，也就是说，在一般情况下，无论幼女是否同意，与幼女发生性关系的行为都构成强奸罪，因此，在行为人嫖宿幼女的行为符合强奸罪升格条件的情况下，以强奸罪论处并无不妥之处。

（三）司法适用错误不应迁怒于立法

嫖宿幼女罪被废除之后引发了社会公众和媒体的广泛讨论，《南风窗》在发表对该罪名被废的评论时，使用了《错位的焦虑》这一标题，可谓是非常妥当。实际上，社会公众真正担心和焦虑的是嫖宿幼女罪在司法适用过程中，司法工作人员枉法裁判导致犯罪人逍遥法外。全国人大法工委在对该罪进行调研时，也同样指出了这一问题。“法工委认为目前主要问题出现在执法环节，法律适用错误导致一部分明显属于强奸性质的案件，被作为嫖宿幼女罪处理，确有‘降格’之嫌，比如有的案件行为人明显使用了强迫、威胁手段，或者明知道幼女被他人采用了强迫、威胁手段，依法应当属于强奸罪，但按照嫖宿幼女罪处理了。”［6］而对嫖宿幼女罪被废除理由，全国人大常委会官方给出了这样的答复：全国人大法律委员会主任委员乔晓阳这样表示，对这一问题，法律委员会、法制工作委员会一直在进行深入调查研究，召开座谈会，广泛听取有关部门、专家学者和社会各方面的意见。考虑到近年来这方面的违法犯罪出现了一些新的情况，执法环节也存在一些问题，法律委员会经研究，建议取消嫖宿幼女罪。［7］

然而，立法部门口中的“违法犯罪出现了一些新的情况“、“执法环节也存在一些问题”显然并不能成为导致嫖宿幼女罪被废的理由。对于违法犯罪出现的新的情况，实际上，自嫖宿幼女罪独立成罪以来，真正改变的不是嫖宿幼女罪的行为表现，而是社会公众对嫖宿幼女罪的态度。从一开始对该类犯罪及该罪名并不了解，到社会影响恶劣的一系列嫖宿幼女案件被曝光，社会公众对该类犯罪行为的敏感神经才是嫖宿幼女犯罪出现的新情况。另一方面，在多数案件中，嫖宿幼女案件中的行为人非富即贵，习水嫖宿幼女案中，多名当事人当地官员的身份显然刺痛民众神经，嫖宿幼女案件中犯罪人方身居高位与被害人的弱势地位形成了鲜明的对比，社会公众普遍担心在司法实践中因该类犯罪行为人的特殊身份而导致司法机关成为了当地官员的庇护伞。这种对司法裁判不公的焦虑转嫁到了对立法的不满之上，最终形成了对嫖宿幼女罪人人喊打的尴尬局面。如果是司法适用环节确有问题，就应当总结实践中的问题，通过出台司法解释和指导性案例等方式，统一司法适用的尺度，对该类型案件的裁判通过上级监督等方式保证司法适用公正。执法和司法环节出现的问题交由立法部门加以解决的思路实在让人费解。

二、刑事立法公众参与的特点

在现行刑事立法过程中，越来越多的社会公众出于对朴素的正义观和自身的不安全感，密切关注重大、敏感的刑事案件审理动态，并逐渐由个案关注转向了对刑事立法的积极讨论，刑事立法中的公众参与也呈现出大众化、广泛化的新特点。与此同时，公众参与中的民意表达与生俱来的不稳定性和非理性也让这种公众参与走向了无限化和无序化。

培养温度31℃，接种量1.5%，基础营养盐液pH值7，冬凌草与麸皮比1∶4，固液比（g∶ml）分别为2∶1、1∶1、1∶1.5、1∶2、1∶2.5，每组3个重复。

（一）社会公众参与的非理性

近些年来，社会公众参与刑事个案和刑事立法问题的讨论具有广泛性特点，成为了司法和立法公开化助推器。“司法审判活动所关涉的通常是与社会公众日常生活息息相关的内容。司法活动是国家与公众之间的连接点，是政治活动与社会生活相互交织的空间。因此，在社会公众不再热衷于对轰轰烈烈的‘广场政治’的参与，同时对缺少直接感验的宏大叙事式的政治话语亦丧失兴趣的情况下，对关及广泛利益的司法个案的讨论，则成为他们参与政治、参与社会管理的一种实惠且简捷的方式。”［8］社会公众的积极参与应当给予肯定。

但是，难以否认的是，在社会公众参与过程中，也存在着诸多的非理性因素。在当前刑事立法语境，每当社会中出现一类新的失范现象，出于朴素的正义观和所处风险社会的不安全感，社会公众为了控制这种现象发生在自己身上的风险就会对这类现象进行集体讨伐，而讨伐的方式就是寄希望于刑法对这类行为进行严厉打击。如果现行刑法并未将这一行为纳入犯罪圈中，则对该行为入罪化的呼声便会不绝于耳，每当两会召开，将社会中新近出现或影响较大的违法行为犯罪化的提案总是两会新闻中最引人关注的话题，“见危不救”入刑、醉驾入刑、毒驾入刑等都数次引发理论界和社会界的激烈讨论。而刑事立法部门在立法中确实对公众意见进行采纳，以及采纳后媒体对立法博弈中“平民的胜利”的广泛报道，也让社会公众充分认识到这种民意表达所能发挥的巨大作用，因此，参与评论刑事立法的积极性也越来越高，对刑事立法给予希望也越来越大。

然而，在这样刑法万能主义的影响下，社会公众普遍认为，如果一类违法行为尚未被刑法规定，那么入刑就是解决这一社会问题的万能钥匙。但是，如果一类行为已经被刑法规定但仍然屡禁不止又是出于什么原因呢？在一种当然的逻辑之下，社会公众给出的答案就是，刑法规定有问题，应当对刑法进行修改。嫖宿幼女罪引发的巨大的争议和质疑就是社会公众心中这种刑法万能主义的最好例证。另一方面，社会公众也往往存在一种重刑主义的思想。社会公众认为嫖宿幼女罪法定刑过低而显失公平的重要原因在于社会公众基于朴素的正义观，认为嫖宿幼女罪的行为社会危害极大，不判处死刑显然难以平民愤。但实际上，即使在适用强奸罪罪名的情况下，对行为人也难以判处十年以上有期徒刑，这与社会公众认为嫖宿幼女罪行为人罪该万死的观念显然相差甚远。

当一个社会中出现了社会问题，全社会的目光都透射在了立法本身上，这种现象是相当危险的。因为杜绝一类犯罪现象的发生，刑法所能发挥的作用相当有限，以嫖宿幼女罪为例，犯罪人在实施这类行为前，往往不会考虑犯罪后是以强奸罪还是嫖宿幼女罪被追究刑事责任，而是考虑犯罪后能不能被追究刑事责任，这种逃脱法律制裁的侥幸心理才是犯罪的主要心理动因，同时，家长和学校对幼女安全教育和性教育的缺乏同样为犯罪人提供了可乘之机。因此，仅仅修改一个罪名对抑制该类犯罪行为所能发挥的作用微乎其微，但在偏激的社会情绪影响下，社会公众对嫖宿幼女罪的声讨之声依然不绝于耳。

（二）社会公众难以被代表

全国人民代表大会作为我国立法机关，多年来一直主张要实行“开门立法”，我国《立法法》第五条规定，立法应当体现人民的意志，发扬社会主义民主，坚持立法公开，保障人民通过多种途径参与立法活动。在立法全过程中，立法机关实施多项措施，广泛吸纳民众意见：人民代表递交提案，启动立法程序；在立法调查中，召开有关单位和社会民众参加的座谈会；立法过程中，召开立法听证会，由社会公众直接与立法部门和相关单位面对面交流；人大开会审议前，公布法律草案公开向社会征求意见。然而，从刑事立法过程来看，社会民众的参与更多体现在通过微博等网络平台对草案内容进行口诛笔伐，官方则用草案修改来回应这种“民意”。

但是，这样基于对网络舆情的监控而形成的公众广泛参与之样态是否真的就能代表所有社会公众的民意？显然并不是。网络舆情只能代表部分人的民意，是一种高质量的民意，但是并不能代表全部的民意。美国布莱奥·史密斯提出了“沉默的螺旋”理论，那些表达后不被孤立的意见或人们为了避免被孤立而表达的意见是舆情形成的基础，一个支持者众多的阵营大声宣讲自己的政治理念，其他的小阵营的支持者为了避免被社会孤立隔绝，倾向于保持沉默。这种模式在网络传播领域更显突出，新浪微博评论区的设置就是重要例证，当评论观点被其他人赞同时，就会因获赞数多被顶至热门评论，从而被更多网友看到，少数派的观点也就被淹没了，这一过程中，媒体作为公共话语平台的发声者，就发挥着相当大的作用。从习水嫖宿幼女案被曝光后，社会公众的目光从担心司法不公到质疑立法动机，皆存在媒体助推的力量。在嫖宿幼女罪存废的讨论中，媒体出于对吸引民众眼球的目的，往往会选择更有煽动性的标题和内容，几位专家学者及来自妇联的人大代表的纷纷表态，也让社会公众的意见表达有了更多底气。因此，这种网络舆情中表现出的随同性和不稳定性的特点，显然无法成为社会公众意见之代表。

三、刑事立法专业化要求社会公众参与需有限度

“法律是规范社会行为的重要规范，只有当法律规范与民众的普遍理性趋同时，才能获得民众的自觉遵从。”［9］但是，刑事处罚的严厉性要求刑事立法必须具有专业性特征，刑事立法在吸纳民意广接地气的同时，同样应当对社会公众参与加以限制。

1.刑事立法的稳定性需求要求限制公众参与

社会公众反对刑法立法规定往往基于对犯罪现象的情绪性宣泄，这种表达是不稳定的，如果过于倚重民意，由立法机关充当平复民愤的消防员，就会导致刑法的朝令夕改，“当立法者的认知框架无法有效应对现代法律规制活动的知识挑战时，其不完备的信息能力将导致基于媒体话语的压力型立法。这类立法展现出有悖于理性立法的内在机理的决策特点，引发一系列既不公平、也无效率的利益再分配效应。”［10］“现象立法”与“情绪立法”就是立法者盲目遵从民意的产物。

很多学者在论述嫖宿幼女罪存废与否的问题时，往往会从废除犯罪后的后果出发，认为取消嫖宿幼女罪，对于该类行为完全可以归入强奸罪处罚，甚至在嫖宿幼女罪被废后，类似于“嫖宿幼女罪被废对现有刑法体系没什么影响”的言论屡见报端，然而，他们并没有意识到的是立法成本实际上并不仅仅是立法者按照立法程序调研、开会、表决这些形式上的时间成本和物质成本，刑法被修改就是这次修订本身最严重的后果。在当前立法背景并未发生较大变动的情况下，如果此时对法律进行修改，就是承认这条法律规定在立法当时是一种“恶法”和“错法”，然而，如果说一条法律规定，一个普通民众都能看出来是错的，是有问题的，而这种规定仍然得以出台并施行了近二十个年头，那么民众就会质疑这种“恶法”是如何产生的，立法者究竟用意何在，我们的立法制度和立法者是否出了问题。我们还如何教导民众尊重法律，信仰法律？！

民意是不稳定的，也意味着民意是可以引领的，嫖宿幼女罪在完全可以通过刑法解释达到罪行相适应的情况下，立法者选择了废除嫖宿幼女罪，实际上就是肯定了社会公众对嫖宿幼女罪“恶法”的指控，这样一种“冲动立法”和“情绪修法”对刑法威信的伤害是致命的。“法治不像政治可以具有很大的灵活性，细水长流，基水常稳是它的基本表现特征，也是它的生命所在。”［11］刑法之所以追求稳定性的最重要因素就是维护刑法的权威地位，如果刑法的规定可以随意更改，立法者的决策可以轻易推翻，那么潮起潮落的社情民意将导致刑法在朝令夕改的路上一去不返。

2.刑事立法的体系化需求要求限制公众参与

法律是一个有机的整体，任何对法律的修补都将对现有法律的整体性进行或多或少的破坏，一个法条的更改似乎是对刑法典的小修小补，实际上却往往产生“牵一发而动全身”的效果。自1997年刑法典出台后，立法机关已经对我国刑法典进行了9次修正，对刑法典中几乎20%的条文都做出了修改，如此大规模的修订由于在修订过程中并未注重修订的体系化，导致一些法条经修订后与其他法条出现了矛盾，嫖宿幼女罪的废除就是一例。“立法者废除嫖宿幼女罪，就是试图放弃对幼女卖淫的法律评价，将所有与幼女性交的行为均评价为强奸。但是由于缺乏充分的、通盘体系性的考虑，这一修法逻辑未能贯彻到底，反而形成了一系列与其他法条的摩擦”［12］。如果“嫖宿”这一概念不存在，意味着在刑法上不承认幼女可以卖淫，如何评价刑法第358条第2款规定的组织、强迫幼女卖淫的行为以及第359条第2款规定的“引诱不满14周岁的幼女卖淫的行为”，刑法修改后这两种行为都应当被评价为强奸罪共犯行为，那么显然立法者同时也应当对组织、强迫、引诱幼女卖淫的相关罪名进行调整。

在刑法教义学的语境下，要求司法者不得擅自对法律做出创设性解释，进言之，要想切实解决好司法实践中的具体问题，真正实现刑法的社会保障机能，则必须要求立法者树立立法权威，提高立法质量，保证司法者的解释对象——法律文本具有最大限度的稳定性和科学性，避免“头痛医头，脚痛医脚”的冲动立法再次出现。

3.刑事立法的专业化需求要求限制公众参与

首先，刑事立法的内容具有专业化特征。刑法涉及社会生活的方方面面，刑法理论博大精深，虽罪名只有四百余条，但涉及的相关法律和司法解释则体系庞大，刑法应当为公众所理解和接受，但刑法立法和适用过程中难免会有一些概念和原理难以被社会公众所掌握。例如，造成社会公众对嫖宿幼女罪名误解的重要原因就是刑法专业化与公众大众化之间的鸿沟。普通社会公众并不能了解和理解法条竞合理论，他们普遍认为罪名与罪名之间的关系是相互排斥的，因此，嫖宿幼女罪也就不同于强奸罪，也就是说，他们认为在立法者的观念中，并不认为嫖宿幼女的行为与强奸的行为可以进行同一评价，也就是说嫖宿幼女的行为并不能被认为是强奸，显然难以获得公众认同。

“人皆有与生俱来的法感，一种品评是非的天赋，一种对于人间美善秩序的憧憬，后天的教育得以让这个法感更加精微。”［13］应当充分挖掘现有人大制度的潜力，充分发挥人民代表大会制度在引领民意、超越民意中的重要作用。然而从本次《刑法修正案（九）》修订过程来看，同其他法律修订过程一样，在草案公布时，立法机关并未对草案中的内容加以具体说明，并未向社会公众告知其在立法过程中做出如此选择的原因和出处何在。而在三审中，《刑法修正案（九）》草案更是做出重大修改，直接将一审和二审中完全未涉及的嫖宿幼女罪的规定纳入到了三审审议稿中，这种做法虽并未违反《立法法》的规定，但如此“突然袭击”其背后是否另有深意着实令人困惑。

其次，刑事立法人员应当具有精英化特征。一直以来，笔者都在提倡司法工作人员在刑法适用过程中应当具有精细化思维。同时，这种精细化思维同样应当适用于刑事立法者当中。是否废除嫖宿幼女罪是一道选择题，答案的产生应当来自于充分的立法调查和逻辑推演。同时，专家学者作为立法部门的智囊团，同样应当将更多的笔墨用在对专业问题的研究中。诸多学者认为“嫖宿”的对应行为就是“卖淫”，嫖宿幼女罪将被害幼女划入了“卖淫幼女”的行列，是将被害幼女身份的污名化。这一指控显然不能成为专业人员废除嫖宿幼女罪的理由。奸淫幼女型强奸罪与嫖宿幼女罪的区别，只能是对幼女性侵方式的区别，绝对不是“良家幼女”和“卖淫幼女”的区别，“卖淫幼女”本是一项莫须有的帽子，又岂能用作对于嫖宿幼女罪的批判？［14］

还需注意的是，刑事立法的专业化特征还要求司法者与立法者各司其职，不得相互僭越。最高人民法院在答复全国人大代表孙晓梅的修法建议时明确表示完全赞成废除嫖宿幼女罪，认为以嫖宿幼女罪定罪量刑，虽然对被告人进行了处罚，但也认可了幼女“卖淫女”的身份，这一标签是对幼女的极大侮辱。最高人民法院希望能够与社会各界共同推动全国人大法工委尽快立项废除该罪名，如果一段时间内该罪名依然未被废除，最高法院会进一步规范该罪的适用。［7］最高人民法院作为司法机关，却可以对人大代表提出修法建议做出答复，这种越俎代庖的行为应当加以避免。

［1］ 王宝来．略论我国刑法对未成年人性健康权的保护［J］．青年少犯罪问题，1997（6）：24.

［2］ 郎俊义，安健．论新刑法对未成年人的保护［J］．青少年犯罪问题，1997（5）.

［3］ 何萍，吴越．论嫖宿幼女罪之废除［J］．青少年犯罪问题，2015（3）：25.

［4］ 车浩．强奸罪与嫖宿幼女罪的关系［J］．法学研究，2010（2）：136.

［5］ 李翔．嫖宿幼女罪司法适用新论——以刑法解释利益平衡为视角［J］．中国刑事法杂志，2013（9）：50.

［6］ 最高法表态：赞成废除嫖宿幼女罪［DB/OL］．［2015-10-07］．新华网http：//news.xinhuanet.com/legal/2013-12/08/c_118466865.htm.

［7］ 嫖宿幼女罪存废之争［DB/OL］．［2015-10-7］．中国人大网http：//www.npc.gov.cn/npc/xinwen/2015-08/26/content_1944456.htm.

［8］ 顾培东．公众判意的法理解析——对许霆案的延伸思考［J］．中国法学，2008（4）：170.

［9］ 高维检，梅文娟．防卫行为之社会相当性判断［J］．国家检察官学报，2013（6）.

［10］ 吴元元．信息能力与压力型立法［J］．中国社会科学，2014（10）.

［11］ 杨兴培．公器乃当公论，神器更当持重——刑法修正方式的慎思与评价［J］．法学，2011（4）：5.

［12］ 车浩．刑事立法的法教义学反思——以《刑法修正案（九）》为中心［J］．法学，2015（10）.

［13］ 王强军．刑法修正之于社会舆论——尊重更应超越［J］．政法论丛，2014（6）：105.

［14］ 郑伟．论刑法存设嫖宿幼女罪的合理性［J］．法学，2014（4）：82。

D924

A

1671-511X（2016）03-0062-06

2015-12-08

上海市一流学科（法学）建设项目成果暨上海市哲学社会科学规划项目“刑法修订与刑法解释关系问题研究”（2014JG009-BFX378）成果之一。

李翔，法学博士，华东政法大学法律学院教授，研究方向：刑法学。