论强制采样的法律规制

许婉茹

（西北政法大学，陕西 西安 710063）



论强制采样的法律规制

许婉茹

（西北政法大学，陕西 西安 710063）

强制采样作为侦查机关在司法实践中经常使用的一种强制性侦查措施，经过检验比对得到的证据对发现案件真相有着极其重要的作用。尤其是在现代医学技术与刑事侦查加速接轨的背景下，侦查机关对强制采样的运用越来越频繁。然而，这一趋势同时也激化了强制采样过程中侦查机关发现真相、惩罚犯罪与对被采集人基本权利的保障之间的矛盾。鉴于目前我国关于强制采样立法粗糙的问题，笔者对我国刑事强制采样进行法律规制的探讨。

摘要：强制采样与公民的人身自由权、身体权和隐私权等之间存在紧张的冲突关系，本文主要运用了对比比较法和总结归纳法，分别对与强制采样相类似的概念进行了比较，对大陆法系和英美法系国家强制采样的法律规制进行了比较，通过比较研究得出我国有必要借鉴西方法治国家关于强制采样的立法经验,从而总结出我国关于强制采样立法完善的相关举措即应借鉴和吸收法律保留原则和比例原则。

关键词：强制采样；强制性侦查措施；法律保留；比例原则

一、强制采样的概述

（一）强制采样的概念。

目前学术界对强制采样尚无统一的概念，学者们对强制采样概念的界定大体有四种主流的观点。学者们观点中存在的共同性为，将强制采样定性为一种强制性侦查措施或侦查手段。

笔者通过对学者们观点的学习，并根据所掌握的对于概念界定的几个关键点总结出一个强制采样的概念出来，即强制采样是指在刑事诉讼中，为查明案件事实，公安司法机关未经被采样人同意而强制从其体内或体外采集提取血液、尿液、指纹等样本的一种强制性侦查措施。

（二）强制采样的分类。

1.预防性采样与追诉性采样。基于采样的目的和作用不同，刑事强制采样可以分为预防性采样和追诉性采样。

2.体表采样与体内采样。根据样本的来源，可以将刑事强制采样分为体表采样和体内采样。

3.隐私采样与非隐私采样。根据样本是否涉及人的私密性，可以将刑事强制采样分为隐私采样和非隐私采样。然而有关隐私的界定，学界有不同的提法。

4.对犯罪嫌疑人、被告人的强制采样与对第三人的强制采样。刑事强制采样的对象可以分为被追诉人与非被追诉人两类。

二、域外强制采样立法规定上的差异比较

（一）大陆法系国家。以德国为例，在德国，强制采样是人身检查的一种，其被视为鉴定、辨认为目的的前续行为。德国刑事诉讼法从实体要件和程序要件两方面较为详细地阐述了对被指控人强制采样规定,还对非指控人的强制采样、强制采样的执行主体等都作出了详细、具体的规定。比如实体要件，强制采样只有在符合“为了确定对程序具有重要性的事实”这一条件时才能实施。程序要件，德国采用的是令状主义原则，即由法官视情况决定或批准，但允许存在例外情况。强制采样的执行主体，《德国刑事诉讼法》作出了明确的规定。

（二）英美法系国家。美国刑事强制采样制度与其他国家不同，属于搜查与扣押的一种具体的侦查措施，其法律根据主要是《联邦宪法》第四修正案。第四修正案规定公民人身、住宅、文件和财产不受无理的搜查和扣押。在美国搜查的范围被区分为体内和体表。另外，对公民进行搜查和扣押还受到令状原则的限制，原则上必须有法官签发的令状，否则必须符合存在紧急情况、有充分的理由认为存在证据、适用合理手段和程序进行取样三个条件。

比较研究：各国对强制采样的规定，就微观方面而言存在着许多细微的差异，就宏观方面而言则存在一些共同的地方。这些国家均充分认识到了强制采样与人权保障之间存在紧张的冲突,因而都根据现代法治国家公权力限制私权利的基本原则对强制采样进行了相应的限制与规范。两大法系在强制采样的规制上都体现出了法律保留原则、比例原则、令状原则，这是它们的共同性。

三、我国强制采样的立法现状及存在的问题

长期以来，我国有关人身检查的规定归属为勘验、检查的一种形式，一直未被视作独立的侦查行为类型。虽然2012年刑事诉讼法增加了有关刑事强制采样的规定，但却并没有明确界定它和人身检查的关系，在具体内容上规定得也十分简略，可操作性低。

另外在司法实践中也存在强制采样启动和适用的任意性、缺乏必要的审查机制、强制采样过程中忽视对被采样者权利的保障等问题。究其原因，这与我国长期以来的职权主义的诉讼模式呈正相关，在这种诉讼模式下，注重公权力的行使、注重打击犯罪，公民权利让步于公共利益。

四、我国强制采样法律规制的完善

（一）立法应当对强制采样有一个明确的界定，而不是目前这种和人身检查之间这种含糊不清的关系。笔者认为强制采样应是与人身检查并列的一种侦查行为。

（二）结合强制采样之基本原则谈强制采样法律规制的完善，如前所述,两大法系国家的强制采样基本上遵循法律保留、比例原则和令状主义三大原则。笔者下面结合我国的法治背景对这三大原则做一个具体的剖析：

1.法律保留原则。建设中国特色社会主义法治体系，必须坚持立法先行，发挥立法的引领和推动作用，抓住提高立法质量这个关键。更何况强制采样侵犯公民宪法性权利，理应作出详细的法律规制，所以法律保留原则理应吸收和引用。

2.比例原则。比例原则,这也是我国强制采样立法时应遵循的原则,具体来说：坚持比例原则的三个子原则，首先是适当性原则，其次是必要性原则，最后是狭义比例原则即相称性、平衡原则。应考虑公民隐私权被侵犯的程度深浅并设置相应的规制，其程序设计的目的在于保持公共利益和个人利益的平衡。

3.令状原则。笔者认为令状原则目前在我国恐怕难以得到实施，原因是由我国司法机关的机构设置和法治大环境所决定的。笔者认为可以借鉴英国的做法把强制采样分为一般的强制采样和重大的强制采样行为，对一般的强制采样由侦查机关负责人批准，重大的强制采样行为则由检察机关批准。

（三）上升到我国强制性侦查措施的总体层面，强制性侦查措施具有强制性、侵权性。

限制性等特点，所以设定在赋予侦查机关权力的同时也不能忽略对被处分人的正当权利和合法权益的尊重和保护,所以对强制性侦査措施进行法律规制也是必要的。

参考文献：

[1]陈光中、陈学权：强制采样与人权保障之冲突与平衡

[2]李昌珂译：《德国刑事诉讼法典》，中国政法大学出版社 1999 版。

[3]［.英］约翰.斯普莱克著，许美君、杨立涛译：《英国刑事诉讼程序》，中国人民大学出版社 2006 年版。

作者简介：许婉茹，女，（1990.8—），山东单县，西北政法大学公安学院侦查学研究生。

中图分类号：D920.4

文献标识码：A

文章编号：1671-864X（2016）01-0067-01