国际投资仲裁中的缔约国解释：式微与回归

李庆灵

国际投资仲裁中的缔约国解释：式微与回归

李庆灵*

目 次

一、缔约国解释的式微：现状考察

二、缔约国解释的式微：原因探究

三、缔约国解释的回归：实现路径

四、结论

国际投资条约不仅创设了国际投资仲裁机制，还将条约解释权从主权国家转移到投资者—国家间仲裁庭的手中。由于现有的制约机制存在着不同程度的缺失，在投资仲裁实践中，仲裁庭的解释权在扩张，缔约国解释却走向式微。这会过度挤压东道国的施政空间。对此，缔约国可在缔约到争端解决的不同阶段，采取不同的措施，对仲裁庭实施必要的制约。

国际投资条约 国际投资仲裁 条约解释权 缔约国 投资者—国家间仲裁庭

国际社会长期处于无政府的状态，不存在一个凌驾于各国主权之上的全球政府。通常情况下，除了主权国家之外，其他非国家行为体不享有国际法规则的创制权。然而，为促进国际投资争端解决的去政治化，国际投资条约〔1〕本文论及之投资条约并不限于双边投资条约（简称BIT），亦涵盖包含投资内容的自由贸易协定（简称FTA）。（International Investment Agreement， 以下简称IIA）创设了投资者—国家间仲裁机制。实践中，IIA的措辞多具有抽象性与原则性，投资者与国家间仲裁庭（以下简称“国际投资仲裁庭”）在采用这些抽象、原则的条款来解决复杂多变的案件时，必须对这些条款做出解释。国际投资仲裁庭也因此享有对条约进行解释的权力。那么，在国际投资仲裁中，个案仲裁庭所享有的条约解释权是否会对主权国家的解释权行使造成影响？缔约国解释的现状究竟如何？何以出现此种情况？主权国家如何应对？就笔者的阅读范围而言，国外学者已经开始对这一问题展开初步研究，〔2〕See UNCTAD， “Interpretation of IIAs: What States Can Do”， http://unctad.org/en/docs/webdiaeia2011d10en.pdf， accessed February 2， 2016； L. Johnson， M. Razbaeva. “State Control over Interpretation of Investment Treaties”， http://ccsi.columbia.edu/2014/04/ state-control-over-interpretation-of-investment-treaties/， accessed Sep. 2， 2015.但国内学界则尚未给予足够的关注。〔3〕笔者迄今仅发现一份国内学者文献，张生：《国际投资法制框架下的缔约国解释研究》，载《现代法学》2015年第6期。

考虑到中国目前已对外缔结近150个IIAs，从2007年起涉入国际投资仲裁实践，IIA解释已经成为中国增强国际投资规则制定话语权的重要途径，上述问题的确认将有助于中国参与国际投资法律规则的制定，本文拟对这一问题进行探讨。

一、缔约国解释的式微：现状考察

考察晚近的实践可知，在国际投资仲裁中，缔约国解释的作用日趋弱化，国际投资仲裁庭“造法”的情况时有发生。有观点甚至认为，现代国际投资法的发展主要来源于案例，而非国际投资条约。〔4〕See Thomas W.Walde， New Aspects of International Investment Law， MartinusNijhoff Publishers， 2006， p. 66.

（一）限制性解释原则的消亡

限制性解释原则也称为“遇有疑义，从轻解释”（in dubiomitius），其含义为，条约用语含义不明时，应采纳使义务承担方负担较少或对当事国的属地与属人最高权干涉较少的意义。〔5〕See Lassa Oppenheim， Oppenheim. International Law: A Treatise， Longmans， 1905， p.561.简言之，限制性解释原则指的是基于国家主权的尊重而对条约义务进行限制性理解的立场，而非简单地将其理解为仅是对条款的字面含义作狭义解释。

这一原则在国际投资仲裁实践中经常被提及。比如，SGS v. Pakistan仲裁庭在解释保护伞条款时认为，对该条最恰当的解释就是遵从“如有疑义，从轻解释”的原则，以免过多限制东道国。〔6〕See SGS v. Pakistan， ICSID， ARB/01/13， Award on Jurisdiction， 6 August 2003.但也有不少个案仲裁庭质疑限制性解释原则的适用，如Eureko v. Poland 案仲裁庭。〔7〕See Eureko B.V. v. Poland， Ad Hoc， Partial Award and Dissenting Opinion， 19 August 2005.Tradex v. Albania案仲裁庭甚至认为，存疑情况下，最基本的要求是做出对保护投资有利、特别是对国际投资争端解决中心（ICSID）享有管辖权的有利解释。〔8〕See Tradex Hellas v. Albania， ICSID， ARB/94/2， Decision on Jurisdiction， 24 December 1996， para. 194.SGS v. Philippines案仲裁庭持同样立场，即BIT旨在保护和促进外资，在其规定不明时，有利于投资者的解释才是符合BIT目的和宗旨的，也才符合正当性的要求。〔9〕See SGS v. Philippines， ICSID， ARB/02/6， Decision on Objection to Jurisdiction， 29 January 2004.

总体而言，晚近投资仲裁庭对该原则多持质疑或否定的立场，以至于有学者认为，在国际投资法律实践当中，对国家主权有利的限制性解释已被废弃。〔10〕See Ethyl Corporation v. Canada， UNCITRAL， Award on Jurisdiction， 24 June 1998； Canadian Cattlemen v. United States ，UNCITRAL， Award on Jurisdiction， 28 January 2008； Siemens v. Argentina， ICSID， ARB/02/8， Decision on Jurisdiction， 3 August 2004，para. 81； Christoph Schreuer， “Diversity and Harmonization of Treaty Interpretation in Investment Arbitration”. 3 （2） Transnational Dispute Management， pp.15-20 （2006）.

一方面，仲裁庭在解释IIA时，通过对IIA的程序性、实体性条款的解释和适用来扩张其管辖权，影响或限制东道国应有的外资监管权。〔11〕已有学者对此做详细论述，参见陈辉萍：《ICSID仲裁庭扩大管辖权之实践剖析——兼评“谢业深案”》，载《国际经济法学刊》2010年第3期；徐崇利：《从实体到程序：最惠国待遇适用范围不应有的扩张》，载《法商研究》2007年第2期；徐崇利：《国际投资条约中的“岔路口条款”：选择“当地救济”与“国际仲裁”权利之限度》，载《国际经济法学刊》2007第3期；徐崇利：《公平与公正待遇：国际投资法中的“帝王条款”》，载《现代法学》2008年第5期；徐崇利：《“保护伞条款”的适用范围之争与我国的对策》，载《华东政法大学学报》2008年第4期；徐崇利：《利益平衡与对外资间接征收的认定及补偿》，载《环球法律评论》2008年第6期。例如，仲裁庭通常采用扩大解释，从而扩大自身的管辖权。〔12〕实践中，仲裁庭通过扩大解释将本票、应收账款、业务许可证、服务费请求权、出口市场准入等纳入IIA保护的投资财产的范畴。See Fedax v.Venezuela. ICSID， ARB/96/3.Award on Jurisdiction， July 11， 1997 ； M.C.I. v. Ecuador， ICSID， ARB/03/6， Award，July 31， 2007； SGS v. Pakistan， ICSID， ARB/O1/13，Decision on Objection to Jurisdiction， August 6， 2003； Pope v. Canada， UNCITRAL，Preliminary Award， December 12， 2008.另一方面，在解释例外条款这一缔约国设置的自我保护机制时，仲裁庭一改以往扩大解释的立场，转而主张该类条款的解释受限于条约的目的及宗旨，应倾向于作狭义解释。例如，Enron v. Argentina案仲裁庭曾指出，条约的义务在出现财产损害时才得以适用，其目的就是保护条约受惠者的国际合法权益，故对条约所做的任何解释都不应轻易地免除缔约国的义务，例外条款也不例外，必须对其作狭义解释。〔13〕See Enron v. Argentina， ICSID， ARB/01/3. Award， 2007， para. 325.Canfor Corporation v. USA案仲裁庭则主张，缔约国若援引例外条款免责，则须承担更为严格的举证责任，证明其行为符合援引这一例外条款的所有要求。〔14〕See Canfor v. USA， UNCITRAL， Decision on Preliminary Question， 6 June 2006， para. 176.可见，IIA中即便规定了例外条款，这些条款能否发挥作用还要取决于仲裁庭的解释，而在实践当中，仲裁庭或是对它们作狭义解释，或是对缔约国施以严格的证明责任。

（二）仲裁庭“造法”的常态化

如果说上述扩张性解释仍是以条约文本为基础，那么，晚近不少仲裁庭在解释IIA条款时出现的过度解释〔15〕过度解释是指投资仲裁庭在行使解释权时，借解释之名行修改条约之实。参见陈金钊：《法律解释：克制抑或能动》，载《北方法学》2010年第1期。甚至脱离IIA文本而参考先前案例做出的解释则是不折不扣的“法官造法”。

一则，在实践当中，仲裁庭在解释IIA条款时常常过度解释，即以解释之名行修改条约之实，将其政策偏好强加其中。以公平与公正待遇条款的解释为例，不少仲裁庭将其扩大解释为一项苛刻的“善治”、“良治”的标准。〔16〕See OECD. “Fair and Equitable Treatment Standard in International Investment Law”， http://www.oecd. org/investment/ international总IATA1， 16 May 2012， para. 371. investmentagreements/33776498.pdf（accessed: 2 September 2015）.Tecmed v. Mexico案仲裁庭便是如此，它把公平与公正待遇解释为：“不影响外国投资者在设立投资时的基本预期”和行为前后一致，“清晰明确并且保持完全透明”，从而使投资者在投资前能了解所有相关法规与制度及其各自的目标和要求。〔17〕See Tecmed v. Mexico ， ICSID， ARB （AF）/00/2）， Award， May 29， 2003， para. 154.从目前的实践来看，除了不违反正当程序、不采取歧视性行为和不实行专断措施等习惯国际法所认可的内容之外，仲裁庭在其中还添加了不损害外国投资者的合法期待、透明度、稳定的与可预见的法律和商务框架等要素。〔18〕See Picherack Roman. “The Expanding Scope of the Fair and Equitable Treatment Standard: Have Recent Tribunal Gone Too Far”， 9（4） The Journal of World Investment & Trade， 288 （2008）.

此外，IIA通常只规定缔约国在实行征收或类似措施时应予以补偿，而对违反公平与公正待遇标准等其他IIA义务的补偿未作出具体规定。但在晚近的实践中，部分仲裁庭，如Azurix v. Argentina案、LG&E v. Argentina案仲裁庭却主张缔约国违反公平与公正待遇标准同样需要承担赔偿义务。〔19〕See Azurix Corp. v. Argentina， ICSID， ARB/01/12， Award， July 14， 2006， paras.369， 372； LG&E v. Argentina， ICSID，ARB/02/1， Decision Liability， October 3， 2006， para.129在认定阿根廷政府不违反征收条款的情况下，CMS v. Argentina案仲裁庭仍裁定其违反公平与公正待遇义务。不仅如此，由于美国—阿根廷BIT未就违反非征收条约义务的赔偿作出规定，仲裁庭主张只能行使自由裁量权来确认相关赔偿标准，并直接适用征收补偿中常用的“公平市场价值”方法。〔20〕See CMS v. Argentina， ICSID， ARB/01/8， Award， May12， 2005， para.409.这意味着，即便缔约国没有违反IIA的其他义务，投资者仍可以违反公平与公正待遇义务为由提起仲裁，从而获得等同于财产被征收的赔偿。〔21〕从本质上看，征收条款项下的义务与公正与公平待遇标准项下的责任并无二致，其差别就在于两者的强度。在补偿方面，这种差异体现为征收主张的赔偿应是全部价值，而公正与公平待遇标准则只是信赖损失。See Francesco， Costamagna， “Investor’s Rights and State Regulatory Autonomy: the Role of the Legitimate Expectation Principle in the CMS v. Argentina Case”， 3（2） Transnational Dispute Management 5-7 （2006）.可以说，仲裁庭不仅将公平与公正待遇解释成“无所不包的安全条款”，而且在事实上形成对其他条约规则的修正。〔22〕参见徐崇利：《公平与公正待遇： 国际投资法中的“帝王条款”？》，载《现代法学》2008年第5期。

二则，一些仲裁庭主要依赖之前仲裁案件的裁判而非IIA文本来推演出IIA中的抽象概念所包含的法律规范内容。实践中，几乎所有的仲裁庭在案件审理中都会对先前裁决所作的法律解释或法律推理进行探讨和借鉴。〔23〕See Gabriele K. Kohler. “Arbitral Precedent: Dream， Necessity or Excuse？ ”， 23 （3） Arbitration International 357 （2007）；Jeffery P. Commission. “Precedent in Investment Treaty Arbitration A Citation Analysis of a Developing Jurisprudence”， 24（2） Journal of International Arbitration 129-158， 142-154 （2007）.在EL PASO v Argentina案中，仲裁庭援引先例多达214次。〔24〕See El Paso Energy International Company v. Argentina，ICSID， ARB /03 /15， Award， October 31， 2011.在CMS Gas v. Argentina案中，仲裁庭在考察ICSID相关案例裁决时，不仅使用了“先例”（Lanco）一词，还明确表示采纳这些先例所持的观点。〔25〕See CMS v. Argentina， ICSID， ARB/01/8， Decision on Objections to Jurisdiction， July 17， 2003.一项研究发现，ICSID仲裁庭在做出裁决时更多地依赖先前案例的裁决，比例高达94%，而鲜有关注缔约国的嗣后实践。〔26〕See Ole K. Fauchald， “The Legal Reasoning of ICSID Tribunals - An Empirical Analysis”， 19（2） The European Journal of International Law 301， 328-33， 335， 351 （2008）.甚至还有仲裁员认为，尽管仲裁裁决本身尚不构成有约束力的先例，但是如果一个权威性的先例已经形成，那么它将被视为习惯国际法从而必须被遵守。〔27〕See Thunderbird v. Mexico， UNCITRAL， Separate Opinion by Thomas Wälde， January 26， 2006， para.16.

考虑到现行国际投资法律体制存在严重的碎片化问题，出于促进法制一致性的目的，仲裁庭在对IIA条款解释时关注先前裁决的解释结论的做法是必要的，但令人担忧的是，部分仲裁庭不仅将先前裁决的结论作为论证其解释结论正当性的一种有说服力的先例，而且直接依据先前裁决的结论对IIA条款的内容作出解释。例如，Waste Management v. Mexico案仲裁庭对NAFTA第1105条项下公平与公正待遇条款所在的界定便是主要从ADF v. USA案、Loewen v. USA案、Myers v. Canada案及Mondev v. USA案的裁决中总结出来的，而不是依据自身对NAFTA文本的解读作出的。〔28〕See Waste Management v. Mexico， ICSID， ARB （AF）/98/2， Award， 2 June 2000. para. 98.不仅如此，该案的这一界定随后又被视为NAFTA公平与公正待遇条款和其他IIA类似条款的标准定义，被其他案件仲裁庭广为援引。〔29〕参见［英］本尼迪克特·金斯伯里、斯蒂芬·希尔：《作为治理形式的国际投资仲裁：公平与公正待遇、比例原则与新兴的全球行政法》，李书健译，载《国际经济法学刊》2011年第2期。

二、缔约国解释的式微：原因探究

导致缔约国解释从彰显到式微的因素是十分复杂的，总体而言，其主要推手有三。

（一）条约文本的精确度不足

无论仲裁庭享有多大的自由裁量权，他们只能以条约解释者的名义行事，这意味着，其解释结论必须依据IIA的文本做出，相应地，IIA文本的措辞越精细，仲裁庭的自由裁量空间就越小。遗憾的是，在现有的IIA框架下，绝大多数条约措辞简约，对许多概念与规则并未作出明确的界定，给予投资仲裁庭在解释时极大的自由裁量空间。

以“公平与公正待遇”条款为例，不少IIAs明确规定缔约国应给予外资公平与公正待遇，但对这一概念作进一步的限定或界定的IIA却比较少见。例如，1995年西班牙—墨西哥BIT第4条第1款仅规定：“缔约任何一方投资者在缔约另一方境内所作的投资应当获得公平与公正待遇，以及给予任何第三方投资者投资的待遇。”这种情况在中国对外缔结的IIAs中尤为突出，其中有近90%的IIAs在提及公平与公正待遇时只简单地采用“公平”〔30〕1984年中国—比利时卢森堡BIT第3条第1、2款。、“平等”〔31〕1999年中国—巴林BIT第3条第1款。、“公平合理”〔32〕1982年中国—瑞典BIT第2条第1款。、“公正公平”〔33〕1994年中国—罗马尼亚第3条第1款。、“公平平等”〔34〕2004年中国—芬兰BIT第3条第1款。和“公正平等”〔35〕2002年中国—特立尼达多巴哥BIT第3条第2款。此类的措辞，但对何谓公平、公正、合理、平等缺乏明确的界定。在此种情况下，该待遇很容易被仲裁庭解释成一种不受国际法制约的、独立自主的高水平外资待遇标准。〔36〕参见徐崇利：《公平与公正待遇：真义之解读》，载《法商研究》2010年第3期。例如，Saluka v. Czech Republic案仲裁庭指出，这一宽泛的概念只能由同样模棱两可的措辞才能界定。〔37〕See Saluka Investments v. Czech Republic， Partial Award， UNICTRAL， Mar. 17， 2006.实践中，这一概念的两个词组在解释时经常相互援引，比如在解释“公平”时通常会借用“公正”来界定。〔38〕See Peter Muchlinski. “‘Caveat Investor’？ The Relevance of the Conduct of the Investor Under the Fair and Equitable Treatment Standard”， 55（3） International and Comparative Law Quarterly 527， 531（2006）.无疑，这种宽泛的措辞赋予仲裁庭逐案解释这一抽象条款几乎不受限制的自由裁量权。〔39〕See A. K. Hoffman ed. Protection of Foreign Investments Through Modern Treaty Arbitration-Diversity and Harmonization，Association suisse de l’arbitrage， 2010， p.129.

同样宽泛的措辞在IIA中并不少见，比如说征收、最低待遇标准等。可以说，投资仲裁庭在个案审理当中已经很大程度上摆脱了缔约国在IIA中设定标准的约束，而其自由裁量的结果通常是在不同的解释备选方案之间确立主观性的选择标准，甚至创设新的法律规则。例如，在前述提及的CMS v. Argentina案中，正是由于美国—阿根廷BIT赔偿规则在违反非征收条约义务赔偿标准方面的疏漏，使得仲裁庭行使自由裁量权，直接适用“公平市场价值”计算方法。〔40〕See CMS v. Argentina， ICSID， ARB/01/8， Award， May12， 2005， para.409.

（二）解释规则的约束力有限

1969年《维也纳条约法公约》（简称《条约法公约》）第31条和第32条对解释条约应考虑的解释因素作了规定，其中就包含缔约国解释。其第31条第 3款规定，在解释条约时，应与上下文一并考虑的解释因素还有：（1） 当事国嗣后所订关于条约之解释或其规定之适用之任何协定；（2） 嗣后在条约适用方面确定各当事国对条约解释之协定之任何惯例；（3） 适用于当事国间关系之任何有关国际法规则。第4款规定，倘经确定当事国有此原意，条约用语应使其具有特殊意义。这是《条约法公约》解释规则中唯一明确提及缔约国意图的条款。〔41〕See Jiménez De Aréchaga. International Law in the Past Third of a Century， Martinus Nijhoff， 1978， p.44.此外，在《条约法公约》第32条所规定的特定情形下，还可以采用缔约准备资料和缔约情况作为解释的补充资料。

尽管《条约法公约》明确规定，缔约国有关条约解释方面的国家实践应是解释条约条款时必须考虑解释因素，但这一规定并不具有强制力。在美国—伊朗索赔法庭处理的3000多个裁决中，〔42〕美国—伊朗求偿法庭由美国和伊朗于1981年建立，旨在解决一国国民与另一国之间以及两国之间的特定争议。该法庭迄今已审结了3900多个案件。来源：http://www.iusct.net/， 2016年5月2日访问。将国家嗣后解释实践作为解释要素的寥寥无几，将其作为条约解释的决定性标准的仅有一次。ICSID仲裁庭的解释实践也是同样如此。〔43〕See Georg Nolte ed. Treaties and subsequent practice， 2013， pp. 226-227， 285.导致这种情况发生的原因在于，上述规则没有包含相应的惩罚机制，而只是一种指向性陈述。所以，缔约国有关解释的实践只是一种“可信”的解释因素，并不优先于其他所有解释方法。〔44〕See UN， Report of the International Law Commission on the Work of Its Sixty-Fifth Session， A/68/10 ， http://www.un.org/en/ga/ sixth/69/ilc.shtml， accessed Sep. 2， 2015.国际法委员会也曾指出，所有解释规则都呈现出“指南”的特征，其适用在各案审理时更多地依据被解释用语所处的上下文及语境。〔45〕International Law Commission， Yearbook of the International Law Commission （Vol. II）， UN Publication， 1966， p.94.由此带来的问题是，即便投资仲裁庭没有遵循《条约法公约》规定的解释方法排序，它作出的裁决也不能因此理由撤销。

（三）缔约国的制约乏力

就国际投资仲裁庭而言，其享有的权力均来自缔约国的授权，一旦发现投资仲裁庭滥用解释权，缔约国全体可以对其施加必要的制约甚至撤回授权。但实践表明，目前这些制约效果并不理想。

例如，在仲裁庭对IIA条款作出不合理解释时，缔约国原则上可以采取联合解释或修改条约的方式加以制约。但在投资争端解决的过程中，缔约国所处的地位和利益已经发生分化，缔约国全体就仲裁庭实施制约达成一致并不容易，只能事后对条约进行修正。然而，这种事后修正的制约效力比较有限。一则，它不能影响前案仲裁庭的裁决，二则，在实践当中，修改条约通常是一个很难跨越的门槛，需耗费时日。以中美两国的实践为例，两国早在1980年就已签署《关于投资保险和投资保证的鼓励投资的协议及有关问题的换文》，由于该协议无法满足规范、保护中美之间投资的现实需求，双方启动了新条约的谈判，〔46〕参见陈莎莎：《中美欧投资谈判大斗法》， 载《国际金融报》2014年1月27日第1版。但24轮谈判过后，目前双方仍未达成一致。〔47〕参见商务部新闻办公室：《第二十四轮中美投资协定谈判在北京举行》，来源：http://www.mofcom.gov.cn/article/ae/ ai/201601/20160101244233.shtml，2016年2月10日访问。

当然，在缔约国全体控制机制失效时，缔约国还可以选择退出条约，但这种单边行动并不代表缔约国可以全身而退。因为，不少IIAs均承诺，即便条约终止适用，条约所涵盖的投资在特定时间内仍将继续获得保护。例如，1992年中国—摩尔多瓦BIT的初始有效期虽然只有短短5年，但条约终止后，仍需对条约终止之前进行的投资继续适用10年。〔48〕参见1992年中国—摩尔多瓦BIT第12条第1、4款。中国大多数IIAs包含此类“存续条款”，规定的时间为10年到20年不等。〔49〕例如，有关终止后条约的存续时间，2005年中国—葡萄牙BIT 的规定为10年；2001年中国—荷兰BIT的规定为15年；2003年中国—德国BIT规定为20年。条约的效力也因此延长至其终止之后的10年到20年，这与其初始有效期相当或者甚至更长。是以，终止IIA虽一劳永逸，却不能立竿见影。

三、缔约国解释的回归：实现路径

缔约国解释的式微与投资仲裁庭条约解释权的扩张，会引发过度挤压东道国施政空间乃至褫夺主权国家国际投资立法参与权的风险。晚近国际社会开始反思并探寻缔约国解释回归的具体措施。事实上，在缔约到IIA生效、适用的不同阶段，缔约国都可采用相应的措施介入IIA的解释活动。〔50〕See UNCTAD， “Interpretation of IIAs: What States Can Do”， http://unctad.org/en/docs/webdiaeia2011 d10en.pdf， accessed Sep. 10， 2015； L. Johnson， M. Razbaeva. “State Control over Interpretation of Investment Treaties”， http://ccsi.columbia.edu/2014/04/statecontrol-over-interpretation-of-investment-treaties/， accessed Sep. 10， 2015.

（一）提高IIA文本的精确度

依前所述，IIA在形式理性方面存在的不足会扩大投资仲裁庭的裁量权的行使空间。对此，部分国家干脆删除那些措辞含糊、易引起争议的条款。例如， 2012年南部非洲发展共同体的IIA范本中明确删除“保护伞条款”和最惠国待遇条款。2016年中国—澳大利亚FTA的投资章节更是只包含国民待遇和最惠国待遇，而将最低待遇标准、公平与公正待遇和征收等义务留待后续的谈判补充。〔51〕参见2006年中国—澳大利亚FTA第9章第9条。宽泛的措辞会增加东道国遭遇投资者滥诉的风险，但直接删除核心条款又可能会降低投资者的保护水平，不利于缔约国海外投资的保护。因此，更多国家选择在缔结条约时强调用语的精确度，采取各种方法澄清核心条款的含义。

在过去的投资仲裁实践中，一些条款很少被援引，而另一些条款则获得了更多的关注。后者包括投资与投资者定义、征收、公平与公正待遇、国民待遇、最惠国待遇等。这些条款不仅是IIA中普遍包含的内容，与东道国应承担的条约义务密切相关，而且在投资仲裁中经常涉及且争议较大，对个案的裁决产生重要的影响，故为各国普遍关注。〔52〕See August Reinisch， Standards of Investment Protection， Oxford University Press， 2009， pp.1-8.但问题是，如何澄清这些条款的措辞？由于人类的有限理性、语言本身的“表达困境”以及缔约国之间的利益差异，不可能完全澄清条约语言。而且，提升条约语言的精确度是有成本的，这一成本会随着精确程度的提升而递增。

仍以公平与公正待遇为例，晚近各国在缔结或修改条约时，采用各种方法作出更为明确的规定。这些方法包括：（1）穷尽式列举（exhaustive list）条款的具体内容。例如，2009年东盟全面投资协定第11条规定，各缔约方应给予另一方投资者的投资公平和公正待遇。该待遇要求各成员国依据正当程序原则在任何法律或行政程序中不得拒施公正。违反协定其他条款或单独的国际协定不构成该待遇的违反。（2）采用“包括但不限于”的开放式列举（open-ended list）。这一方法最早为美国所采用。在2004年BIT范本当中，美国将公平与公正待遇主要限定于程序权利方面，明确列出的待遇义务只包含“不得拒施公正”一项。但同时将该待遇等同于习惯国际法中的“最低待遇标准”，要求缔约方按照习惯国际法的要求赋予合格投资公平与公正待遇，并重申习惯国际法的构成要件。〔53〕2012年美国BIT范本也采用相同措辞。参见2012年美国BIT范本第5条。部分国家的IIA规定略有不同。例如，2014年欧盟—新加坡FTA第9章第4条明确列出构成违反公平与公正待遇的5种情形，同时还规定，经缔约方达成一致后，其他未列明的对待也可能构成对该待遇的违反。

无论是穷尽式还是开放式列举，所坚持的都是“国家造法”的立场，只不过穷尽式列举对缔约国的立法技术提出更高要求。因为它需要细化条约措辞并在缔约时加以确定，而各国立场并不完全相同，很难就条约措辞完全达成一致。此外，这种方式还可能会缩小投资者享受的权利范围。〔54〕See J. E. Alvarez， The Return of the State， 91（2） Minnesota Journal of International Law 235 （2011）.毕竟，列举项的多寡决定着投资者的保护力度大小。相形之下，开放式列举在国家主权和投资者权利之间寻求动态平衡的努力更为可取。有学者将美国晚近有关公平与公正待遇的实践描述为这样一种立场：一方面，公平与公正待遇内容应是明确和清晰的，不能任意扩大解释；但另一方面，它不能低于以Neer案确立的习惯国际法的最低标准，若有证据表明存在更高的标准，则仲裁庭可以按照新的习惯国际法作出裁决。〔55〕参见张辉： 《美国国际投资法理论和实践的晚近发展——浅析美国双边投资条约2004 年范本》，载《法律评论》2009 年第2期。无疑，这种明确公平与公正待遇具体内容，同时又允许缔约国嗣后动态调整和补充的做法，更符合包括中国在内的身兼资本输出国与输入国的国家的利益。

事实上，中国晚近已开始借鉴美国的做法，如2005年中国—马达加斯加BIT和2015年中国—韩国FTA。〔56〕参见2005年中国—马达加斯加BIT第3条第1-2款；2015年中国—韩国FTA第12.5条。需要注意的是，习惯国际法是从惯例运用的过程中产生的，往往缺乏清晰的轮廓。〔57〕参见［美］赖斯曼：《国际法：领悟与构建》，万鄂湘等译，法律出版社2007年版，第95-97页。2012年RDC v. Guatemala案和2013年TECO v. Guatemala案已表明，将公平与公正待遇与习惯国际法挂钩的做法仍然给予投资仲裁庭在解释方面太多的自由裁量空间。〔58〕See Railroad Development Corporation v. Guatemala， ICSID， ARB /07 /23， Award， 29 June 2012； TECO Guatemala Holdings，LLC v. Guatemala， ICSID， ARB /10 /23， Award， Dec. 19， 2013.因此，2014年欧盟—新加坡FTA的做法似乎更可取。中国未来在缔约时，可考虑将公平与公正待遇的具体内容限定于当前各国普遍达成一致的“不得拒施公正”，同时规定缔约国应定期或应一缔约方请求审查该待遇的具体内容，在各方达成一致的情况下对其加以修改和补充。

（二）增强缔约国嗣后解释实践的作用

依前述可知，《条约法公约》的条约解释规则在约束投资仲裁庭的自由裁量权方面，作用相当有限。尽管在短期内修改现有规则的可能性不大，但国家仍可在现有解释规则框架内通过各种途径形成有关条约解释的嗣后实践，对仲裁庭的解释实施制约。

嗣后协定与嗣后惯例可作为条约解释的要素已经为《条约法公约》所确认，据此，缔约国可以通过正式的、明示的协定或非正式、默示的嗣后惯例等方式来解释条约，指导仲裁庭对IIA条款的解释。例如，在CME v. Czech案中，就捷克—荷兰BIT第8条第6款的解释问题，捷克向荷兰提出磋商请求，两国最终达成一个“共同立场”，并最终为仲裁庭所采纳。〔59〕See CME v. Czech，Final Award，UNCITRAL， March 14， 2003.除此之外，缔约国还可以通过各种途径引导或影响投资仲裁庭作出对自己有利的条约解释。例如，作为争端当事方提交答辩状。在Glamis Gold v. America案中，美国对何为习惯国际法最低待遇标准提出了答辩，这一主张最终被仲裁庭采纳。又比如作为争端第三方，如投资者母国或其他缔约国提交的书面意见。在Achmea v. Slovakia 案中，荷兰政府应仲裁庭的邀请提交了书面意见，而欧盟则提交了“法庭之友”陈述。〔60〕See Achmea B.V. v. Slovakia， UNCITRAL， Award on Jurisdiction， Arbitrability and Suspension， Oct. 26， 2010， paras. 151-166.

需要注意的是，投资仲裁实践虽然认可嗣后实践可构成解释IIA的要素，但采用这一要素来解释条约并不是普遍的做法。在相关研究考察的258个投资仲裁裁决中，提及第31条第3款的仅有5%（12个）。〔61〕See Joseph Weeramantry， Treaty interpretation in investment arbitration. Oxford University Press， 2012， p.80.那么，国家的何种嗣后实践才可获得仲裁庭的采纳？依据国际法委员会的报告，《条约法公约》并未对第31条第3款的嗣后实践设定任何具体的形式要求。〔62〕See UN， Report of the International Law Commission on the Work of Its Sixty-Fifth Session， A/68/10， http://www.un.org/en/ga/ sixth/69/ilc.shtml， accessed Sep. 2， 2015.因此，嗣后实践可以是缔约方之间嗣后形成的与条约解释相关的国际条约或习惯国际法，也可以是非正式的、没有法律效力的国家实践。只不过前者可构成《条约法公约》第30条的后续条约而直接适用，后者则仅是条约解释要素的一种，其效力还有待确认。此外，《条约法公约》将嗣后协定与嗣后惯例分列为两款也不意味着它们之间可能存在法律效力上的差异。它们的区别在于，缔约国任何嗣后所订的关于条约解释的协定之当然效力是构成对条约的权威解释，而嗣后惯例则只在体现缔约国对用语的意义形成共同理解时才具有这种效力。〔63〕See International Law Commission， Yearbook of the International Law Commission（1966） vol II， UN Publication， 1967， p.222；Wolfram Karl， Vertrag und spätere Praxis im Völkerrecht， Springer， 1983， p.294。

可见，缔约国的嗣后实践构成条约的权威解释，至少要具备两个条件：一是缔约国行为之目的在于解释相关条约；二是缔约国就条约的解释或适用形成共同理解。

总体而言，嗣后协定作为一项关于条约解释或适用条款规定的协定，一般比嗣后惯例更容易获得认可和证明。〔64〕See Case concerning Kasikili/Sedudu Island（Botswana/Namibia）［1999］， I.C.J. Reports 1999， p.1087， para.63。通常认为，缔约方如果在一个共同的行动中达成的表明他们对条约的解释或适用条款规定的共同理解，便可视为一项名副其实的协定。〔65〕See UN， Report of the International Law Commission on the Work of Its Sixty-Fifth Session， A/68/10， http://www.un.org/en/ga/ sixth/69/ilc.shtml， accessed Sep. 2， 2015.在Aguasdel Tunari v. Bolivia案中，虽然玻利维亚与荷兰政府先后在数个声明中就该案表达了相同的立场，但仲裁庭拒绝承认两国政府的声明构成嗣后协定的理由便是，多个声明的巧合并不构成共同声明，且两国政府的意图并未表现出将这些声明视为协议。〔66〕See Aguas del v. Bolivia， ICSID， ARB/02/3， Respondent’s Objections to Jurisdiction， Oct. 21，2005， para. 251.因此，缔约国在就某个IIA解释和适用展开后续协商并进一步达成共识时，须力求澄清该项IIA的含义，或应如何适用，并统一形成正式的文件。〔67〕See WTO Appellate Body Report， US - Measures Concerning the Importation， Marketing and Sale of Tuna and Tuna Products，WT/DS381/AB/R， May16， 2012， para. 371.

然而，在实践中，缔约国很少事先预见IIA在解释和适用时存在何种问题而展开后续磋商，尤其在多边条约的情况下，所有缔约国很难就某项IIA的解释与适用形成一个共同行动，更多情况下是各自或小范围统一行动。

这些嗣后的非共同行为若要构成对条约的权威解释，则须形成一致的、普遍的可识别模式，以表明缔约国在对IIA的解释上存在一个共同立场。在National Grid PLC v. Argentina案中，针对1990年英国—阿根廷BIT最惠国待遇条款的解释问题，尽管阿根廷嗣后与巴拿马就该条款发布了解释声明的外交照会，但这一解释声明并没有被认定为构成所有缔约国对英国—阿根廷BIT解释的嗣后实践，而只是具有解释上的价值，可作为《条约法公约》第32条项下的补充解释资料。仲裁庭的理由为：一则，阿根廷对外缔结了50多个IIAs，却只与巴拿马一国共同作出解释声明，因而这一立场是否具有普遍性有待确认；二则，1991年的《英国双边投资范本》第3条存在相反规定，故没有充分证据证明阿根廷与英国在这一问题上立场一致。〔68〕See National Grid PLC v. Argentina， UNCITRAL， decision on jurisdiction， June 20， 2006， para. 85.

从目前的实践来看，中国主要采用与缔约相对方形成嗣后协定的方式，例如与德国、瑞典、芬兰和荷兰等不少国家就BIT的解释和适用问题达成相关议定书。〔69〕详见商务部条约法律司：《我国对外签订双边投资协定一览表》，来源：http://tfs.mofcom.gov.cn/article/Nocatego ry/201111/20111107819474.shtml，2016年3月11日访问。无疑，“嗣后协定”的权威性比较容易得到仲裁庭的认可，这一做法值得坚持。但在缔约各方没有达成嗣后协定的情况下，中国还需另寻他途，如作为投资者母国或其他缔约国向仲裁庭提交的书面意见，形成具有权威性的嗣后惯例。为此，中国需要注意以下几点：（1）相关实践应明确表明其目的仅在于澄清条约含义而非条款如何具体适用于个案事实；（2）自身相关实践应尽量保持一致，特别是在仲裁实践当中，考虑到中国可能会存在多重身份的冲突，谨慎选择介入的争端和解释议题，避免出现前后立场明显的冲突；（3）构建相关机制，提升缔约各国形成有关条约解释的嗣后实践的可能性。〔70〕例如，在CME v. Czech案中，捷克与荷兰达成“共同立场”的依据正是捷克—荷兰BIT第9条。

（三）强化缔约国的制约机制

在争端解决的过程中，由于双方立场的差异，缔约国全体在IIA解释问题上的步调难以一致。如何解决该困境，提升其形成嗣后解释实践的有效性，是扭转缔约国解释式微这一局面的关键。目前，不少国家已作出有益尝试，如设置专门的“强制磋商”程序，〔71〕1990年中国—土耳其BIT、2001年中国-荷兰BIT和2006年中国—俄罗斯BIT等均有类似规定。为缔约国嗣后解释实践的形成提供平台。由于这种磋商程序对仲裁庭的制约效果比较有限，〔72〕See Ecuador v. United States， PCA Case No. 2012-5.部分国家还引入了其他制约机制。

1.设置专门的前置或退回程序

不少国家就特定事项设置缔约国主管机构联合审查的前置程序。例如，2008年中国—哥伦比亚BIT第14条规定，有关征收和补偿的税收争议，投资者在提交国际仲裁之前，应将相关税收措施是否与征收有关的情况提交东道国的税收主管机关，再由缔约双方的主管机关进行磋商。投资者仅在双方主管机关在6个月内没能举行磋商或没有一致认为该项税收措施不构成征收，方可启动国际仲裁。依据上述规定，这一前置程序是强制性的，它并不以缔约国是否请求为条件。这意味着缔约国的税务主管部门在税收事项上享有绝对的裁决权，包括对税收这一定义的解释权。〔73〕See Thomas Wälde， Abba， Kolo， “Investor-State Disputes: The Interface between Treaty-based International Investment Protection and Fiscal Sovereignty”，35 （3） Intertax 424-448 （2007）.

另一方面，晚近一些IIAs引入一种“退回”机制，即在启动仲裁程序之后，若存在条约解释的问题，这一问题需退回缔约国裁定。例如，2007年中国—古巴BIT的修订第10条第7款规定，有关受到损害的投资与投资者是否合格、争议缔约方的措施是否违反BIT条款等事项，依争议缔约方的请求，仲裁庭应当询问另一缔约方的解释。后者应当向仲裁庭提交书面回复，仲裁庭应当在收到争议缔约方请求后60日内作出回应。〔74〕2012年中国—加拿大BIT和2013年中国—坦桑尼亚也采用类似规定。2008年中国—新西兰FTA则进一步明确规定缔约国解释对仲裁庭的约束力。其第155条规定，应争议缔约方要求，仲裁庭应当要求缔约双方就争端问题涉及的FTA条款进行共同解释。缔约双方在60日内就相关解释问题以书面形式做出的联合决定对仲裁庭有约束力。仲裁庭所作裁决应当与该联合决定相一致。仲裁庭仅在缔约双方未在规定时间内做出决定的情况下，方可独自做出决定。

这两种机制目前虽然未被广泛应用，但已越来越多地出现各国的实践当中，如美国〔75〕例如，NAFTA第1132条、第2103条。、加拿大〔76〕例如，2009年加拿大与约旦的BIT第16条。、中国等不少发展中国家之间的IIAs，如2007年的哥伦比亚—秘鲁BIT也有实践。就制约效果而言，前置和退回机制并无太大差异，均强调缔约国享有绝对优于仲裁庭的解释权，即便在案件审理过程中，缔约国据此做出的解释对仲裁庭仍然有约束力。〔77〕See UNCTAD， “Interpretation of IIAs: What States Can Do”， http://unctad.org/en/docs/webdiaeia2011d10en.pdf， accessed Feb.2， 2016.但在制度选择和具体设置方面，各国目前的实践略有不同。前置程序的适用范围多限于少数事项，如税收、金融服务和例外措施等。部分国家如中国甚至将其限制在税收方面。相对而言，“退回”机制的适用范围更广，几乎涵盖IIA所有条款，制约效果可能更好。是以，2008年中国—新西兰FTA的做法应是各国未来实践的主要方向。

需要注意的是，这两个机制可能会对正在进行的投资争议产生实质性的影响，进而减损缔约国应承担的责任，引发质疑，〔78〕See Park William W. ， “Arbitration and the Fisc: NAFTA’s ‘Tax Veto’”， 2（1） Chicago Journal of International Law 231-241（2001）；Abba Kolo， “Tax Veto as a Special Jurisdictional and Substantive Issue in Investor-State Arbitration: Need for Reassessment” ， 32（2）Suffolk Transnational Law Review 476 （2009-2008）.也令部分国家拒绝接受。因此，在未来的缔约谈判时，有必要注意几点：（1）若缔约国在机制的适用范围方面无法达成一致，可选择仅适用于对国家主权产生重大影响的事项，如税收、金融服务和例外措施等；（2）明确缔约国联合解释或裁决的时间，并设置合理的时限，以避免被申请方恶意拖延仲裁程序；（3）明确缔约国的联合解释对当前与后案仲裁庭均有约束效力，即强调这一机制的目的仅在于条约解释而非介入案件的具体审理，以弱化被申请方规避其国际责任之动机。

2. 缔约国之间设置常设性的解释机构

前述机制提供了制度性的安排，但这些制度安排只是临时性的，即只有在缔约国一方或者在投资仲裁过程中存在条约解释问题的时候，这些机制才会启动。此种情况下，缔约国很容易因身份分化而面临共同决策的困境。对此，部分国家在IIA中还设置了常设性的“专门解释机构”。作为一种常设机构，专门解释机构既能持续地跟进条约的发展，随情势之发展做出相应调整，保持IIA与社会发展的同步，又有助于保持缔约国决策的稳定性、一贯性。NAFTA框架下美国、加拿大和墨西哥三方共同创设的自由贸易委员会（Free Trade Commission，简称FTC）就是如此。依据NAFTA第1131条第（2）款的规定，FTC就条约条款所作解释应对仲裁庭有约束力。类似的规定亦在晚近部分中国IIAs中出现，如中国—智利FTA和2015年中国—澳大利亚FTA等。需要注意的是，部分IIAs，如2004年中国—新西兰FTA、2009年中国—秘鲁FTA，虽然引入此类常设性机构，但未对机构所作决议的效力作明确规定，〔79〕例如，2004年中国—新西兰FTA第11章、2009年中国—秘鲁FTA第10章和14章。以至于机构所做的条约解释决定对仲裁庭的约束力处于一种不确定的状态。鉴于此，有必要在未来的缔约实践中加以明确。

四、结论

从根本上说，在IIA解释方面，IIA缔约国本身正是其条约解释权衰落的始作俑者，即缔约国在授权之初对国际投资仲裁机制之于其主权的风险及影响并无充分的预期，以至于在缔结条约时对仲裁庭条约解释权的扩张防范不足。因此有必要在缔约之初提升IIA文本精确度的同时，强调缔约国嗣后解释实践的作用，在IIA中设置各种制度性的安排，促进缔约国嗣后实践的形成，并明确其对当前及后续仲裁庭的约束效力。晚近，中国部分IIAs已开始引入相关机制，但在缔约国解释回归的具体制度安排上，并未形成一致的实践。在未来的实践中，中国应做出完善和统一的努力。除此之外，中国还应关注国际投资仲裁实践对国际投资立法发展的影响，不仅在作为争端当事方时能够积极抗辩，即便作为非争端当事方，也应积极参与到案件审理过程中去，促成有利于自身的IIA解释的形成。

（责任编辑：袁发强）

* 李庆灵，广西师范大学法学院讲师，法学博士。本文系2015年度国家社科基金一般项目“国际投资条约解释体制的重构及其中国话语权的实现路径研究”（项目号15BFX196）和2014年度广西师范大学博士科研启动基金项目“国际投资仲裁机制中的审查标准问题研究”的阶段性研究成果。感谢厦门大学国际经济法研究所陈安教授、陈辉萍教授以及匿名审稿专家对本文进一步完善所提供的宝贵建议，当然文责自负。