刑法中从业禁止的性质及其适用

童 策

刑法中从业禁止的性质及其适用

童 策*

目 次

一、从业禁止的性质

二、从业禁止的适用条件

三、从业禁止的范围、期限和宣告

四、结语

我国刑法的从业禁止既不是行政性强制措施，也不是刑罚，而是保安处分措施。其适用以利用职业便利实施犯罪或实施违背职业特定义务的犯罪被判处刑罚为前提，以犯罪情况和预防再犯罪的需要为实质根据，其中职业的分类应以国家标准《职业分类与代码》为依据，预防再犯罪的需要应以精算评估法的结果为基础，并结合自由心证进行判断。其范围既要与犯罪情况和预防再犯罪的需要相适应，又不得过分限制犯罪分子的劳动权；其期限为3至5年，从主刑执行完毕之日或者假释之日起计算，并当然适用于主刑执行期间。就管制、拘役、有期徒刑而言，从业禁止的宣告一般在判处刑罚的同时进行，例外地也可在裁定减刑、假释时宣告；就死缓和无期徒刑而言，宜由法院在裁定减刑、假释时宣告从业禁止决定。

从业禁止 刑罚 保安处分 职业 人身危险性

2015年8月29日全国人大常委会通过《刑法修正案（九）》（以下简称《刑修九》），《刑修九》第1条对禁止从事相关职业（以下简称“从业禁止”）的适用条件、范围、期限以及违反从业禁止的法律后果等内容作了明确的规定。至此，从业禁止正式登上我国刑法的舞台。

刑法增设从业禁止的规定带来一系列需要研究的问题。从业禁止的性质是什么？从业禁止的适用条件、范围、期限和宣告时间应如何理解？违反从业禁止决定的法律后果以及刑法中的从业禁止与其他法律、行政法规中的从业禁止的关系等。如果不能妥善解决这些问题，必将影响从业禁止适用的效果。由于篇幅所限，违反从业禁止决定的法律后果以及刑法中的从业禁止与其他法律、行政法规中的从业禁止的关系，笔者将另文讨论。

一、从业禁止的性质

对从业禁止性质的理解，会影响从业禁止的适用。鉴于从业禁止在我国刑法中是一个新规定，通过对其他国家或地区从业禁止性质的考察，有助于认识我国从业禁止的性质。当然，不同国家或地区的规定和定性存在一定的差异，对我国从业禁止性质的理解最终仍需要依照我国刑法的规定来判断。

（一）域外从业禁止性质的考察

1.作为刑罚的从业禁止

一些国家将从业禁止作为资格刑规定在刑法典中。例如，《匈牙利刑法典》第38条规定，禁止从事职业是一种附加刑。〔1〕参见《匈牙利刑法典》，陈志军译，中国人民公安大学出版社2008年版，第20页。又如，《捷克刑法典》第52条规定了“剥夺资格”的刑罚。〔2〕参见《捷克刑法典》，陈志军译，中国人民公安大学出版社2011年版，第43页。再如，《俄罗斯联邦刑法典》第44条、第47条规定了“剥夺担任一定职务或从事某种活动的权利”的刑罚。〔3〕参见《俄罗斯联邦刑法典》，黄道秀译，北京大学出版社2008年版，第17页。此外，《法国新刑法典》第131-6条“禁止从事此种职业或社会活动”、《希腊刑法典》第67条“剥夺资格”、《意大利刑法典》第30条“禁止从事某一职业或技艺”等都是将从业禁止作为刑罚规定在刑法典中。

2.名为刑罚、实为保安处分的从业禁止

一些国家虽然将从业禁止规定为刑罚，但是从适用条件来看，实质上是保安处分措施。例如，《越南刑法典》第28条将“禁止担任一定的职务、从事一定的行业或者工作”规定为附加刑，但是第36条规定的适用条件是以“被结案者担任该职务或者从事该行业或者工作，可能会给社会造成危害的情况”这一人身危险性为条件。〔4〕参见《越南刑法典》，米良译，中国人民公安大学出版社2005年版，第14页。刑罚和保安处分的关键区别在于，刑罚以犯罪行为的客观危害和罪责为基础，保安处分则与罪责无关，而是以行为人的人身危险性为基础。正如金德霍伊泽尔教授所说：“仅当已经具备法律意义上的罪责，才可以施以刑罚。有多大的罪责，才可以具体地施加多严重的刑罚，而不能过度。与之相对应的是，矫正处分和保安处分，它们并不取决于罪责，而取决于行为人特定的危险性。”〔5〕［德］乌尔斯•金德霍伊泽尔：《刑法总论教科书》，蔡桂生译，北京大学出版社2015年版，第18页。可见，《越南刑法典》的从业禁止是一种“名为刑罚、实为保安处分”的措施。

3.作为保安处分的从业禁止

另有一部分国家或地区将从业禁止作为保安处分规定在刑法典中。例如，《德国刑法典》第61条将“从业禁止”规定为矫正与保安处分的种类之一。〔6〕参见《德国刑法典》，徐久生、庄敬华译，中国方正出版社2004年版，第79页。又如，《葡萄牙刑法典》第四节“不剥夺自由的保安处分”第100条规定了“禁止从事业务”。〔7〕参见《葡萄牙刑法典》，陈志军译，中国人民公安大学出版社2010年版，第49页。此外，我国澳门地区刑法典第92-95条、《泰国刑法典》第50条、《罗马尼亚刑法典》第132条等将从业禁止规定为保安处分。

综上可见，从业禁止的性质在各国或地区刑法典中并不具有统一性。从各国规定来看，作为刑罚规定的一般并未明确指出从业禁止的适用条件，而是适用刑罚的一般原则，即受罪责原则的限制，而作为保安处分规定的一般都会要求从业禁止的适用需要有“再犯罪的危险”。

（二）我国刑法中从业禁止的性质

我国刑法中从业禁止的性质，需要根据我国刑法的具体规定来判断，《刑法》第37条之一是判断从业禁止性质的最重要根据。

1.从业禁止的非行政性

学界普遍认为我国刑法并无保安处分措施的存在，以至于收容教养、强制医疗、刑事没收等都被学者称之为“处罚措施”或者“行政强制措施”。〔8〕参见张小虎：《论我国保安处分制度的建构》，载《政治与法律》2010年第10期；高铭暄主编：《刑法学原理（第3卷）》，中国人民大学出版社2005年版，第190-196页。这种观点在2012年刑事诉讼法增设强制医疗程序之前有一定道理，但是之后其合理性则值得商榷。而对从业禁止而言，即使抛开刑事诉讼法而单从刑法的规定来看，将从业禁止认为是一种行政性强制措施，也明显不合时宜。

首先，从业禁止的决定机关是人民法院，而不是行政机关，这就决定了从业禁止的非行政属性。另外，《刑法》第37条规定，对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但可以根据案件情况由主管部门予以行政处罚或者行政处分，这在一定程度上也表明对于犯罪人的行政处罚或行政处分应由主管部门作出，而不是由法院判处。

其次，从业禁止与行政强制措施的适用前提不同。从业禁止的适用条件是行为人因犯罪被判处刑罚，并且有预防再犯罪的需要；行政强制措施（行政处罚）的适用前提是行为人实施了违反行政管理秩序的行为，并且行政处罚必须与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当，而不能将“预防再犯罪的需要”纳入决定处罚的条件之中。

最后，从业禁止的适用程序以及申诉方法与行政强制措施（行政处罚）不同。从业禁止是法院在刑事诉讼中所作的决定，应当符合刑事诉讼程序的规定；行政强制措施（行政处罚）是根据行政程序的规定所作的决定，这与刑事诉讼的“控辩审”结构明显不同。同时，从业禁止决定是法院判决的一部分，对从业禁止决定不服的，可以上诉或者申请再审；而行为人对行政强制措施（行政处罚）的决定不服的，则有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼。

2.从业禁止的非刑罚属性

既然刑法中的从业禁止并不具有行政属性，那它属于刑罚还是保安处分，就是需要认真考虑的问题。有学者认为，从业禁止属于刑罚中的资格刑，其理由有：（1）从业禁止与驱逐出境、剥夺勋章等一样属于刑罚体系之外的补充性资格刑；（2）从业禁止是根据犯罪情况和预防再犯罪的需要而适用，并不仅仅为预防再犯罪而适用；（3）我国刑法并未规定保安处分，若认为从业禁止属于保安处分，则涉及刑罚基本制度的调整，这不是《刑法修正案（九）》所能承担的立法使命。〔9〕参见陈兴良：《〈刑法修正案（九）〉的解读与评论》，载《第六届岳麓刑事法论坛会议论文集：刑法修正案（九）暨现行刑事诉讼法中的审前程序研究》，2015年12月，湖南长沙。本文认为上述观点值得商榷，将刑法中从业禁止的性质定位成刑罚中的资格刑缺乏合理性，其并不是新增加的刑罚种类。〔10〕全国人大常委会法制工作委员会编：《中华人民共和国刑法释义：根据刑法修正案九最新修订》，法律出版社2015年版，第37页。

第一，依从业禁止在刑法典所处的位置来看，虽然它在“刑罚”这章之下，但是并不是位于规定了刑罚种类的第33条、第34条、第35条之后，而是位于规定了训诫、责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失等非刑罚处罚措施的第37条之后。如果它像驱逐出境一样属于补充性资格刑，其恰当的位置应该是第35条之一，而不是第37条之一。

第二，依从业禁止适用条件的形式表述来看，它是对因职业相关犯罪被判处“刑罚”的犯罪分子适用，其期限在“刑罚”执行完毕之日或者假释之日起计算，可见其本身并不是“刑罚”。即使将“刑罚”限制解释成主刑，由于从业禁止只能对被判处主刑的犯罪分子适用，从业禁止并不具备附加刑既可附加适用，也可独立适用的性质，因此从业禁止也不属于附加刑。可见，从业禁止既不属于主刑，也不属于附加刑。

第三，依从业禁止适用条件的实质来看，虽然表述为犯罪情况和预防再犯罪的需要，但是实质只是预防再犯罪的需要（即人身危险性大小）。其一，犯罪情况是判断预防再犯罪需要的最重要因素之一，它本身蕴含在预防再犯罪需要的判断之中，特别指出意在提醒司法人员注意；其二，刑法第38条第2款、第72条第2款同样规定根据“犯罪情况”来决定是否对管制、缓刑犯宣告禁止令，而依照《关于对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子适用禁止令有关问题的规定（试行）》（以下简称《禁止令规定》）第2条对“犯罪情况”的理解，〔11〕《禁止令规定》第2条规定，人民法院宣告禁止令，应当根据犯罪分子的犯罪原因、犯罪性质、犯罪手段、犯罪后的悔罪表现、个人一贯表现等情况，充分考虑与犯罪分子所犯罪行的关联程度，有针对性地决定禁止其在管制执行期间、缓刑考验期限内“从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人”的一项或者几项内容。禁止令中的犯罪情况实质就是人身危险性，因此将从业禁止的犯罪情况理解成人身危险性并不存在障碍。

第四，《刑法修正案（九）》新增保安处分性质的措施，从而改变我国刑法单轨制的刑事制裁体系，也未为不可。根据《立法法》的规定，在全国人大闭会期间，全国人大常委会可以对全国人大制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触。《刑法修正案（九）》属于对刑法的部分补充和修改并无疑义，从业禁止规定本身也并不抵触刑法的基本原则，否则《刑法修正案（九）》本身就违反了《立法法》的规定。而从业禁止性质归属的探讨不会改变规定本身的内容，并不存在《刑法修正案（九）》不能承担该立法使命之说；况且，即使认为从业禁止的性质为保安处分，保安处分制度在其他国家刑法中并不罕见，将保安处分纳入刑法更是当今刑法发展的趋势，其本身也不与刑法的基本原则相抵触。

3.从业禁止具有保安处分的实质特征

“在现行刑法没有使用保安处分这一法律概念，更未以专章或专节明确化的情况下，通过规范特征来判断某一刑法规范是否为保安处分规范，就成为一个可行且具说服力的论证路径。”〔12〕时延安：《隐性双轨制：刑法中保安处分的教义学阐释》，载《法学研究》2013年第3期。从我国刑法的规定来看，从业禁止具备保安处分的实质特征，“实质上是保安处分的刑事法律化”。〔13〕时延安、王烁、刘传稿：《〈中华人民共和国刑法修正案（九）〉解释与适用》，人民法院出版社2015年版，第46页。

首先，从目的来看，无论是采取报应性的综合理论，还是相对报应刑论，抑或分阶段刑罚目的论，报应都被认为是刑罚的目的之一或者正当化根据之一；虽然相对报应刑论侧重刑罚正当化角度的论述，但是仍然隐含将报应作为目的看待的倾向。〔14〕参见时延安：《隐性双轨制：刑法中保安处分的教义学阐释》，载《法学研究》2013年第3期。而从业禁止是在行为人刑罚执行完毕之后可能受到的处罚，此时行为人所受到的报应已经结束，可见从业禁止并不以报应为目的，它只是以预防行为人再犯罪为目的，这与保安处分的目的具有一致性。

其次，从适用条件来看，刑罚的量定受责任主义原则的限制，无论是采取点的理论还是幅的理论，都将责任作为刑罚的上限，量刑时对预防犯罪的考虑不得超过责任的上限。〔15〕参见张明楷：《责任主义与量刑原理——以点的理论为中心》，载《法学研究》2010年第5期。而从业禁止虽然以犯罪被判处刑罚为前提，根据预防再犯罪的需要来量定，但是它并不受责任原则的限制，而是刑罚执行完毕之后的处罚措施，从业禁止的实质根据只是犯罪人的人身危险性。

基于特殊预防的目的，刑罚的裁量也会考虑犯罪人的人身危险性大小，〔16〕参见张明楷：《责任刑与预防刑》，北京大学出版社2015年版，第326页。因而或许有人认为，既然从业禁止适用于违法且有责的犯罪行为适用，从预防刑的裁量角度考虑人身危险性也就理所当然。这种观点具有一定的迷惑性，但是却忽略了以下几点：其一，从业禁止如果属于预防刑的裁量，那它本身则属于刑罚，在形式上它就不会是在刑罚执行完毕之日起再执行；其二，预防刑的裁量受责任原则的限制，也就是说预防刑的裁量不能在责任刑之上进行。〔17〕参见张明楷：《论预防刑的裁量》，载《现代法学》2015年第1期。但是从业禁止却是刑罚执行完毕之日再执行的处罚措施，这已经超越了责任刑的上限，显然已不再是预防刑的裁量。而这恰恰与保安处分的设定意图相一致，即“避开罪责原则产生的限制”。〔18〕［德］冈特•施特拉腾韦特、洛塔尔•库伦：《刑法总论Ⅰ——犯罪论》，杨萌译，法律出版社2006年版，第19页。此外，对符合条件的假释犯可以决定从业禁止，也说明了其保安处分性质。假释的前提是行为人没有再犯罪的危险，对于假释犯而言，不再需要刑罚来预防再次犯罪，但是仍然可能因为人身危险性在假释之日起受到从业禁止的处罚。这就意味着，刑罚裁量里考虑的人身危险性与从业禁止里考虑的人身危险性并不相同，刑罚裁量中的人身危险性是用来决定有无必要关押，而从业禁止的人身危险性则是行为人在狱外利用职业再次犯罪的可能性。

最后，从与刑罚的关系来看，从业禁止的期限是从刑罚执行完毕之日或者假释之日起计算，可见从业禁止是对刑罚的补充，其本身并不是刑罚。这与保安处分补充刑罚适用的特征具有一致性。

二、从业禁止的适用条件

根据《刑法》第37条之一的规定，从业禁止的适用条件包括两个：（1）因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚（以下简称“因职业相关犯罪被判处刑罚”）；（2）以犯罪情况和预防再犯罪的需要为根据。

（一）适用前提：因职业相关犯罪被判处刑罚

保安处分在不同国家会因处分措施的不同，对于行为的要求也有所不同，既有以犯罪行为为前提的立法例，也有以违法行为为前提的立法例，还有以违法行为或犯罪行为为前提的立法例。我国刑法中从业禁止的适用前提是因职业相关犯罪被判处刑罚，这就表明我国的从业禁止是以犯罪行为为前提，而不只是违法行为。

1.“职业”理解的规范性

根据国家标准《职业分类与代码》（GB/T 6565-2015）中的定义，所谓职业是指“从业人员为获取主要生活来源所从事的社会性工作的类别”；《现代汉语词典》对职业的解释是“个人在社会中所从事的作为主要生活来源的工作”。〔19〕中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：《现代汉语词典》，商务印书馆2012年版，第1672页。可见，职业是自然人为获得主要生活来源而从事的工作类别。对于职业的分类，《劳动法》第69条规定由国家确定职业分类。因此，国家质量监督检验检疫总局、国家标准化管理委员会批准的国家标准《职业分类与代码》（GB/T 6565-2015）应是法官在判断犯罪人利用职业便利、禁止从事相关职业时的依据。

根据《职业分类与代码》（GB/T 6565-2015）的规定，职业划分为大类、中类、小类三层。以“卫生专业技术人员”这一中类为例，它属于8大类中的“专业技术人员”，在“卫生专业技术人员”这一中类之下，又包括西医医师、中医医师、中西医结合医师、民族医生、公共卫生医师、药剂人员、医疗技术人员、护理人员和其他卫生专业技术人员几个小类。

2.“利用职业便利实施犯罪”的理解

利用职业便利实施犯罪，是指利用从事特定职业形成的便利条件实施犯罪。这就是说，行为人实施犯罪必须是利用其职业所形成的便利条件，如果利用的不是职业便利，就不能适用从业禁止。例如，西医医师甲欲杀害妻子乙，将乙在家服用的治疗疾病的A药趁乙不注意替换成其从普通药店购买到的非处方药B药，而B药能够使乙病情加重并有生命危险，乙服用B药后死亡。甲构成故意杀人罪，但是甲只是利用了自己的医药知识和同居便利，并没有利用职业便利。西医医师是在预防、保健、医疗机构中使用现代医疗手段、药物及技术从事人体疾病的诊断、治疗、预防以及康复的专业人员，职业便利应该与上述内容有关。所以，上述案例中，如果B药是处方药，甲利用开处方的便利，从而从单位或者药店购买B药，致使乙因服用B药死亡，由于甲利用了医师开处方的便利，因此便符合利用职业便利实施犯罪的条件。又如，西医医师丙欲杀害患者丁，本应开A药治疗疾病，但是却故意开出可以导致丁有生命危险的B药，丁服用B药后死亡。此案中，丙利用了医师开处方的便利杀害丁，属于“利用职业便利实施犯罪”。

我国刑法分则中广泛存在“利用职务便利”或“利用职务上的便利”的罪状描述的罪名，这些罪名包括非国家工作人员受贿罪（第163条）、非法经营同类营业罪（第165条）、为亲友非法牟利罪（第166条）、背信损害上市公司利益罪（第169条之一）、金融工作人员购买假币、以假币换取货币罪（第171条）、利用未公开信息交易罪（第180条）、职务侵占罪（第271条）、挪用资金罪（第272条）、贪污罪（第382条）、挪用公款罪（第384条）、受贿罪（第385条）等。一般认为“利用职务便利”，是指利用职务上主管、管理、经营、经手公共或者单位财物的权力及方便条件，管理性是“职务便利”的一个重要特征。例如，受贿罪的职务便利是对公共事务管理权限的滥用，偏重于对国家政治、社会、经济的直接管理；非国家工作人员受贿罪的职务便利派生于商业交易强势、经济垄断、优势资源独占等，侧重于对资产管理、资本运作、社会资源、知识信息决定性、处置性的管理。〔20〕参见刘宪权、谢杰：《贿赂犯罪刑法理论与实务》，上海人民出版社2012年版，第47页。如果行为人利用职务便利，成立上述犯罪，在符合其他条件的情况下，是否可以禁止其从事相关职业？一般来说，“利用职务便利”和“利用职业便利”分别判断即可，并不存在适用难题，但是有两种情形需要予以注意。

其一，行为人担任相关单位负责人，从事一定的管理活动，其利用职务便利实施犯罪，可以依法禁止其在一定期限内从事相关单位负责人这一职业，但是并不能禁止其所从事的其他职业。例如，公立大学的校长既是教师，又是校长，如果其利用校长的职务便利收受他人财物，其行为成立受贿罪，此时其也利用了担任“教育教学单位负责人”这一职业便利，因此可以依法对其作出禁止其在一定期限内从事“教育教学单位负责人”这一职业的处罚，但是由于没有利用教师这一职业便利，故不能禁止其从事教师职业。

其二，在职业行为与职务行为竞合的情况下，职务活动以职业活动为内容和手段，而职业活动本身具有管理性质、内容，〔21〕参见陈正云：《认定国家工作人员职务犯罪若干问题研究》，载《政法论坛》1999年第4期。行为人利用职务便利实施犯罪，也就利用了职业便利实施犯罪。例如，西医医师对病人进行诊断并开处方的行为，毫无疑问是职业行为；另一方面，对于医药产品销售方而言，开处方实际上是一种采购行为，体现医师行使职务赋予的权力，这时开处方行为就具有了职务行为的特性。对此，《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第4条第3款指出，医疗机构中的医务人员，利用开处方的职务便利，非法收受医药产品销售方财物，为医药产品销售方谋取利益，数额较大的，以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。

3.何为“实施违背职业要求的特定义务的犯罪”？

实施违背职业要求的特定义务的犯罪，是指行为人实施的犯罪具有职业要求的特定义务。这类犯罪可以称为“职业犯罪”，只有刑法分则规定的罪状中有职业要求的特定义务的犯罪才能成为职业犯罪，主要包括：第109条叛逃罪；第140-150条生产、销售伪劣商品罪；第167条签订、履行合同失职被骗罪；第169条徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪；第181条诱骗投资者买卖证券、期货合约罪；第185条之一背信运用受托财产罪；第186条违法发放贷款罪；第187条吸收客户资金不入账罪；第188条违规出具金融票证罪；第189条对违法票据承兑、付款、保证罪；第222条虚假广告罪等。〔22〕刑法分则规定的罪状中有“利用职务便利”相关表述的罪名，如果有利用职业便利实施犯罪，也可以认为是职业犯罪，由于在利用职业便利实施犯罪部分已经说明，此处不再列举。

“实施违背职业要求的特定义务的犯罪”应当与“违背职业要求的特定义务来实施犯罪”相区别。前者的表述表明实施的是一类犯罪，即职业犯罪；后者的表述，则表明只要行为人实施犯罪时（何种犯罪都有可能）违背了职业要求的特定义务即可。后种理解，一方面明显违背字面含义，“违背职业要求的特定义务”是作为“犯罪”的限定语使用，这就表明行为人实施的是犯罪中的某一类犯罪；另一方面，与前面“利用职业便利实施犯罪”相对比，此处使用“实施……的犯罪”明显是要限定犯罪的类别。

4.“被判处刑罚”的理解

刑罚的种类众多，“被判处刑罚”中的“刑罚”的具体所指有必要予以澄清。就主刑而言，死刑立即执行，因犯贪污罪、受贿罪被判处死缓并被同时决定在死缓依法减为无期徒刑后终身监禁的犯罪分子没有判处从业禁止的必要，上述两者自然不在“刑罚”所指范围之内。死缓（同时决定终身监禁的除外）、无期徒刑都有可能因减刑、假释等原因出狱，仍可适用从业禁止；有期徒刑、拘役和管制也应在刑罚所指的范围之内。

有学者认为此处的刑罚不包括管制，理由主要有：管制蕴含允许犯罪人继续从事职业的精神；管制犯罪行较轻，没有必要适用从业禁止。〔23〕参见陈山：《“从业禁止”中的“刑罚”如何理解》，载《检察日报》2015年9月7日第3版。本文认为这种观点值得商榷。一方面，管制犯在管制执行期间可以从事劳动并同工同酬，这只是强调其有劳动并同工同酬的权利，而从业禁止并未否定这种权利，它只是基于人身危险性的考虑对其职业选择有所限制。判处从业禁止的管制犯，在禁止期限内只是禁止从事与其所实施的犯罪有关的职业，并不禁止其从事其他职业。另一方面，管制犯罪行较轻与适用从业禁止并不冲突。管制犯在管制期间也可能被判处禁止令，如禁止从事相关生产经营活动，这就表明管制犯有可能利用从事特定生产经营活动继续实施犯罪。因此，即使犯罪人罪行较轻，但只要利用了职业便利或者实施了违背职业特定义务的犯罪被判处管制，且有再犯罪的危险，就可以适用从业禁止。

就附加刑而言，当附加刑附加主刑适用，行为人被判处符合条件的主刑时，行为人符合被判处刑罚的条件，附加刑并无独立讨论的必要；当附加刑独立适用时，则要分刑种予以讨论。根据刑法分则的规定，没收财产的适用方式只有“与罚金选择并处”、“并处”和“可以并处”三种方式，没收财产实际上只能附加适用，不能独立适用。〔24〕参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社2014年版，第245页。因此，没收财产不在“刑罚”的所指范围之内。罚金、剥夺政治权利、驱逐出境都有独立适用的可能，那么对于因职业相关犯罪被独立适用罚金、剥夺政治权利或者驱逐出境的犯罪分子是否符合判处从业禁止的前提？

本文认为因职业相关犯罪被判处刑罚中的“刑罚”并不包括罚金、剥夺政治权利和驱逐出境。其一，驱逐出境是强迫犯罪的外国人离开我国境内的处罚，驱逐出境后行为人不可能在我国从事相关职业，没有适用从业禁止的必要。其二，就单处罚金而言，罚金存在分期缴纳、延期缴纳的可能，罚金的执行完毕之日具有不确定性，因而从业禁止的起算日也就具有不确定性；如果罚金的执行完毕之日过于延迟，而从业禁止的期限从刑罚执行完毕之日起计算，这就会导致从业禁止的期限过长，甚至在某些情况下，因罪行较轻、人身危险性较轻而单处罚金的犯罪人的从业禁止的实际期限比因罪行较重、人身危险性较重被判处主刑的犯罪人的从业禁止的实际期限还要长，这种情况明显违背保安处分的处分均衡原则。〔25〕处分均衡原则，又称相当性原则，指保安处分的措施类型与轻重程度，必须与行为人的社会危险性以及预防犯罪保护社会的具体需要，构成相应适度的比例关系。保安处分的具体运用，不得超越行为人社会危险性程度以及预防犯罪保护社会所需要的程度。参见张小虎：《刑罚论的比较与建构（下卷）》，群众出版社2010年版，第959页。其三，就单处剥夺政治权利而言，单处剥夺政治权利的行为人罪行轻，人身危险性小，而单处剥夺政治权利的期限为1年以上5年以下，如果从业禁止的期限从剥夺政治权利执行完毕之日起计算，从业禁止的期限仍然存在过长的问题，违背处分均衡原则。况且，单处剥夺政治权利的犯罪基本都是对政治权利的滥用，剥夺政治权利刑罚本身就能达到预防行为人再犯罪的需要。其四，从“刑罚执行完毕”的理解来看，刑法第65条、第66条累犯以及第70条、第71条数罪并罚的适用中也有“刑罚执行完毕”的表述，这些都仅指“主刑执行完毕”。〔26〕参见于志刚：《关于“刑罚执行完毕”之内涵的思考——以累犯与数罪并罚制度的适用为视角》，载《法学杂志》2009年第7期。因此，从体系解释的角度来看，本条中“刑罚执行完毕”也应是指主刑执行完毕。因此，“被判处刑罚”中的“刑罚”自然就不包括独立适用附加刑的情形。

（二）实质根据：犯罪情况和预防再犯罪的需要

因职业相关犯罪被判处刑罚只是判处从业禁止的前提，犯罪情况和预防再犯罪的需要才是判处从业禁止的实质依据。

1.犯罪情况

犯罪情况，是指行为人实施职业相关犯罪中能体现行为人违法性和有责性的所有情节，包括行为以及结果、行为手段、时间和地点、行为人的主观心态（故意、过失、目的）、犯罪动机、是否有责任减轻事由（如防卫过当、避险过当）、犯罪参与形态、犯罪未完成形态等。我国《刑法》中除了本条有“犯罪情况”的表述外，第38条第2款、第72条第2款在对管制、缓刑犯罪分子决定禁止令时，也有“犯罪情况”的表述。但是，禁止令中的“犯罪情况”与此处犯罪情况有所不同。禁止令的“犯罪情况”，除了体现违法性和有责性的所有情节，还包括体现人身危险性的情节，其实质是体现人身危险性的情节。对此，《禁止令规定》第2条明确指出，宣告禁止令，应当根据犯罪分子的犯罪原因、犯罪性质、犯罪手段、犯罪后的悔罪表现、个人一贯表现等情况，充分考虑与犯罪分子所犯罪行的关联程度，来决定禁止令。

2.预防再犯罪的需要

预防再犯罪的需要，实质上是行为人的再犯可能性。预防再犯罪的需要与再犯可能性的大小成正比，再犯可能性越大，预防再犯罪的需要就越大；再犯可能性越小，预防再犯罪的需要就越小。而再犯可能性的判断，其实就是人身危险性的判断。〔27〕学界对人身危险性是否包含初犯可能性还存在一定的争议。由于本文讨论的内容立足于行为人已经构成犯罪，所以本文中人身危险性就是指再犯可能性。参见陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社2004年版，第147页；游伟、陆建红：《人身危险性在我国刑法中的功能定位》，载《法学研究》2004年第4期。刑法学界一般认为，人身危险性的判断需要考虑罪前因素、罪中因素和罪后因素。罪前因素是指犯罪前已经存在，对人身危险性产生影响的因素，包括年龄、性别、兴趣、性格、气质、婚姻状况、精神状况、经济状况、教育状况、就业状况、工作表现、生活经历、人际环境、不良行为记录（如吸毒、酗酒、卖淫嫖娼、赌博等）、违法历史等；罪中因素即是上文“犯罪情况”所指的因素；罪后因素则是指犯罪分子在犯罪后的表现，包括自首、立功、坦白，积极救助被害人、赔偿损失、赔礼道歉，是否逃避侦查、起诉、审判，是否伪造、毁灭证据等。〔28〕参见郑延谱：《从罪刑均衡到罪责刑相适应——兼论刑法中“人”的消隐与凸显》，载《法律科学》2014年第6期；王奎：《论人身危险性的评价因素》，载《政治与法律》2007年第3期；陈伟：《论人身危险性评估的体系构建》，载《中国人民公安大学学报（社会科学版）》2011年第1期。对于从业禁止而言，由于行为人已经执行了一定期限的刑罚，因此刑罚可能产生的预防犯罪效果也应作为人身危险性判断的因素予以纳入。英美法系国家在罪犯风险评估时，一般将影响罪犯风险的因素分为静态因素（static factors）和动态因素（dynamic factors），前者包括先前不良行为记录或者家庭犯罪情况等行为人不能改变的因素，后者包括态度、价值观、解决问题能力的缺乏、药物滥用、就业状况等行为人可以改变的因素，而要影响和降低再犯罪的危险，需要着重关注动态因素。〔29〕Edward J. Latessa， Brian Lovins， “The Role of Offender Risk Assessment: A Policy Maker Guide” （5） Victims & Offenders 203，209 （2010）.

确立了人身危险性的判断因素，并不意味着人身危险性的判断就“高枕无忧”。有学者曾指出，人身危险性评估是保安处分适用中的“阿基利斯之踵”，保安处分适用最大的忧虑就源于人身危险性评估的不准确。〔30〕翟中东：《保安处分适用的瓶颈及其解决》，载《法学论坛》2002年第6期。目前我国刑事立法和有关规范性文件中，人身危险性的因素已经得到明确承认，例如，“《刑法》第5条关于罪刑相适应原则的规定，实际上是要求刑罚的轻重必须与罪行的轻重以及犯罪人的再犯罪可能性相适应”。〔31〕张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第492页。又如，最高人民法院《关于死刑缓期执行限制减刑案件审理程序若干问题的规定》第1条规定“人民法院根据犯罪情节、人身危险性等情况，可以在作出裁判的同时决定对其限制减刑”。再如，最高人民法院、最高人民检察院发布的指导性案例、典型案例中经常会有“人身危险性”的表述。〔32〕例如最高人民法院指导案例4号“王志才故意杀人案”裁判要点指出：人民法院根据案件性质、犯罪情节、危害后果和被告人的主观恶性及人身危险性，可以依法判处被告人死刑，缓期二年执行，同时决定限制减刑，以有效化解社会矛盾，促进社会和谐。此外，司法机关对于人身危险性评估的重要性亦越来越重视。《刑事诉讼法》第288条规定，强制医疗机构应当定期对被强制医疗的人进行诊断评估。对于不具有人身危险性，不需要强制医疗的，应当及时提出解除强制医疗的意见；《刑法修正案（八）》将社区矫正纳入《刑法》后，根据《社区矫正实施办法》第4条规定，对拟适用社区矫正的被告人、罪犯，需要调查评估其对所居住社区影响的。“《刑法修正案（八）》已经将犯罪分子再犯罪的危险评估带入我国刑法领域。”〔33〕翟中东：《假释适用中的再犯罪危险评估问题》，载《中国刑事法杂志》2011年第11期。

司法实践中，司法人员对被追诉人的人身危险性评估主要采取的是直觉法（感性判断），即根据法律规定和经验，推估被追诉人的再犯可能性，并据此在法定量刑幅度内决定被追诉人应受的刑罚、减刑、假释等，这种方法又称为临床评估法（Clinical Assessment），这种方法带来的直接后果必然会表现出不同程度的随意性和非科学性。〔34〕参见卢建军：《人身危险性评估的基本方法》，载《人民检察》2011年第14期。感性判断的最大缺陷在于脱离了法治框架的束缚，在程序性保障缺位的前提下，必然导致正义价值的丧失。若评估都以司法人员的主观评判作为最终结论的依据，在撇开外在的规则束缚后，人身危险性理论就只能蜕变为“危险性理论”。〔35〕参见陈伟：《认真对待人身危险性评估》，载《比较法研究》2014年第5期。

除了直觉法（感性判断）外，人身危险性评估的方法还有精算评估法（Actuarial Assessment）和结构性专家评估法（Structured Professional Judgment）等。〔36〕参见翟中东：《危险评估与控制——新刑罚学的主张》，载《法律科学》2010年第4期；文姬：《人身危险性评估方法研究》，中国政法大学出版社2014年版，第31页。我国有关实务部门采用的量表方式就是一种精算评估法。例如，上海市监狱管理局《关于对罪犯开展重新犯罪可能性预测工作的通知》规定，对于刑满释放的罪犯应当使用《违法犯罪可能性预测量表（修订版）》进行重新犯罪可能性的评估预测。又如，《北京市社区矫正实施细则》第21条规定，对社区矫正人员运用《北京市社区矫正人员综合状态评估指标体系》进行综合评估，在评估的基础上再制定有针对性的监管、教育和帮助措施。这些量表包含着反映人身危险性的因素，由于从业禁止中人身危险性评估具有一定的特殊性，既需要考虑职业因素，也需要考虑行为人已经执行刑罚所产生的预防效果，因此在对犯罪分子进行从业禁止的再犯可能性评估时，应对上述量表和方法进行整合和优化，从而制定出从业禁止的再犯可能性预测量表供司法机关使用。

精算评估法（再犯可能性量表）无疑比临床评估法（直觉法）更加可靠，〔37〕William M.Grove， Paul E. Meehl， “Comparative Efficiency of Informal （subjective， impressionistic） and Formal （mechanical，algorithmic） Prediction Procedures: The Clinical-statistical Controversy” 2（2） Psychology， Public Policy， and Law 293， 293 （1996）.但是量表只是评估犯罪分子再犯可能性的一个辅助手段，特别是在审判阶段，再犯可能性评估结果只是刑事证据中的“鉴定意见”，评估结果必须经过合法的法庭审理，经历完整的举证、质证、法庭辩论和法庭评议，才能转化为定罪量刑的根据。因此，再犯可能性评估结果对于法官而言，并不具有预定的法律效力，法官可以对其证明力和证据能力进行审查，进而对评估结果作出肯定或否定判断。而法院在审查再犯可能性评估结果的过程中，应当建立一些外部性规则，以保障鉴定意见可靠性，如鉴定人出庭作证规则、专家辅助人规则、采信理由公开规则等。〔38〕参见樊崇义、吴光升：《鉴定意见的审查与运用规则》，载《中国刑事法杂志》2013年第5期。总之，再犯可能性的判断不仅需要科学评估的方法，而且也需要直觉法，在科学评估方法的基础上，通过法官的自由心证，从而为犯罪人再犯可能性的判断提供依据。

三、从业禁止的范围、期限和宣告

（一）从业禁止的范围

从业禁止的内容是禁止从事相关职业，因此“相关职业”的界定就成为影响从业禁止范围的关键性因素。从业禁止的范围既要与行为人犯罪情况和预防再犯罪的需要相适应，又不得过分限制其根据《宪法》第42条规定所享有的劳动权，以免其无法正常就业从而获得经济生活基础。这也是保安处分的处分均衡原则的基本要求。

根据《职业分类与代码》的规定，我国的职业分类分为大类、中类、小类三层。从业禁止中禁止从事的职业，应当根据利用的职业便利、实施的犯罪的具体情况来作出决定。一般来说，以职业小类作为“相关职业”判断的出发点，但是有时候也需要以职业中类为依据，这既要考虑一人身兼数个职业，利用了数个职业便利的情况，也要考虑职务便利和职业便利重合、竞合的情况。例如，行为人利用担任药剂人员的职业便利，根据医生处方给他人进行药物配置和分发时，故意调换药物对他人身体造成损害，构成故意伤害罪被判处刑罚，这时可以禁止其从事药剂人员这一小类职业，而不是卫生专业技术人员这一中类。又如，在农村地区等基层医疗机构中，行为人往往身兼数职（西医医师、中医医师、民族医生、药剂人员等），如果行为人利用了数个职业的职业便利，故意给他人造成人身伤害，则可以根据具体情况处以禁止从事卫生专业技术人员这一中类职业。

（二）从业禁止的期限

1.起算点

从业禁止期限的起算点为“刑罚执行完毕之日或者假释之日”。刑罚执行完毕之日，是指主刑执行完毕之日，不包括附加刑。有学者指出，刑罚执行完毕不包括缓刑执行完毕，一是因为缓刑考验期满后，原判刑罚都未实际执行，谈不上“刑罚执行完毕”，二是因为缓刑的实质条件包括“没有再犯罪的危险”，这与从业禁止“预防再犯罪的需要”的条件相冲突，因此缓刑犯不能判处从业禁止。〔39〕参见陈山：《“从业禁止”中的“刑罚”如何理解》，载《检察日报》2015年9月7日第3版。

本文认为上述观点值得商榷。一方面，缓刑的执行本身就是刑罚的执行，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行就是刑罚执行完毕。其一，从文理解释来看，“不再执行”中的“再”表示“重复”、“又一次”的意思，“不再执行”意即不重复执行，不又一次执行。这就是说，缓刑考验期满，原判的刑罚就已经执行完毕，不需要又一次执行。其二，根据最高人民法院《关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》（以下简称《减刑、假释规定》）第13条的规定，缓刑考验期间有重大立功表现的可以减刑，而减刑的前提是刑罚“在执行期间”，因此缓刑的执行属于刑罚的执行。其三，缓刑与假释都是行刑社会化的产物，两者具有相同的理论基础和功能，我国两者在执行机关、履行义务、考察监督机关、撤销条件等方面也有很多相同之处，而假释被认为是刑罚执行方法的变更，因此缓刑也应被认为是刑罚执行方法的变更；其四，最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第2条将特别自首中“正在服刑的罪犯”解释成“已宣判的罪犯”，缓刑考验期的罪犯可以适用特别自首的规定，这就是说缓刑的执行属于“服刑”，也就是刑罚的执行；其五，犯罪分子在缓刑考验期满后5年内再故意犯罪的可以构成累犯，而累犯要求“刑罚执行完毕”，因此有必要认为缓刑的执行就是刑罚的执行。〔40〕参见黄京平、陈鹏展：《缓刑执行说之论证——以“原判的刑罚就不再执行”为切入点》，载《法学评论》2006年第4期。

另一方面，缓刑中“再犯罪的危险”与从业禁止“预防再犯罪的需要”的含义并不相同。其一，缓刑是在社区服刑，“没有再犯罪的危险”意指不需要在监狱执行刑罚来预防犯罪，但是缓刑犯仍然有必要用保安处分来预防再犯罪，对缓刑犯可处禁止令就是其人身危险性的体现，如果行为人没有人身危险性，也就没有判处禁止令的必要。其二，假释的条件也包括“没有再犯罪的危险”，但是从业禁止的期限却从“假释之日起”计算，这就是说“没有再犯罪的危险”的人，仍然有“预防再犯罪的需要”，这就表明假释“再犯罪的危险”与从业禁止“预防再犯罪的需要”含义并不相同。由于缓刑与假释的理论基础、功能相同，因此缓刑“再犯罪的危险”与从业禁止“预防再犯罪的需要”含义也就不同。

2.期限

从业禁止的期限为3-5年，从主刑执行完毕之日或者假释之日起计算，从业禁止当然适用于主刑执行期间（包括缓刑考验期间）。一般来说，由于从业禁止的保安处分性质，从业禁止除了相对不定期外，还会有永远禁止、禁止延长、缩短等规定，例如《德国刑法典》第70条第1款规定，如认为禁止执业的法定最长期限仍不足以防止行为所造成的危险的，可永远禁止其执业。但是我国《刑法》并未对此予以规定。本文认为原因主要在于，其一，我国其他法律、行政法规对从业禁止有终身禁止的规定，《刑法》第37条之一第3款对此予以了认可，在上述终身禁止的情况之外，立法者认为没有予以终身从业禁止的必要。例如《法官法》第10条规定曾因犯罪受过刑事处罚的，不得担任法官。其二，从业禁止在刑事司法中从未实行过，如确有需要，从业禁止的延长、缩短可由司法解释加以细化。

（三）从业禁止的宣告

《刑法修正案（九）》并未对从业禁止的宣告时间作出明确规定，只是表述为因职业相关犯罪被判处刑罚的，人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止其从事相关职业。一般来说，就管制、拘役、有期徒刑而言，在判处刑罚的同时宣告从业禁止的决定并无不妥；需要注意的是，在判处刑罚的同时宣告从业禁止的决定时需要将刑罚执行可能产生的预防犯罪效果作为评估犯罪人再犯罪可能性的一个因素予以考虑。此外，当法院在判处有期自由刑时并未作出从业禁止的决定，其是否还能在裁定减刑、假释时再作出从业禁止决定？本文认为，法院在判处刑罚时并未作出从业禁止决定，只要有预防犯罪分子再犯罪的需要，裁定减刑、假释时依然可以附随作出从业禁止决定。就死缓（终身监禁的除外）、无期徒刑而言，从业禁止不宜在判处刑罚时作出，宜由法院在裁定减刑、假释时再作出，因为判处刑罚时两者能否减刑和假释还具有不确定性。

四、结语

曾有学者指出《刑法修正案（八）》新增的禁止令是保安处分的试金石，〔41〕参见张勇：《禁止令：保安处分刑法化的试金石》，载《湖南师范大学社会科学学报》2011年第6期。2012年刑事诉讼法将强制医疗决定权赋予法院，则宣告了保安处分制度的事实存在，〔42〕参见时延安：《保安处分的刑事法律化——论刑法典规定保安性措施的必要性及类型》，载《中国人民大学学报》2013年第2期。此次《刑法修正案（九）》为完善腐败犯罪的预防性措施，增设从业禁止的规定，〔43〕参见全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法修正案（九）（草案）〉的说明》。可以说是我国刑法迈向“刑罚与保安处分”双轨制刑事制裁体系的关键步骤。“在与犯罪作斗争中，刑罚既非唯一的，也非最安全的措施。对刑罚的效能必须批判性地进行评估。”〔44〕［德］李斯特：《德国刑法教科书》，徐久生译，法律出版社2006年版，第22页。从业禁止的增设对于防范职业相关犯罪将起到刑罚所不能起到的作用。

耶赛克教授和魏根特教授曾在谈到德国禁止执业处分时指出，禁止执业不仅干涉到《基本法》第12条规定的基本权利，而且大多数情况下剥夺了行为人的经济生活基础，同时也使得其再社会化更加困难，因此，它是一种仅仅是为了避免对公众的重大危险始可被允许的措施。法院在适用该项处分时非常慎重，自1970年以来，每年被命令禁止执业的案件不足100起。〔45〕参见［德］汉斯•海因里希•耶赛克、托马斯•魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第996页。我国《刑法》中的从业禁止同样存在与我国《宪法》第42条规定的劳动权相冲突、剥夺就业机会、增加社会化困难等问题，因此法院在决定从业禁止时一定要慎之又慎。由于从业禁止刚刚被写入《刑法》，其在司法实践中到底会遇到什么疑难问题，还有待司法实践予以明确。

（责任编辑：卢勤忠）

* 童策，中国人民大学法学院博士研究生。