刑事违法所得追缴激励机制构建——以司法机关、犯罪人、社会参与为视角

吴广哲

（西南政法大学，重庆 401120）



刑事违法所得追缴激励机制构建
——以司法机关、犯罪人、社会参与为视角

吴广哲

（西南政法大学，重庆 401120）

摘 要：不让犯罪分子从犯罪行为中得到利益是刑事追缴的主要目的。我国刑法、刑事诉讼法等法律规定了刑事违法所得追缴的内容及其程序。然而，司法实践中却存在着追缴“空判”现象，严重损害了被害人、国家和社会的利益，损害了刑事司法的公信力和权威。再对该问题的解决上我们把过多的视角聚焦在违法所得的界定、追缴的程序等理论问题和司法机关的义务规定，却忽视了让法律规定“动起来”的激励机制构建。文章从执行追缴的主体（司法机关）、追缴客体（犯罪人）、追缴的社会环境（社会民众、机构的参与）为对象，分别提出了相应的激励机制。对司法机关构建以绩效考核推动追缴的制度激励；对犯罪人围绕定罪、量刑及刑罚的变更执行进行法律激励；对社会参与主要以悬赏追赃、资产分享等经济利益进行激励。

关键词：追缴；违法所得；激励机制

不让犯罪分子从犯罪行为中得到利益是刑事追缴的主 要目的。根据我国《刑法》第64条规定，刑事违法所得的追缴，是指司法机关在刑事诉讼中依法追缴犯罪分子违法所得的一切财物或者责令退赔，并将其返还被害人或者予以没收的司法行为。现今刑事司法实务中，追缴难问题突出。违法所得的追缴存在着“空判”现象，刑事判决的结果并未挽回被害人、国家和社会集体利益的损失，严重损害了司法的权威，刑事审判的社会效果无从体现。造成追缴难的原因复杂，如追缴法律不健全、重刑轻财的刑事文化、信息技术手段的落后及社会信用体系的不完善等原因。在解决途径方面，多数将视角聚焦在“违法所得的界定问题”、“善意取得与追赃的关系问题”、“刑事追缴的程序问题”等理论问题。不可否认，解决追缴难的途径也是一项复杂的社会系统工程。虽然上述追缴难的原因和解决路径也具有合理性。然而，事有缓急，当今追缴难的主要问题在于对犯罪嫌疑人或被告人的违法所得的查控难。现有的司法资源条件下，如何最大限度的激励追缴主体积极主动的追赃？如何激励被告人主动退赃、退赔？如何激励社会民众、机构积极参与到追缴活动中来？三个问题所引发的追缴激励机制的构建可能是目前解决追缴难最切实际和富有效率的出路。以刑事违法所得追缴激励机制的构建为切入点，带动追缴相关理论、实务问题的解决，是激励机制构建的长远目标。

一 刑事违法所得追缴激励机制内涵

机制，原指机器的构造和工作原理。[1]追缴违法所得的机制可以理解为刑事违法所得的追缴运行方式。运行方式有优劣之分，追缴的具体运行效率也有高低之别。为了把握追缴高效的关键和动力因素，更好的缓解现实中存在的追缴难问题，就应引入激励机制。有关激励机制的概念和特征，激励心理学的相关研究有过较为明确的归纳，认为激励机制是指在组织系统中，激励主体系统运用多种激励手段并使之规范化和相对固定化，而与激励客体相互作用、相互制约的结构、方式、关系及演变规律的总和。[2]文章的主要根据追缴工作涉及的各方面，针对不同的对象，构建相适应的激励模式。根据刑事诉讼法、《公安机关办理刑事案件程序规定》、《人民检察院扣押、冻结涉案款物工作规定》等相关法律法规的规定，公安、检察院、法院三机关都有追缴的权力和义务。因此追缴工作的执行主体包含了公安、检察院、法院。追缴的对象是犯罪嫌疑人或者被告人的违法所得。追缴的环境是刑事追缴工作所依赖的社会平台。因此追缴违法所得激励机制的激励客体包括追缴执行机关（公、检、法）、追缴对象（犯罪嫌疑人、被告人）、追缴的平台（社会参与）。对公、检、法、被告人的激励为横向线性激励，对社会民众、机构参与的激励为纵向面性激励。

二 公、检、法追缴激励机制的构建——以绩效考核为核心

（一）追缴工作考核在公、检、法绩效考核表中的缺席

绩效考核是对绩效结果进行衡量、评价和反馈的过程。考核目的是通过充分的沟通交流，推进被考核主体的工作改进。绩效考核作为一种现代管理手段，企业和政府都在现实运用着，司法系统也不例外。绩效考核在司法机关的应用在理论界褒贬不一。否定的理由是，它的某些做法不符合司法的规律与理念以及由此所产生的负面效应，然而，这不能直接证伪绩效考核在司法组织管理的合理性。因为在司法管理中引入绩效考评并不是中国的特有现象，它广泛地存在于域外诸多国家之中。况且从逻辑上讲，绩效考评的负面效应与其是否适合司法管理，完全是两个问题。[3]现实中，目标考核工作是检验工作成绩的重要标准，是单位及干警评先评优、立功受奖的重要依据，又是追加目标考核工作经费的重要依据。笔者从某市公安局调查的考核指标权重表中，刑侦案件主要指标为：起诉数（主要起诉数）、破诉比（起诉书上波案书与主要起诉数之比）、破案攻坚（打黑除恶、现行命案破案），其中并没有追赃工作。在破案率中，侵财类案件的破案率占比重较大，但也并未涉及财产的追缴。在检察院的绩效考核中，公诉案件的主要考核指标为：指控错误案件、撤回起诉案件、无罪判决案件数。职务犯罪侦查的主要考核指标为：立案侦查数、起诉数、起诉大要案数、有罪判决数、无罪判决案件数、非法证据排除，在以上指标中也未见考核追缴违法所得的身影。在法院，以基层刑庭的考核为例，在审判管理系统中所列明的考核指标为：刑事一审陪审率、刑事生效案件改判发回重申率，刑事当庭裁判率、刑事结案率、平均审理时间指数、复判息诉率、刑事和解率、刑事再审审查率，关于追缴违法所得内容无处觅行踪。

（二）刑事违法所得的追缴应当纳入公、检、法绩效考核目标中

我国法官具有多重身份和角色，法官往往是科层官僚制的一员。从我国法官的遴选所参加的公务员考试就可窥端倪。对于公务员身份的法官而言，他们的行动受到标准的严格限定，他们的决策往往会受到上级的常规检查。在这样的体制中必须要有一种确保权力能够以最优化、最具有效率的形式在可预测的轨道内行使的机制，而绩效考核制恰恰能完成这样的任务。[4]然而，绩效考核是一把双刃剑，应通过增强其正面效应，努力抑制其负面效应。绩效考核的任务设定应该注重司法的现实，既要考虑效率，又不能影响公正。因此，考核指标的确立要科学合理，符合司法的规律。近年来，随着财产型犯罪尤其是涉众类诈骗罪呈现增长的趋势下，有的案件被害人通过信访的方式“激励”司法机关加强对追缴工作的重视。对犯罪人违法所得的追缴成了法院解决此类社会矛盾的唯一救命稻草。因此，将违法所得追缴纳入公、检、法绩效考核是科学合理的。既是解决传统的“重刑轻民”刑事文化的重要途径，也是在市场经济下维护被害人财产权的合法手段。实际上，有的公安局或派出所已经在试行将追缴工作纳入其绩效考核中去，而且取得了显著的成效，案件的社会效果得到了大幅的提升。

三 刑事违法所得追缴的绩效考核职能定位

由于公、检、法三机关的职能定位不同，在追缴违法所得绩效考核的具体设计中，其考核的职能定位就应该有所侧重。刑事违法所得追缴的第一步就是侦查机关对相关涉案财物的查控，也是决定整个案件能否有效实现追缴的关键环节。因此，在公安和检察院侦查阶段，绩效考核应以效率为主，兼顾公平。考核追缴的内容应全面细致，应考虑到案件的难易程度、追缴的时间、追回财物价值、被害人数、调查查控违法所得的程度等因素，围绕全面、快速对犯罪嫌疑人或被告人及相关人员违法所得的控制为目的，为办案人员制定合理的考核任务。激励机制除了内部动力外，还要有外部压力。在公诉阶段，由于检察院具有监督职能，对公诉机关有关追缴的绩效考核职能定位应为监督纠错为主。一是对侦查机关的财产调查情况进行及时监督。审核有无财产调查表、财产调查是否全面、是否存在违法查控问题等。二是对法院判决生效后，违法所得追缴的执行情况进行监督。在监督的同时，可以联络刑罚执行机关如看守所、监狱与法院形成执行追缴联动。在法院阶段，追缴激励功能应分为两个部分。第一部分是在刑事审判阶段，应以公正为主，兼顾追缴效率。因为审判阶段主要是对被告人的法律激励机制。退赃、退赔是酌定量刑情节，量刑规范化中也对此做了具体规定。法官应主动向被告人释明相关规定。被告人也是理性人，其会做出成本、收益分析。刑事审判法官在追缴方面的工作重点就是查明对被告人及相关涉案人员扣押、查封等财物的权属、金额、数量等，为执行阶段打好基础。第二部分是在法院的执行阶段。法律规定了法院执行部门作为刑事判决生效后，追缴违法所得的执行主体。在执行阶段，对追缴的绩效考核的职能定位应以效率为主，兼顾公平。可以将违法所得的追缴考核纳入到现有的执行到位率这一指标中去，在当今追缴难的情况下，可以加大追缴考核的权重。

四 对犯罪嫌疑人、被告人、罪犯主动退赃、退赔的激励——以法律激励为核心

无论是对追缴主体的激励还是对社会参与的激励，都是被动的寻找账款赃物。兵法有云，“不战而屈人之兵”为上策。因此，如能对追缴的客体进行激励，使其主动退赃、退赔，既可以节省司法资源，又可以及时弥补被害人或国家社会利益的损失。因此，对犯罪嫌疑人、被告人、罪犯主动退赃、退赔的激励机制的构建具有重要的意义。根据退赃、退赔在司法程序中存在的阶段划分，文章分别从侦查阶段对犯罪嫌疑人、移送审查起诉阶段和审判阶段对被告人、刑罚执行阶段对罪犯进行激励机制的构建。犯罪嫌疑人、被告人、罪犯也是理性人，也会进行“成本—收益”的分析，其主动退赃、退赔无非是想从刑期上得到优惠。因此，从刑期上对犯罪人进行激励就有了内在心理基础。但刑期与退赃、退赔之间的关系只能由法律进行规定。因此，对犯罪嫌疑人、被告人、罪犯主动退赃、退赔激励的核心是法律激励。我国已有相关法律激励的规定，如自首、立功等。

（一）退赃、退赔与定罪、量刑及刑罚变更执行的辩证关系

我国刑罚第十三条规定了犯罪的构成既包括定性因素又有定量因素，是定性与定量的结合。一个行为构成犯罪，必须有量的程度。而量的衡量标准就是“情节显著轻微危害不大”。退赃、退赔虽然是犯罪人犯罪后积极的表现，但对某些案件类型，尤其是财产类案件中，在一定程度上会减少其犯罪行为社会危害性，正如马克思指出的：“犯法的一定内容就是一定罪行的界限。因而衡量这一内容的尺度也就是衡量罪行的尺度。对于财产来说，这样的尺度就是它的价值。”[5]这说明在刑事立法中，数额的大小能成为衡量社会危害性大小的根据。因此，退赃、退赔能够影响到定罪。量刑既要考虑报应又要兼顾预防，而被告人主动退赃、退赔会影响到报应刑和预防刑。因此我国量刑规范化规定了被告人退赃、退赔对量刑的减轻幅度。判决生效后刑罚执行的变更主要考虑罪犯的人身危险性大小，如罪犯在执行刑罚阶段积极退赃、退赔，在一定程度上能够说明其人身危险性的降低，故理论上能够与减刑、假释产生关联。故犯罪人主动退赃、退赔在定罪、量刑以及刑罚变更执行上都有内在的联系。因此，利用罪、刑反向激励犯罪人主动退赃、退赔就有了可能。需要注意的是退赃、退赔只是能够反映犯罪行为社会危害性和犯罪人人身危险性的条件之一，激励机制的构建应由罪名、刑种的范围，还应结合其他反映犯罪行为社会危害性的因素进行综合考虑。对激励被告人主动退赃、退赔适用减刑、假释，应在实现刑罚目的和激励罪犯主动退赃、退赔之间保持最佳的平衡点，防止“花钱买刑”。

（二）对犯罪嫌疑人、被告人主动退赃、退赔的无罪激励激

励莫大于无罪。文章所指的无罪是指犯罪情节显著轻微，危害不大不认为是犯罪的情况。对于无罪激励必须严格依照相关法律规定进行。在侦查阶段，对于情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的，应当撤销案件。侦查机关的撤案根据刑事责任的不同分为不应追究刑事责任的绝对撤案、微罪撤案、存疑撤案。对犯罪嫌疑人主动退赃、退赔的激励只能是微罪撤案。我国刑诉法规定了和解的诉讼程序。对于轻微刑事案件，可以通过刑事和解的方式促使犯罪嫌疑人主动退赃、退赔。目前，一部分地区已经进行了相关的试点。经过刑事和解结案的所有案件中，被害人都得到了充分的民事赔偿与精神补偿，赔偿履行率高达100%，而其他刑事案件的民事赔偿履行率只有20%左右，与此同时，该院所办刑事和解案件受害方的获赔数额达到了刑事附带民事诉讼案件赔偿标准的1.6倍左右，受害方的权益得到了很好的保障。[6]另外，我国《刑事诉讼法》第61条规定的“犯罪情节显著轻微，危害不大的”作为检察机关不起诉的法定理由。在检察院，同样可以利用酌定不起诉规定。然而，全国检察机关相对不起诉的适用率一直很低，2010年仅为2.5%，2012年为4.8%，2013年为3.7%，2014年为5.3%。笔者在调查中了解到，有的检察院将酌定不起诉纳入考核，严格控制其适用率，使得酌定不起诉在司法实践中的运用非常低。不仅违背了此规定的法律精神，也不利于被害人利益损失的及时挽回。最后，在法院判决阶段同样可以利用我国《刑法》第13条但书的规定，对轻微型财产犯罪，通过无罪判决激励被告人主动退赃、退赔。

（三）对犯罪嫌疑人、被告人主动退赃、退赔的量刑激励

目前，退赃、退赔一般是作为酌定量刑情节予以适用。然而，退赃、退赔对被告人刑量减少的幅度有多大？通常有三种情况。第一，从轻处罚。最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》规定了对于退赃、退赔的，综合考虑犯罪性质、退赃、退赔行为对损害结果所能弥补的程度，数额及主动程度，可以减少基准刑的30%以下，一般不超过三年。在主动程度上应该区分退赃、退赔的阶段性问题，如在侦查阶段退赃、退赔的从轻处罚幅度应该比在审判阶段退赃、退赔要大，以便有效的激励被告人在第一时间内退出赃款赃物，及时弥补被害人和国家的损失，并节省司法资源。第二，减轻处罚。我国刑法第六十七条第三款规定了坦白的减轻情形。“如实供述自己的罪行，避免特别严重的后果发生的，可以减轻处罚”，在侵犯财产刑犯罪案件中，笔者认为罪刑相当原则和司法经济理念出发，对具备如实供述罪行并退赃数额特别巨大行为的被告人进行减轻处罚是合理、恰当的。减轻处罚的存在为激励机制提供了更大的张力。第三，缓刑适用。对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，其主动退赃、退赔，并且一般是全部退出，是具有悔罪的表现适用缓刑的条件之一。缓刑的适用对被告人退赃、退赔的激励在司法实务中是最为有效和最为常见的方式。根据重庆市某区法院近五年审判的刑事案件统计，被告人主动退赃、退赔后有80%的案件适用了缓刑。

（四）对罪犯主动退赃、退赔的减刑、假释激励

犯罪人在判刑后，刑事法官观念上也认为被告人已得到报应，对退赃、退赔到位问题不会给予过多关注，被告人往往认为自己已经受到处罚，也不会主动退出违法所得或缴纳罚金。其亲属亦不愿代其履行。在罪犯执行刑罚过程中，减刑、假释作为刑罚变更执行的重要措施，是我国刑法、刑事诉讼法等法律所规定的重要制度，目的是激励罪犯积极改造，促进罪犯回归、融入社会。罪犯如在执行阶段能够主动退赃、退赔或委托其亲属、朋友代为退赃、退赔，能够体现出罪犯主观上积极改造并且悔罪的心态。财产型罪犯在刑罚执行过程中有退赃行为，表明其内心愿意接受改造，从而使得其人身危险性的程度明显减少、能够达到刑罚的特殊预防目的，也就具备可以适当减轻执行刑和假释的实质性要求。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第四百五十一条规定了审理减刑、假释案件，应当审查财产刑和附带民事裁判的执行情况，以及罪犯退赃、退赔情况。罪犯积极履行判决确定的义务的，可以认定有悔改表现，在减刑、假释时从宽掌握。

五 刑事违法所得追缴的社会参与激励机制

追缴所涉及的是一项复杂的社会工程，因此，解决追缴难的难题不能由法院唱“独角戏”，而要走多元化、社会化之路。更需要社会各部门积极配合，社会力量进行全方位、多层面的综合参与。

（一）强化执行联动机制

执行联动机制建设是近年来解决执行难问题的新途径、新思路。并出台了《关于建立和完善执行联动机制若干问题的意见》。而在执行阶段的追缴难本质上和执行难是局部和整体的关系。因此，执行联动中会涉及追缴的联动。无论是侦查阶段对赃款、赃物的查控还是判决生效后的执行阶段，都会涉及其他相关部门的配合。如何破除因为部门利益所带来的保护主义倾向、如何克服“事不关己”的消极心态？如何让追缴联动真正的动起来，发挥其预想的效果？就应建立对追缴联动主体相应的奖惩激励机制，以解决协助追缴动力不足问题。《意见》的第四条规定，综合治理部门应当将当地党委、人大、政府、政协重视和支持人民法院执行工作情况、被执行人特别是特殊主体履行债务情况、有关部门依法协助执行的情况、执行救助基金的落实情况等，纳入社会治安综合治理目标责任考核范围。在配合单位是政府各职能部门时，应将协助追缴的情况纳入社会治理的考核范围，并与干部人事晋级、晋职挂钩，责任追究相结合，对拖延或拒不履行生效法律文书、拖延或拒不协助执行的政府部门和单位，取消综治评先资格。如协助单位是企业、公司等可以由工商、住建等资格评定、审查部门进行相应的监督和考核。

（二）刑事违法所得追缴的全民参与——悬赏追赃

为了更加有效的实现追缴违法所得，就应在更广泛的层面发动全民参与到追缴活动中来，使人人都是监督者和参与人。笔者认为可以借鉴悬赏通缉制度。可以借鉴公安机关现有成熟的关于追缴逃犯的悬赏通缉制度。悬赏追赃，不仅可以适用在侦查阶段，还包括审判、执行阶段。目前，公安机关把悬赏的重点放在了追逃，而悬赏追赃则运用的较少。悬赏在调动民众参与追逃的过程起到了重要的激励作用。因此，应该积极修订和完善相关法律制度规定，具体制定悬赏追赃的启动主体、程序、奖励规则等，让追缴违法所得的公检法单线作战演变为立体的全民参与模式。

（三）境外追赃的激励——以资产分享为动力

目前，贪污贿赂犯罪和经济犯罪的违法所得大量流入国外已成为严峻现实。所以应改变以往注重追逃，忽视追赃的工作模式。违法所得往往是是外逃犯罪嫌疑人在境外生存的经济基础。如果能有效的进行境外追赃，就可以铲除其在境外生存的经济基础，迫使其回国。《联合国反腐败公约》第五章创设了腐败犯罪所得资产的追回机制，对这类资产的追回、处置等做了完整的规定。为了更有效的追回赃款赃物，《联合国反腐败公约》还规定了合理费用的扣除和分享机制。但我国对此尚缺乏明确规定，至今也未就犯罪资产的分享与有关国家签订过协议。所以在相关国家之间尚未签订双边司法协助条约的情况下，并且还存在以下两种情况，资产流失国如果不允许资产流入国扣除合理的被追缴的赃款赃物或分享部分被追缴的赃款，则会挫伤资产流入国的协助积极性，甚至影响资产流失国和资产流入国之间的关系。[7]追缴的资产分享激励机制是鼓励各国积极参与国际司法合作，达到共同打击犯罪的实践经验。为此，为了增强国外协助追缴违法所得的动力，公安、检察院、法院应在刑事追赃过程中应该积极利用双边条约和国际条约开展国际刑事司法合作，积极尝试建立符合我国特有国情的资产分享制度。

参考文献：

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[4]李拥军,傅爱竹.“规训”的司法与“被缚”的法官——对法官绩效考核制度困境与误区的深层解读[J].法律科学(西北政法大学学报),2014,(6):12.

[5]马克思恩格斯全集(第1卷)[C].北京:人民出版社,1972:141.

[6]邓楚开.轻微犯罪刑事和解制度的实践运作——浙江省检察机关刑事和解改革实证分析[J].法治研究,2011,(6):97.

[7]喻贵英,马长生.论我国境外追赃机制的完善[J].刑法论丛, 2010,(1):335.

（责任编校：周欣）

中图分类号：D924

文献标识码：A

文章编号：1673-2219（2016）07-0119-04

收稿日期：2016－04－26

作者简介：吴广哲（1983－），男，山东济南人，西南政法大学刑法学博士研究生，重庆市南岸区人民法院法官，研究方向为刑法学。