论文化产业促进法的宪法依据

贾旭东，宋晓玲

(1.中国社会科学院 文化研究中心，北京 100732；2.中国传媒大学 文化发展研究院，北京 100024)



论文化产业促进法的宪法依据

贾旭东1，宋晓玲2

(1.中国社会科学院 文化研究中心，北京 100732；2.中国传媒大学 文化发展研究院，北京 100024)

我国现行宪法从不同侧面对中国各族人民奋斗的文化成果进行了最高的法律确认，并对文化事业的最终管理权、公民从事文化活动的自由权，以及国家立法机构和行政机构分别具有的国家文化领导和管理的权限做出了明确的规定。虽然现行宪法中并没有出现文化产业一词，但并不意味着文化产业促进法不能以宪法为依据。研究文化产业促进法的宪法依据，首先应根据国家现行的文化产业政策分析和确定文化产业在宪法中的位置，其次分析和研究文化产业促进法可以援引的宪法条款，最后分析和研究文化产业促进法不得违背的宪法条款。以宪法为依据制定文化产业促进法，不必过分拘泥于宪法条款，关键要使其符合宪法精神、宪法原则和宪法规定。

文化产业；促进法；宪法依据

《中华人民共和国宪法》“是国家的根本法，具有最高的法律效力”。宪法的这种地位表明，宪法是我国所有法律的根本的上位法和最高的上位法。一部法律要么以宪法为直接上位法，要么以宪法为间接上位法，不以宪法为根本准绳的任何法律，都不可能防止、也不可能从根本上避免与宪法的规定相抵触。这就意味着，所有的法律在制定时，都必须严格依据宪法，研究宪法中所有的相关规定，以及这些规定的具体落实问题。制定文化产业促进法当然也不能例外。文化产业促进法必须严格依据宪法制定，以宪法作为立法依据。本文拟就文化产业促进法以宪法作为上位法问题进行初步探讨，首先梳理宪法关于文化的各项规定，然后在尽可能正确和合理地理解这些规定的基础上，寻找将宪法作为文化产业促进法立法依据时，可以直接援引的宪法条款，以及不得违背的宪法条款，为进一步全面深入的研究提供基础。

一、现行宪法关于文化的规定

宪法关于文化的规定，是文化法律的立法依据，也是文化法律必须遵守，并以一定的制度安排和具体措施加以落实的。梳理宪法关于文化的各项规定，正确和合理地理解这些规定，是文化产业促进法立法的基础性工作。

在现行宪法中，除第四章国旗、国歌、国徽、首都部分之外，“文化”一词在其他所有部分都出现过，在序言和第一、二、三章的共15条中总共出现了25次。其中，在序言部分出现3次；在第一章总纲部分出现10次，分布在6条中；在第二章公民的基本权利和义务部分出现3次，分布在2条中；在第三章国家机构部分出现9次，分布在7条中。

文化概念有广义和狭义之分，也有文化行政意义上规定的外延。宪法中关于文化的规定，涵盖上述全部范围。梳理和研究时，必须区分文化一词的不同涵义，并结合其出现的语境和意义，特别是要根据党和国家现行的文化政策，正确和合理地理解这些规定。

(一)序言部分关于文化的规定

在序言部分，文化一词共出现3次。从宪法序言的功能以及文化一词出现的语境和意义来看，前面两次都是从不同的侧面对中国各族人民奋斗的文化成果的法律确认。“中国各族人民共同创造了光辉灿烂的文化”，从我国文化创造主体的角度，确认了中国各族人民共同创造的文化，是光辉灿烂的文化。“教育、科学、文化等事业有了很大的发展”，从纵向比较的角度，确认了中华人民共和国成立以后，我国的文化事业获得了很大的发展。“发展同各国的外交关系和经济、文化的交流”，则是从中国未来发展的角度，依据“中国的前途是同世界的前途紧密地联系在一起的”这一判断，规定我国要发展同各国的文化的交流。这也是我国开展国际文化交流的宪法依据。

(二)总纲部分关于文化的规定

在第一章总纲部分，有6条出现了文化一词，共出现10次。从文化一词所在条款的规定及其出现的形式和意义来看，总纲中关于文化规定的内容主要涉及两个方面，一是关于文化事业的最终管理权问题，二是关于国家的重要文化政策问题。

宪法关于文化事业最终管理权问题的规定，出现在宪法第二条中。宪法第二条第三款根据“中华人民共和国的一切权力属于人民”*②③④《中华人民共和国宪法》，北京：人民日报出版社，2014年12月，第8页，第14页，第15页，第15页。的规定，将文化事业的最终管理权赋予了人民。一切权力都属于人民，文化事业的最终管理权当然也是属于人民的。宪法该条款在明确规定了文化事业最终管理权的同时，还规定了人民行使文化事业最终管理权的条件、途径和形式。人民行使最终管理权并不是无条件的，宪法规定，这个条件就是要“依照法律规定”。对于人民具体通过何种途径、以什么样的形式来管理国家的文化事业，宪法并没有给予明确的规定，而是用了“各种途径和形式”的表述。这表明，宪法对于人民管理国家文化事业的途径和形式没有明确的限定。

宪法关于国家重要文化政策的规定，共有四项。按照所在条款排序依次为：(1)帮助少数民族地区加速文化发展的政策。这一政策是宪法第四条第二款规定的。该条款根据“各民族一律平等”的规定，以及国家必须对少数民族的合法权利和利益给予保障的要求，提出了这一文化政策，并对这一政策的条件进行了限定，要求国家在执行这一政策时，必须充分考虑到“各少数民族的特点和需要”，并将这一点做为具体政策制定和执行的根据。(2)逐步改善人民文化生活的政策。这一政策是宪法第十四条第三款规定的。该条款根据“国家合理安排积累和消费”的规定，与逐步改善人民的物质生活并列，提出了这一文化政策。(3)提高全国人民文化水平的政策。这一政策是宪法第十九条规定的。“国家发展社会主义的教育事业，提高全国人民的科学文化水平”②。这一表述中的科学文化水平，应该是科学水平和文化水平的总和，而这里的文化水平也不仅仅是受教育水平的意义，还应该包含文化艺术水平。对于这一文化政策的主要政策手段，该条也做出了明确的规定，这就是“发展社会主义的教育事业”。同时，该条第三款还对各种教育设施必须承担的文化教育功能做出了明确规定，要求国家发展这些教育设施，并要求这些教育设施“对工人、农民、国家工作人员和其他劳动者”进行文化教育。 可以说，这一规定也是各级各类学校开展文化艺术教育的宪法依据和要求。(4)文化行政意义上的文化政策。这一政策是宪法第二十二条规定的。这一文化政策规定了我国文化艺术的发展方向，这就是“二为方向”，为人民服务、为社会主义服务。这一文化政策也给出了文化行政的政策范围，这一范围包括“文学艺术事业、新闻广播电视事业、出版发行事业、图书馆博物馆文化馆和其他文化事业”，也包括“群众性的文化活动”③。这一文化政策的政策目标是发展这些文化事业。这一文化政策的内容，还包括该条第二款中规定的对“名胜古迹、珍贵文物和其他重要历史文化遗产”④的国家保护。可以看出，文化行政意义上的文化政策，其中的文化指的是国家设立的文化行政管理部门管理的文化。宪法规定的文化行政意义上的文化政策主要有三项：第一项是国家发展文化事业的政策，宪法中列举了文化事业的具体外延。第二项是国家开展群众性文化活动的政策，宪法中并没有列举群众性文化活动的具体范围。第三项是国家的文物保护政策，宪法中列举了这一政策保护的具体范围。

(三)公民的基本权利和义务部分关于文化的规定

在宪法第二章公民的基本权利和义务部分，有两条出现了文化一词，共出现了3次。从文化一词所在条款的规定和意义来看，作为公民基本权利的规定，主要是规定了两个方面的内容。一是公民有从事文化活动的自由权。公民的这一基本权利，是宪法第四十七条规定的。该条规定，“中华人民共和国公民有进行科学研究、文学艺术创作和其他文化活动的自由”*③《中华人民共和国宪法》，北京：人民日报出版社，2014年12月，第22页，第9页。。而对应公民的文化活动自由权，该条还规定了国家相应的文化政策，这一政策就是鼓励和帮助从事“文化事业的公民的有益于人民的创造性工作”的政策。需要指出的是，这里作为公民基本权利的，是文化活动的自由权。这里所指的文化活动，主要包括科学研究活动和文学艺术创作活动，这里的“其他文化活动”，则没有列举明确的范围。很显然，在这一条中的文化，不同于文化行政意义上的文化。这里的文化的外延包括教育、科学、技术、文学、艺术等，是广义上的文化。二是妇女文化上的平等权，即在文化上享有同男子平等的权利。这一权利是宪法第四十八条规定的*第四十八条 “中华人民共和国妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的权利”，《中华人民共和国宪法》，北京：人民日报出版社，2014年12月，第22页。。

(四)国家机构部分关于文化的规定

在第三章国家机构部分，有7条出现了文化一词，共出现了9次。从文化一词所在条款的规定及其出现的形式和意义来看，国家机构部分关于文化的规定，主要是授权，具体规定了立法机构和行政机构分别具有的国家文化领导和管理的权限。

宪法授予立法机构的文化领导和管理权限分为两个层级。一是在国家层级，明确了文化事务在全国人民代表大会的权属机构，即，全国人民代表大会的“教育科学文化卫生委员会”。这是宪法第七十条关于全国人民代表大会内设机构设置的规定中明确的。二是在地方层级，具体规定了地方各级人民代表大会对地方文化建设计划的审查和决定权。这是宪法第九十九条规定的。地方各级人民代表大会对地方文化建设计划的审查和决定权，也是有条件的。根据该条规定，这一条件就是要“依照法律规定的权限”。该条还对行使审查和决定权的方式也做出了规定，即，“通过和发布决议”的方式。

宪法授予行政机构的文化领导和管理权限分为两个层级三个部分。第一个是国家层级，宪法将国家文化工作的领导和管理权限授予了国务院。这是宪法第八十九条关于国务院行使的职权部分的第七款规定的。第二个是地方层级，一部分是对县级以上地方各级人民政府的授权。宪法规定，县级以上地方各级人民政府拥有管理本行政区域内的文化行政管理权限。这是宪法第一百零七条规定的。该条规定，县级以上地方各级人民政府对本行政区域内的文化事业的管理权的行使条件，同样是要“依照法律规定的权限”。另一部分是对民族自治地方自治机关的授权。宪法明确规定，我国民族自治地方的自治机关，拥有自主地管理本地方的文化事业、保护和整理民族的文化遗产、发展和繁荣民族文化的权限。这是宪法第一百一十九条明确规定的。

在国家机构部分，除了上述授权外，对应宪法第四条规定的帮助少数民族地区加速文化发展的政策，还规定了具体的政策工具。这些政策工具包括财政、物质、技术等方面的工具。这是宪法第一百二十二条具体规定的。

现行宪法中，虽然没有文化一词出现，但关系到文化规定的还有两条。一条是宪法第四条关于民族文化自由权的规定。该条第四款规定的各民族的文化自由权，具体包括两个方面的自由，一是“使用和发展自己的语言文字的自由”，二是“保持或者改革自己的风俗习惯的自由”③。另一条是宪法第三十五条关于公民出版自由权的规定。该条明确规定，中华人民共和国公民有出版的自由。

二、文化产业促进法可以援引的宪法条款

宪法中并没有出现文化产业一词，也没有关于文化产业的概念。但是，这并不意味着宪法中没有文化产业促进法可以援引的条款，或者说，文化产业促进法不能以宪法为依据。宪法是国家的根本法和最高法，文化产业促进法的制定必须依据宪法。以宪法为依据制定文化产业促进法有两层含义，一是文化产业促进法必须全面贯彻落实宪法确立的精神和原则，二是必须找到文化产业促进法可以援引的宪法制度条款，并以此为宪法依据，将其具体化为文化产业促进法的立法宗旨、立法原则、法律框架、基本的制度结构和促进措施等。

现行宪法中所指称的文化事业、文化发展、文化生活、文化活动等概念，其外延是包括文化产业在内的。也就是说，从外延方面完整地理解宪法中所指称的这几个概念，事实上，它们是国家现行文化政策中文化事业和文化产业的综合体。宪法第二十二条中指称的文化事业，如，文学艺术事业、新闻广播电视事业、出版发行事业，宪法第四十七条指称的文化事业，如，文学、艺术等，就是既包括文化事业，也包括文化产业。当然，宪法第四十七条所指称的文化事业的范围更大，也包括教育、科学和技术在内。宪法第四条所指称的帮助少数民族地区加速文化发展，同样既包括文化事业发展，也应该包括文化产业的发展在内。宪法第十四条所要求改善的人民的文化生活，也不仅仅是发展文化事业所能达到的，还必须包括发展文化产业才能实现。宪法第四十七条所指称的公民的文化活动，也不仅仅是指文化事业方面的活动，也应该包括文化产业活动方面。

从党和国家现行文化政策的角度，理解文化产业在宪法中的位置，除了具有现行文化政策解释上和常识上的合理性外，也还具有明确的政策依据。这一政策依据，是党的十六大明确指出的，“发展文化产业是市场经济条件下繁荣社会主义文化、满足人民群众精神文化需求的重要途径”*江泽民：《全面建设小康社会，开创中国特色社会主义事业新局面——在中国共产党第十六次全国代表大会上的报告》，2002年11月8日。。这里特别需要指出的是，虽然在党的十六大报告中，文化事业和文化产业是并列的，但是很显然，报告中所指称的文化事业与宪法中的文化事业并不是一个含义。报告中的文化事业是与文化产业相对应的，是不以营利为目的的意思。而宪法中的文化事业，是与国家的其他事业相对应的概念，与是否营利无关。因此，从外延上看，党的十六大报告中的文化事业的外延明显小于宪法中的文化事业的概念。也就是说，根据党的十六大报告中关于文化产业的定义，认为宪法中所指称的文化事业包括文化产业在内，是具有政策依据的。

如果上述理解是合理的，也就是说，宪法中指称的文化事业包括文化产业在内，那么制定文化产业促进法就具有了宪法依据。在这一意义上，宪法中除了序言部分关于文化规定的条款不能为文化产业促进法直接援引之外，总纲、第二章和第三章关于文化的相关规定都可以为文化产业促进法所直接援引。这些规定间接指明了文化产业促进法的立法目的、文化产业的发展方向、促进文化产业发展的政策措施、国家机构促进文化产业发展行为的宪法根据等。如果不考虑政府促进文化产业发展行为的宪法根据，可以说，下述6个主要条款，对于文化产业促进法立法极其重要。

一是宪法第十四条，要实现该条关于逐步改善人民的文化生活的规定，不仅要发展各类文化事业，构建公共文化服务体系，还要大力发展文化产业，满足人民群众多元化、多层次、多方面的精神文化需求。宪法该条规定的一定条件下改善人民的文化生活，可以认为间接指明或规定了文化产业促进法的立法目的。二是宪法第十九条，要实现该条关于提高全国人民的科学文化水平的规定，发展文化产业无疑是一个不可忽视的重要途径和政策手段。虽然这里的文化水平是与科学联用的，不过包含文化艺术水平这一意义却是明显的。该条规定的提高全国人民文化水平的政策手段，是发展教育事业，发挥教育设施的文化教育功能。但是，如果援引该条规定，将发展文化产业做为提高全国人民文化水平的一个政策手段，应该是可以成立的。三是宪法第二十二条，要实现该条关于国家发展文化事业和开展群众性文化活动的规定，同样需要发展文化产业。根据上面的理解，发展文化产业是国家发展文化事业的题中应有之意，这一条自然可以成为制定文化产业促进法的宪法依据。四是宪法第四十七条，该条关于国家鼓励和帮助从事“文化事业的公民的有益于人民的创造性工作”的规定，具有明显的“促进”含义。如果这里所指称的文学、艺术和其他文化事业也是包含文化产业在内的话，那么，这一条显然也可以成为文化产业促进法的宪法依据。

除了上述可以直接援引的条款，还有一个可以间接援引的条款，即宪法第一百二十二条，该条关于国家财政、物资、技术等方面政策工具支持的规定，虽然是对应于宪法第四条规定的帮助少数民族地区加速文化发展的政策规定，但该条款实际上规定的这些具体政策工具，可以成为促进文化产业发展的政策措施。如果宪法所指称的文化发展、文化建设事业包括文化产业在内，那么该条应该是文化产业促进法最为贴切的依据，它指明了促进的政策手段，从财政、物资和技术等方面进行促进。因为这一条款是针对帮助少数民族文化发展的条款，所以可以间接援引。因为这一条款明确的促进含义和政策工具，所以虽然是可以间接援引的条款，却仍然是文化产业促进法可以援引的十分重要的宪法条款。

此外，宪法第二十四条也是文化产业促进法可以援引的条款。该条规定，“国家通过普及理想教育、道德教育、文化教育、纪律和法制教育，通过在城乡不同范围的群众中制定和执行各种守则、公约，加强社会主义精神文明的建设”*《中华人民共和国宪法》，北京：人民日报出版社，2014年12月，第16页。。虽然这是加强社会主义精神文明建设的条款，但是，该条款中的文化教育不仅仅指学校的文化教育，也包括社会的文化教育。当然也包括各种文化产品和文化服务所具有的潜移默化的文化教育功能。就文化产业本身的价值来看，促进社会主义精神文明建设，也是文化产业发展的极为重要的价值目标之一。在这一意义上，该条款也可以成为文化产业促进法援引的宪法条款。

制定文化产业促进法，必须以宪法为依据。如果能够直接从宪法中找到可以援引的条款，当然是最理想的状态。但是，也不必过分拘泥于宪法条款。过分解释，或者固守宪法原话，都是不可取的。也就是说，对于一部法律的制定而言，重要的不是是否有可以直接援引的宪法条款，而是该部法律是否符合宪法精神、宪法原则和宪法规定。符合宪法精神、宪法原则和宪法规定的法律，就是不违反宪法的法律，这样的法律就可以说是依据宪法制定的法律。纵观宪法关于文化的若干规定，特别是上述六个相关条款，完全有理由认为，制定文化产业促进法具有相对充足的宪法依据。

三、文化产业促进法不得违背的宪法条款

宪法作为国家根本法和最高法的法律地位，决定了文化产业促进法不得与宪法相抵触。不得与宪法相抵触的立法原则，首先要求文化产业促进法不得违背宪法精神和宪法原则，其次不得违背宪法的相关条款。

文化产业促进法不得违背宪法精神和宪法原则包括两层含义，第一也是最重要的，是不得违背宪法的基本精神和基本原则。第二也是最直接的，是不得违背宪法关于文化规定的基本精神和基本原则。文化产业促进法不得违背宪法的相关条款，主要是指不得与宪法关于文化规定的若干条款相违背。从宪法关于文化规定的若干条款来看，文化产业促进法不得违背的宪法条款主要有以下三类，第一类是关于文化权力的条款，第二类是关于文化权利的条款，第三类是关于国家文化管理权限划分的条款。

关于文化权力的条款。宪法中关于文化权力的条款只有一条，这就是宪法第二条。需要明确指出的是，宪法第二条关于人民通过各种途径和形式管理国家文化事业的规定，不是对人民参与文化事业权利的规定，而是关于人民拥有国家文化事业最终管理权力的规定。既然人民享有管理国家文化事业的最终权力，而这里的文化事业又内含着文化产业，也就内在地决定了人民具有管理文化产业发展的最终权力。这就意味着，文化产业促进法的立法精神、立法原则和法律规定，都不得与这一宪法规定相抵触，不得违背这一宪法条款。事实上，人民群众才是文化发展的真正主体，当然也是文化产业发展的真正主体。党的十八大报告明确指出，“建设社会主义文化强国，关键是增强全民族文化创造活力”*胡锦涛：《坚定不移沿着中国特色社会主义道路前进 为全面建成小康社会而奋斗——在中国共产党第十八次全国代表大会上的报告》，2012年11月8日。。党的十八届三中全会决定明确指出，“以激发全民族文化创造活力为中心环节，进一步深化文化体制改革”*中共中央：《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》，2013年11月12日中国共产党第十八届中央委员会第三次全体会议通过。。贯彻落实党的十八大和十八届三中全会精神，让人民真正行使文化产业最终管理权，这是文化产业促进法必须坚持的基本精神和基本原则。对于文化产业促进法而言，人民的最终管理权力具体包括，各级人民政府促进文化产业行为的法律授权，人民群众作为主体促进文化产业发展的各种途径和形式的法律规定，人民群众监督政府文化产业促进行为的合法性和促进措施落实执行情况的法律规定。人民行使文化产业发展最终管理权，要通过全国人民代表大会和地方各级人民代表大会实现。

关于文化权利的条款。宪法中关于文化权利的条款分为两个部分，一是关于公民文化权利的条款，二是关于民族文化权利的条款。关于公民文化权利的条款一共有3条，分别为宪法第三十五条、第四十七条和第四十八条。宪法这三个条款分别赋予公民三项文化权利，第一项是言论和出版自由的权利，第二项是进行科学研究、文学艺术创作和其他文化活动自由的权利，第三项是关于妇女的权利，宪法规定了妇女在文化上享有同男子平等的权利。关于民族文化权利的条款只有一条，这就是宪法第四条。宪法第四条规定的民族权利有两项权利，一项是各民族使用和发展本民族语言文字的自由的权利，另一项是各民族保持或者改革本民族风俗习惯的自由的权利。不论是公民个人的文化权利，还是民族共同体的文化权利，因为是宪法赋予的，都不得违背，不得侵犯。文化产业促进法不得与宪法规定的公民或民族共同体的文化权利相抵触，不得侵犯或违背这些条款。

关于文化管理权限划分的条款。宪法中关于文化管理权限划分的条款分为两部分，一部分是立法机构的文化管理权限划分，一部分是行政机构的文化管理权限划分。关于立法机构的文化管理权限划分的条款共有两条，分别是宪法第七十条和第九十九条。宪法第七十条明确了文化事务在全国人民代表大会的权属机构为全国人民代表大会的“教育科学文化卫生委员会”。宪法第九十九条明确规定了地方各级人民代表大会在本行政区域内的文化建设计划的审查和决定权。关于行政机构的文化管理权限划分共有3条，分别是宪法第八十九条、第一百零七条和第一百一十九条。宪法第八十九条第七款将国家文化工作的领导和管理权限授予了国务院。宪法第一百零七条规定，县级以上地方各级人民政府依照法律规定的权限，管理本行政区域内的文化行政工作。宪法第一百一十九条规定，民族自治地方的自治机关自主地管理本地方的文化事业，保护和整理民族的文化遗产，发展和繁荣民族文化。文化产业促进法涉及政府文化管理权限划分，文化产业促进法所赋予的各级政府机构的文化产业促进职责，不得与上述条款相抵触，不得违背上述条款。

文化产业促进法作为一部以促进为主要功能的文化产业基础性法律，必然要对促进体制做出基本的制度安排。构建这样的制度安排，必须充分研究立法机构与行政机构在文化管理权限方面的宪法授权，特别是不同政府层级间文化管理权限的宪法划分。在此基础上，明确规定国家和各级政府在促进文化产业发展方面的不同职责，特别是不同政府部门以及不同层级政府间的协调机制。文化产业促进法的所有这些规定，都要坚决防止与宪法的相关规定相抵触。根据促进文化产业发展的实践，文化产业促进法立法特别需要注意两点，一是宪法第九十九条明确规定的地方各级人民代表大会在本行政区域内的文化建设计划的审查和决定权，二是宪法第一百一十九条规定的民族自治地方的文化事业、保护和整理民族的文化遗产、发展和繁荣民族文化的管理权限。这两条通常是容易被忽视的，因此，文化产业促进法立法必须注意这两点，以使其法律规定不至与宪法的这两条规定相违背、相抵触。

[责任编辑：王成利]

贾旭东(1963-)，男，中国社会科学院文化研究中心副主任，研究员；宋晓玲，中国传媒大学文化发展研究院博士研究生。

文化产业研究

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1003-8353(2016)02-0060-06