我国刑事诉讼专家辅助人意见属性的辨析

刘深深

(中国人民公安大学，北京 100038)

我国刑事诉讼专家辅助人意见属性的辨析

刘深深

(中国人民公安大学，北京 100038)

我国刑事诉讼专家辅助人制度已在2012年《刑事诉讼法》修订之后得以正式确立，但立法叙述的模糊导致学界对专家辅助人的认知分歧，关于专家辅助人的诉讼地位、专家辅助人意见的属性均存在争议。通过对专家辅助人概念的梳理，以及对域外相关制度的比较，分析我国专家辅助人的诉讼地位，进而界定我国专家辅助人的意见属性。

刑事诉讼；专家辅助人；诉讼地位；意见；属性

2016年5月7日，雷洋在公安机关执法过程中非正常死亡事件引发了社会舆论的广泛关注。2016年5月11日，中国人民大学法学院就雷洋非正常死亡事件举行“法治视野下的社会热点”工作坊，与会教师提出，应当由专业第三方组织对雷洋的死亡原因进行鉴定。几乎同时，警方也于当日的“情况续报”中提及，“为进一步查明雷某死亡原因，征得家属同意后，将依法委托第三方在检察机关监督下进行尸检。”2016年5月13日，中国人民公安大学张惠芹教授接受雷洋家属的委托，经检察院审批，担任专家证人，雷洋尸检程序也于该日下午正式启动。吸收专家证人参与到司法鉴定活动当中，将在一定程度上提高尸检报告的证明力和公信力。在本案中，张惠芹教授作为专家证人不仅能够见证雷洋尸体检验的全过程，而且能够参与到后期的庭审活动，对尸检报告进行举证、质证，发表个人意见。应当说，专家证人(以下称专家辅助人)制度在我国已有了一定的实践。然而，就专家辅助人的诉讼地位及其意见属性而言，理论上尚未形成共识。

一 专家辅助人的概念

专家辅助人，又称“有专门知识的人员”。1979年《刑事诉讼法》第71条就出现了“有专门知识的人员”立法叙述，①而“专家辅助人”的表述则在“民事证据规定”起草时提及。目前，三大诉讼法条文中均有类似的表述。本文则侧重于研究刑事诉讼过程中的专家辅助人制度。2012年《中华人民共和国刑事诉讼法》(以下简称刑事诉讼法)第192条第二款增加了专家辅助人参与庭审的规定。②设立专家辅助人的目的是为了辅助控辩双方对鉴定意见更好的举证、质证，实现对鉴定活动的有效监督。然而，简单的立法叙述导致了专家辅助人制度的模糊，其具体的制度构建仍在探索之中。尤其是如何界定专家辅助人的意见属性，即专家辅助人意见能否作为证据影响案件相关事实的认定，目前尚存争议。

目前学界比较有代表性的观点将专家辅助人定义为，“在科学、技术以及专业知识方面具有特殊的专门知识或经验的人员，受当事人的聘请委托，在诉前或诉讼过程中帮助当事人分析技术问题、评价鉴定意见，必要时经法院准许出庭，以辅助当事人对案件事实所涉专门性问题进行说明，或发表专业意见和评论” 。[1]从该定义我们可以看出，专家辅助人并非仅仅是狭义上的拥有科学、技术的“专家”，而且涵盖了广义上具有“专门知识或经验的人员”。

二 专家辅助人的诉讼地位辨析

现行的刑事诉讼法的第106条第四款③并未将专家辅助人列为诉讼参与人的一种，立法上没有赋予专家辅助人明确的诉讼地位，仅仅是提到了其出庭适用鉴定人出庭的相关规定，在这样的规定下，导致了专家辅助人在刑事诉讼中权利义务的模糊。专家辅助人在刑事诉讼中的活动无论是形式上还是实质上均对诉讼活动的发展产生了一定的影响，应当赋予专家辅助人独立的诉讼地位，具体分析如下。

1.专家辅助人的产生。

从专家辅助人的产生角度来看。当刑事诉讼活动中有鉴定意见的出现，控辩双方就可以聘请专家辅助人协助自己理解分析鉴定意见，以及帮助自己举证、质证。在需要出庭的情况下，控辩双方也可以根据自己的需求申请法庭通知专家辅助人出庭。从专家辅助人产生的方式我们可以看出，专家辅助人的产生依赖于控辩双方。

2.专家辅助人的工作任务。

专家辅助人的工作任务分为审前和庭审两个阶段。在庭审前，接受委托的专家辅助人，可根据当事人的知识水平，针对相关的专业知识进行解读，对鉴定意见的疑点进行分析，进而为控辩双方提供参考，以便后期庭审阶段设计控辩策略，同时，在庭审前专家辅助人发现鉴定意见中的瑕疵、缺漏或者重大失误、错误，可以提醒控辩双方启动补充鉴定或者重新鉴定。在庭审阶段，控辩双方可以要求专家辅助人出庭协助自己就鉴定意见进行举证、质证，但是该申请要经过法庭的同意。

3.专家辅助人的倾向性。

专家辅助人在诉讼活动中的行为具有一定的偏向性。尽管学界也有观点认为专家辅助人应当保持中立性，但是这毕竟是理论上的期望，专家辅助人在诉讼活动中是否具有倾向性，要从实际出发，分析专家辅助人在实践中的产生方式、工作内容。从专家辅助人的产生方式来看，专家辅助人不同于鉴定人、翻译人员的产生方式，专家辅助人并非由国家公权力机关采取聘请或指定的垄断方式产生，专家辅助人是由控辩双方自主决定是否聘请，协助控辩双方应对诉讼活动中科学、技术上的专业问题。其次，从鉴定意见的表现形式来看，鉴定意见是鉴定人根据自己的专业知识对诉讼中的专门问题发表的言词意见，尽管鉴定人在诉讼活动中是中立的，但是鉴定意见毕竟是由一个自然人作出的意见，不可避免地有着鉴定人主观上对专业知识认知的差别，导致鉴定意见结果的非唯一性，专家辅助人针对这个“非唯一性”的鉴定意见发表偏向委托人的意见则是应当客观存在的。

无论是在庭前还是庭审过程中，专家辅助人都是在帮助自己的委托方解释和理解与鉴定有关的专业知识，协助委托方更好地达到控辩目的。由于诉讼中的鉴定人是中立的诉讼地位，并且鉴定人的产生方式并非辩护方所能决定，在控辩不平等的环境下，专家辅助人制度的设立本身就是为了实现控辩双方尽可能的平衡状态。因此，控辩双方聘请的专家辅助人针对鉴定意见发表对己方有利的意见是应然存在的。

4.专家辅助人在诉讼中的作用。

专家辅助人在刑事诉讼立法中确认之前，控方对鉴定的启动有着垄断的权力，乃至2012年《刑事诉讼法》中仍然保持这一状态未改变。司法鉴定的启动到实施均由控方进行掌控的情形下，辩方想要实现平等、有效的辩护是非常困难的。而专家辅助人出现改变了以往控方在鉴定方面的一家独大，专家辅助人制度给了辩护方一个有效的对抗控方鉴定意见的方式，改变了鉴定意见在案件认定中绝对的证明力。因此，专家辅助人在目前的诉讼活动中起着重要的平衡作用。

从上述专家辅助人的产生、诉讼活动、作用等方面进行分析后，可以看出，专家辅助人在刑事诉讼中，不仅能够有资格参与刑事诉讼活动，而且专家辅助人的意见甚至会影响案件事实的认定。学界关于专家辅助人的诉讼地位有诉讼代理人说、[2]独立诉讼参与人说、[3]附属诉讼参与人说[4]等。笔者倾向于赞同专家辅助人的诉讼地位应当是附属性的诉讼参与人。④

三 专家辅助人制度的域外考察

1.意大利“技术顾问”制度。

根据意大利《刑事诉讼法典》的规定，当鉴定活动开启之后，控辩双方均有权聘请技术顾问。该制度设计偏向对当事人诉讼权利的保障，在刑事诉讼法中限制了公诉人聘请技术顾问时间、程序等，但是并没有对当事人此类权利进行限制。意大利技术顾问可以在诉讼活动中进行以下活动：“1.技术顾问可以参加聘任鉴定人的活动并向法官提出要求、评论和保留性意见，并予以记录。2.可以参加鉴定工作，向鉴定人提议进行具体的调查工作，发表评论和保留性意见，对此应在鉴定报告中注明。3.如果技术顾问是在鉴定工作完成之后任命的，则可以对鉴定报告加以研究，且法官应允许其询问接受鉴定的人和考察被鉴定的物品和地点。4.技术顾问的任命及其活动的进行不得延误鉴定的执行和其他诉讼活动的开展。”[5]

可以看出，技术顾问的存在更多的是参与、监督司法鉴定过程，使得鉴定过程能够公开透明，也使得鉴定过程更加科学合理，增加鉴定意见的可信度，控辩双方技术顾问的参与能够减少双方的分歧，提高诉讼效率。

《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》第58条第一款⑤对俄罗斯专家相关制度规范进行了介绍。在俄国，辩护人从参加案件之日起有权聘请专家，向辩护人解释专业问题。侦查人员则有权聘请专家参与到侦查活动中，在此阶段帮助侦查员对相关的物证等进行查证。俄罗斯的专家在诉讼过程中有以下权力：“经调查人员、侦查员、检察长和法院的许可向侦查行为的参与人提出问题；了解其所参与的侦查行为的笔录并提出声明或意见；对调查人员、侦查员、检察长和法院的行为(不作为)和限制其权力的决定提出申诉。”[6]

《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》从整体上促进了诉讼中的控辩平等，而其专家制度的设立就是为了加强辩方对抗控诉方的能力。同时，鉴定意见经过控辩双方有效的质证后，无论是证明能力、证明力均会有更加准确的认定，对于居中裁判的法官也可以更加公正地认定案件事实，贴近客观真实。

3.以美国为代表的“专家证人”制度。

有学者对美国的“专家证人”制度作了如下总结，“受教育程度可以为一个人提供专家证人的基础，但是基于经验的特殊技能或知识也可能使一个人成为专家证人。一个人是否具有作为专家证人所必需的条件，由审理法院来决定。专家证人的证词直接基于他或她作为专家的身份” 。[7]“因知识、技能、经验、训练或者教育而具备专家资格的证人，可以以意见或者其他的形式就此作证。”[8]

因此，专家证人的范围采取的是开放式的无固定资格适用模式，专家证人来源广泛不拘泥于特别确定的标准。在英美法系中，专家证人可以视为控辩举证的手段，其聘请的自由度也是十分高，控辩方均能自由决定。同时，专家证人的聘请没有大陆法系严格的程序启动限制，控辩双方聘请各自的专家证人便意味着程序的启动。专家证人发挥作用主要体现在庭审过程中的作证能力，双方的专家证人可以在控辩双方的委托下进行直接的对抗。专家证人在庭审上直接对抗所发表的结论性意见，其性质属于意见证据，这种意见证据不具有中立性，专家证人的意见偏向于自己的委托方。

4.对域外相关制度的评析。

基于域外相关制度的梳理，可以发现不同的制度都是在各自国家特有诉讼结构进行设置，其功能也具备了一定的独特性。尽管各国采取了不同的制度来实现司法鉴定制度中的控辩平等对抗，但最终目的都是为了通过解决诉讼中专门问题进而认定相关的案件事实，落实公平正义。当然，专家证人制度、技术顾问、专家制度之间显著的区别在于诉讼活动中是否存在鉴定人，英美的专家证人制度建立在诉讼活动中针对司法鉴定的直接对抗，而意大利的技术顾问和俄罗斯的专家制度则是针对鉴定人制度协助控辩双方开展的对抗模式。

四 专家辅助人意见属性的辨析

关于专家辅助人意见的属性，学界有两种不同的立场，有学者认为专家辅助人意见应具备证据资格。[9]也有学者认为专家辅助人意见仅仅可以作为法官审理案件时的参考，不具有证据资格。

在幼龄果树的行间空地种植粮食作物或经济作物，可以增加果园收入，达到“以短养长”的目的。果园间作还能对土壤起到覆盖的作用，防止水土流失，增加土壤有机质，提高土壤肥力。贵州常见的间作物有玉米、红薯，这是不合理的。此外，白菜、萝卜、麦类等也不适宜间作，因为这些间作物吸肥能力强，会使果园地力严重下降。豆类作物植株矮小，根系具有固氮作用，与果树不争肥，既增加经济效益又增加土壤肥力。

1.专家辅助人意见具有证据属性。

持此种观点的学者，从专家辅助人制度设立目的、在专家辅助人意见诉讼中发挥的实质效果、专家意见的特殊性质进行分析。

(1)专家辅助人制度设立的目的。

认为专家辅助人意见应属于证据资格的学者，从大陆法系与英美法系相关制度进行对比，认为专家辅助人存在的目的就是为了更好地实现对由国家公权垄断司法鉴定的审查，同时认为专家辅助人制度是大陆法系向英美法系专家证人制度学习的表现，以《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》中的专家制度为例，在《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》第80条中已经明确将专家作出的结论和陈述列为法定证据的一种。

(2)专家辅助人意见在诉讼中发挥的作用。

认为专家辅助人意见应具有证据效力的观点，是从其对案件定罪量刑影响的角度进行的分析。专家辅助人针对鉴定意见所发表的意见实质上将会影响法官对原有鉴定意见的认知，进而影响到对案件事实的认定。这种影响是实然存在的，不会因为现有的刑事诉讼法没有将专家辅助人意见列为法定证据的一种而改变其所产生的实质效果。

(3)专家辅助人意见的特殊性质。

专家辅助人的意见应当作为证据的观点者，认为专家辅助人与鉴定人相比，共同点除了身份上的特殊性，两个主体都是具有相关的专业知识背景进行的诉讼活动。鉴定意见由于制作主体的科学背景、产生过程的科学性、推理结果的科学性，能够成为法定证据的一种成为认定案件事实依据，鉴定意见本身并没有绝对客观性，尚需有一定的证据规则进行审查。那么同样由具有专业背景的专家辅助人，利用科学方法对鉴定意见发表的意见同样也会因其本身的“科学性”影响法官对案件事实的判断。如此，将专家辅助人意见列为法定证据的一种，方便对专家辅助人的意见进行审查判断，避免专家辅助人的偏向性干扰法官公正审判。

2.专家辅助人意见不具有证据属性。

(1)关于“证人”概念的对比分析。

之所以学界有认为专家辅助人意见应当具有证据资格，是从将专家辅助人视为广义的证人的角度进行论证的。专家辅助人的意见在我国能否具有证据资格，不仅从司法鉴定领域整体发展进行展望，还要从我国当前的法制发展状况进行确认，我国当前采用的是证据法定主义。首先，现行立法并未认可专家辅助人意见作为证据使用。其次，当前我国“证人是除当事人以外，向司法机关提供自己感受到的案件情况的诉讼参与人” 。[10]证人证言是证人就其所感知的案件事实向司法机关进行陈述作证，但是并不包括对案件事实表达自己的意见，专家辅助人的意见是具有专门知识的人根据已经形成的鉴定意见提出自己的判断意见。证人的资格源于证人对案件事实的了解，其人身在诉讼活动中具有不可替代性，而专家辅助人由控辩双方聘请进入诉讼活动中，其人身则具有可替代性。

(2)专家辅助人在诉讼活动中的实质作用。

基于前文关于专家辅助人的诉讼地位分析，专家辅助人诉讼地位应当是附属性诉讼参与人。持证据属性的观点认为虽然专家辅助人意见不具有证据之名，但实质上发挥了证据的作用。但反对者认为证据之所以称之为证据，前提是该证据种类能够通过证据材料反映案件事实，而专家辅助人意见产生的基础并非证据材料，而是已经形成证据形式的鉴定意见，并非通过证据材料形成自己的意见，专家辅助人意见本身并不能反映案件事实。专家辅助人的意见也便不能称之为证据，庭审期间所发表的意见仅仅作为法官判断鉴定意见证明力的参考而已。尽管在实践中专家辅助人意见会影响到法官对鉴定意见的判断，进而影响到法官对相关事实的认定，但这并不意味专家辅助人的意见就具有证据的形式。

(3)专家辅助人与律师的对比分析。

专家辅助人意见属性的辨析还要与诉讼活动中的律师进行对比。尽管二者有较大的区别，但二者在诉讼中所发挥的作用却具有极大的相似之处。

二者的区分要从以下几个方面进行探讨：第一，工作名义。专家辅助人在诉讼活动中无论是审前进行专业解析还是庭审过程中对鉴定意见发表意见，均是以自己的名义进行的行为。律师则是在授权范围以当事人的名义进行的一系列的诉讼活动。第二，从业资格不同。专家辅助人是以其科学、技术等作为专业背景，或者具备特殊的专门知识、经验等能够解决诉讼中的专门问题，方能成为诉讼中的控辩双方的辅助人，当然需要注意的是，专家辅助人的专业知识、经验并不包括法律方面的专业知识和经验。而律师则是以其通过司法考试为标准，并通晓相关法律方面的专业知识、经验，能够为当事人提供法律服务作为从业资格。

在对二者的区别进行对比分析后，其实专家辅助人与律师在诉讼活动中也有惊人的相似点，这些相似点可以作为理解专家辅助人意见属性的参考依据。首先，从二者进入诉讼的方式来看，二者都可以由当事人所聘请，依靠自己的专业知识，⑥以委托方的利益为出发点，提供相应的专业服务。其次，从二者工作方式、目的来看，律师以自己的专业法学知识和自己丰富的工作经验为基础，针对案件中证据采取、案件事实的认定、具体法律适用提出相应的意见，维护委托人的合法权益。律师在审前可以为委托方解释相关的法律疑惑以及协助委托方在侦查、审查起诉阶段行使一定的诉讼权利。律师在庭审过程中协助自己的委托方进行举证、质证，发表有利于委托方的法律意见、协助委托方行使在庭审过程中的诉讼权利。比较相似的是，专家辅助人在接受委托方的聘请后，利用科学、技术、经验对诉讼过程中出现的专门性问题进行说明，对诉讼活动的鉴定意见进行评价，在当事人申请下，也可以出庭协助委托方就专门性问题进行举证、质证，就鉴定意见发表有利于委托方的意见。总体来说，二者均可以在控辩双方的委托下参与诉讼活动，并利用从自己专业角度发表意见维护委托人的合法权益和正当诉求。

基于不同观点的辨析以及对证据概念的理解，专家辅助人意见其实并不能作为证据认定。尽管专家辅助人角色上与证人相似，但是还是有较大的区别的。对专家辅助人的意见，以辩护意见或者代理人意见来看待较为合适。虽然，当前的立法中已经建构了专家辅助人制度的雏形，但是关于专家辅助人的诉讼地位还需要进一步在立法中予以确认，并对专家辅助人参与诉讼活动的程序进行细化。如此，方能使专家辅助人制度更好地在司法实践中得到运用。

注释

①侦查人员对于与犯罪有关的场所、物品、人身、尸体应进行勘验或者检查。在必要的时候，可以指派或者聘请具有专门知识的人，在侦查人员的主持下进行勘验、检查。

②公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见提出意见。

③诉讼参与人是指当事人、法定代理人、诉讼代理人、辩护人、证人、鉴定人和翻译人员。

④持此观点学者卢建军，参见《刑事诉讼专家辅助人制度的建构》，在《中国司法鉴定》2011年第06期。

⑤专家是指具有专门知识、依照本法典规定的程序为了在研究刑事案件的材料方面查明、确认和提取物品和文件、采用技术手段、向专家提出问题以及向控辩双方和法院解释其职业权限范围内的问题而被聘请参加诉讼行为的人员。

⑥专家辅助人依靠科学、技术等知识。律师依靠的是法律知识。

[1]张保生.证据法学[M].北京：中国政法大学出版社，2014:218.

[2]樊崇义，郭华.鉴定结论质证问题研究(下)[J].中国司法鉴定，2005(3):17.

[3]黄敏.建立我国刑事司法鉴定“专家辅助人制度”[J].政治与法律，2004(1)：139.

[4]卢建军.刑事诉讼专家辅助人制度的建构[J].中国司法鉴定，2011(6)：12.

[5]意大利刑事诉讼法典[M].黄风，译.北京：中国政法大学出版社，1994:79-80.

[6]俄罗斯联邦刑事诉讼法典[M].黄道秀，译.北京：中国人民公安大学出版社，2006:65.

[7] 彼得·G.伦斯特洛姆(Peter G.Renstorm).美国法律辞典[M].贺卫方,等,译.北京：中国政法大学出版社，1998.249.

[8]王进喜.美国联邦《联邦证据规则》条解2011年重塑版[M].北京：中国法制出版社，2012:242.

[9]房保国，陈宏钧.鉴定意见研究[M].北京：中国政法大学出版社，2012:180.

[10]刘万奇.刑事诉讼法学[M].北京：中国人民公安大学出版社，2012:55.

Class No.:D925.2 Document Mark：A

(责任编辑：蔡雪岚)

Analysis of the Nature of Advices Given by Assisting Experts in Criminal Procedure of Our Country

Liu Shenshen

(People’s Public Security University of China, Beijing 100038，China)

The expert-assisted system in criminal procedure of our country had been formally established after the provision of the Criminal Procedure Law of the People’s Republic of China,2012. But the vague legislation has aroused different controversy about the cognition of this system in academic community. There are many different opinions about the status of assisting experts and the nature of their advices. Therefore, the article attempts to analyze the status of assisting experts by carding the definition and comparing relevant concepts from the overseas in order to analyze the status of assisting experts and define the nature of advices given by assisting expert.

criminal procedure; expert assistant; litigation status; opinion; nature

刘深深，硕士，中国人民公安大学。

1672-6758(2016)12-0096-4

D925.2

A