论我国职务犯罪诱惑侦查制度的完善

陈远树，吴大华，2

(1.华南理工大学 法学院，广东 广州 510006；2.贵州省社会科学院，贵州 贵阳 550002)



法学研究

论我国职务犯罪诱惑侦查制度的完善

陈远树1，吴大华1，2

(1.华南理工大学 法学院，广东 广州 510006；2.贵州省社会科学院，贵州 贵阳 550002)

作为一种特殊的侦查手段，诱惑侦查对职务犯罪侦破发挥着重要的作用，因而在实践中被广泛采用。新刑事诉讼法第151条规定了诱惑侦查，是立法上的一大进步。但是在职务犯罪诱惑侦查的具体适用方面，特别是在犯罪嫌疑人的人权保障、职务犯罪诱惑侦查的权力主体、证据的可采性、诱惑侦查的内部批准程序及其规范化等方面存在较大争议。在依法严惩职务犯罪的同时，应当在立法层面和司法实践操作层面进一步完善职务犯罪诱惑侦查的相关配套制度，明确采用诱惑侦查方式侦办职务犯罪的正当程序，建立严格的非法证据排除规则，违法诱惑侦查取得的证据应当予以排除，不能作为定案的根据，以规范职务犯罪诱惑侦查的权力运行，更好地实现打击犯罪与保障人权之间的平衡。

职务犯罪；诱惑侦查；人权；平衡

当前，我国职务犯罪领域依然呈现犯罪高发态势，由于该类型犯罪具有高智商、隐秘性、组织化等特征，传统犯罪侦查方式和手段受到巨大挑战。为了打击犯罪，诱惑侦查这种特殊侦查手段越来越受到侦查机关的青睐。侦查机关如何在保障人权、程序正当的前提下，充分发挥诱惑侦查高效率、低成本优势，对于预防和惩处职务犯罪、建设社会主义法治国家均具有重要意义。

一、诱惑侦查及其引发的争议

(一)诱惑侦查的基本理论

诱惑侦查，又称陷阱侦查。刑法学界和司法实务界对诱惑侦查的定义繁多，并引发了学术论争。其中，日本学者田口守一的观点颇具代表性，他认为诱惑侦查是侦查人员亲自或使用民间侦查合作者促使第三者犯罪，在第三者犯罪时将其逮捕或进行证据收集①[日]田口守一：《刑事诉讼法》，刘迪等译，北京：法律出版社，2001年版，第32页。。我国有学者指出：诱惑侦查指国家侦查人员或者受雇于国家追诉机关的人员特意设计某种诱发犯罪的情景或者为实施犯罪提供条件或机会，鼓励诱使他人实施犯罪，并进而侦破案件，拘捕犯罪人的侦查手段②马滔：《诱惑侦查之合法性分析》，《中国刑事法杂志》，2000年第5期。。综合来看，诱惑侦查主要包括以下几个要件：诱惑侦查实施主体是具有侦查权的侦查人员；诱惑侦查实施时间是在犯意产生后犯罪行为实施前；诱惑侦查的对象不是“实然”的犯罪嫌疑人而是可能实施违法犯罪行为的人，具有刑法上的“期待可能性”；诱惑侦查手段为设置圈套、诱惑、提供犯罪条件等；诱惑侦查目的为引诱侦查对象产生并暴露其犯罪意图、进而实施犯罪行为，并在此过程中搜集证据，以便依法对侦查对象加以惩处。在司法实践中，诱惑侦查主要表现出以下特征：欺骗性，侦查人员或者协助侦查的人员隐去真实身份、掩饰真实目的；主动性，一般在犯罪行为正在发生或者即将发生之时启动；诱导性，包括提供犯罪机会、制造犯罪情境等。综合上述要件和特征，笔者认为，诱惑侦查是指侦查人员通过秘密设置圈套、引诱、提供条件等方式诱使侦查对象暴露其犯意并实施犯罪行为，并在此过程中收集证据，以侦破案件的一种特殊侦查措施。

在学理上，按照侦查对象是否已经产生犯意，可将诱惑侦查分为犯意诱发型和机会提供型两种*董晓：《新〈刑事诉讼法〉背景下诱惑侦查的若干思考》，《湖北警官学院学报》，2014年第9期。。犯意诱发型诱惑侦查，是指侦查对象本身没有犯罪意图，但在侦查人员积极、主动诱惑下产生了犯意并进而实施犯罪行为。犯意诱发型诱惑侦查诱使他人产生犯意，违反了罪责自负的原则，利用人性弱点陷人入罪，人人都可能成为诱惑的对象，被陷入罪，严重背离了现代司法的公正价值，违背了社会普遍的道德标准，是对整个社会道德秩序的公然挑衅。这种诱惑他人产生犯意并实施犯罪行为，与其说是一种侦查手段不如说是一种陷人入罪的违法行为。相对于犯意诱发型诱惑侦查而言，机会提供型诱惑侦查是指侦查对象已经产生犯意，并准备或正在实施违法犯罪行为，侦查人员主动介入为侦查对象提供实施犯罪的条件与环境。在机会提供型诱惑侦查中，侦查对象产生犯意在前，诱惑侦查介入在后，诱惑侦查没有导致侦查对象犯意的产生，只是为职务犯罪实施提供环境和条件，避免了陷人入罪的弊端，是职务犯罪侦查的一种有效手段。

(二)职务犯罪诱惑侦查引发的争议

在打击没有直接受害人的职务犯罪(如贿赂犯罪)过程中，诱惑侦查具有传统侦查不可比拟的高效、精准等优势。因为传统的职务犯罪侦查属于回应型侦查，是在职务犯罪行为发生之后侦查人员搜集犯罪线索、证据，逐渐还原案件真相，侦破案件；而诱惑侦查则是一种主动型侦查，侦查人员在犯罪行为完成之前介入，诱惑侦查的特征是主动性、诱导性、欺骗性、秘密性和隐蔽性。相对于传统职务犯罪侦查手段，诱惑侦查成本更低、也更加高效，但在实务中也存在较大争议。

1、职务犯罪诱惑侦查与现代司法理念相背离。诱惑侦查作为主动型侦查手段，是在职务犯罪行为完成之前，侦查人员主动参与到犯罪行为当中，为他人实施职务犯罪提供环境和条件。从主观上看，诱惑侦查是为了及时发现并打击职务犯罪行为；但从客观上看，为他人实施职务犯罪提供条件和环境也是帮助他人实施犯罪行为。帮助他人实施犯罪，并对因此实施犯罪的人予以惩处，这种行为不仅与刑法中的罪责自负的原则相冲突，甚至背离了现代司法尊重和保障人权的基本理念。不仅如此，诱惑侦查虽然只是为职务犯罪行为提供条件和环境，侦查对象仍然在整个职务犯罪中起主导作用。但是，由于诱惑侦查手段具有极强的隐蔽性和欺骗性，仍然难以避免诱人犯罪之嫌，“必然对我国的法律秩序造成了冲击，对整个社会的守法观念产生了负面的影响，从而使法律和司法机关崇高地位和威信大打折扣。”*周兵：《建立我国诱惑侦查制度的构想》，《法制与社会》，2011年第11期(下)。此外，职务犯罪诱惑侦查还存在冲击社会信用的法律风险和道德风险，而且职务犯罪诱惑侦查可能造成不良的政治影响，甚至在某些特定条件下可能成为政治斗争的工具。

2、诱惑侦查存在权力滥用风险。根据2012年3月14日第十一届全国人大第五次会议《关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》修正的新《刑事诉讼法》第151条规定了诱惑侦查制度；第152条肯定了采取诱惑侦查措施收集的材料在刑事诉讼中可以作为证据使用；第162条规定人民检察院对直接受理的案件的侦查适用第二章规定的程序，即人民检察院立案侦查职务犯罪案件，适用诱惑侦查制度。但是，由于相关的配套制度尚不完善，侦查机关行使诱惑侦查缺乏必要的监督与约束，而权力天生具备被滥用的特性，任何权力一旦缺乏监督与约束都有被滥用的可能，这就导致职务犯罪诱惑侦查权力存在被滥用的风险。侦查机关为了快速破案，片面追求高效率，往往会忽视程序的公正，此时，面对侦查机关强大国家权力的是羸弱的公民个人权利，高效执法背后的权力滥用风险更加突出。另一方面，为了保障人权，我国新《刑事诉讼法》对职务犯罪侦查的办案时限、办案手段等方面给予了更多限制，加强了对犯罪嫌疑人权利的保护，这也为职务犯罪侦破带来了新的挑战。而诱惑侦查具有高效率、低成本的特点，在司法实践中，面对新挑战，面对办案任务指标压力，侦查机关极有可能更加倾向于适用诱惑侦查手段，而诱惑侦查是主动介入的权力，在职务犯罪诱惑侦查的启动标准、适用程序及其适用限度缺乏配套规定的情况下，其运用愈频繁，侦查权被滥用的风险也就愈大。

3、侵害侦查对象的合法权益。在职务犯罪诱惑侦查实施过程中，侦查对象虽然已经产生犯意并准备实施犯罪，但仍有可能因为不具备犯罪条件或环境而放弃犯罪行为，即犯罪中止或未遂。相对犯罪既遂，犯罪中止或未遂的处罚更轻，而一旦侦查人员介入，主动为犯罪行为提供环境和条件，“行为人被从犯罪预备硬推到犯罪着手，从犯罪着手硬推到犯罪未遂或既遂，预备中的中止与实行中的中止在被诱惑者的视野中消失了”*马明亮：《诱惑侦查之法律分析——刑事法治视域下的评析与构建》，载陈兴良主编：《刑事法评论》，第14卷，北京：中国政法大学出版社，2004年7月版。。侦查对象本可能因为犯罪中止或未遂面临更轻的处罚，但在侦查人员帮助其完成了其犯罪行为，也使其面临更重的处罚。这在一定程度上侵害了侦查对象的权益，同时也影响了司法公正性。此外，在诱惑侦查当中，侦查人员由于其自身工作职责和职业倾向性，在实施诱惑侦查的过程也极有可能引诱侦查实施危害更大的犯罪行为，超出侦查对象原有犯意，从而导致更加严重的犯罪危害后果，侦查对象也将因此面临更加严重的刑事处罚，也就意味着侵害了侦查对象的合法权益。

二、职务犯罪诱惑侦查的域外考察

(一)《联合国反腐败公约》中的特殊侦查措施

2003年10月31日，第58届联合国大会审议通过的《联合国反腐败公约》第50条第一款规定了特殊侦查措施，采用列举的方式，规定了特殊侦查措施的种类,包括控制下交付、电子或者其他形式监视、特工行动及其他特殊侦查措施。允许在某些贿赂等职务犯罪中适当采用诱惑侦查等特殊侦查手段，是有效地打击腐败的实际需要，客观上也起到了严惩职务犯罪、加强反腐败国际合作的效果。我国政府于2003年12月10日签署《联合国反腐败公约》，全国人大常委会于2005年10月27日批准《联合国反腐败公约》。因此，我国应当在履行《联合国反腐败公约》的过程中，进一步明确职务犯罪诱惑侦查的启动标准、适用程序及其适用限度，推进我国反腐败领域的法治建设。

(二)职务犯罪诱惑侦查在英美法系国家的发展

1910年，美国联邦调查局(FBI)成立后，特别是在1935年至1945年第二次世界大战期间，为防止间谍及其破坏活动，作为一种特殊的侦查手段，诱惑侦查逐渐被运用于刑事侦查。二战后，诱惑侦查被广泛运用于查禁毒品、赌博等犯罪。自20世纪70年代以来，诱惑侦查又被应用于行贿受贿等职务犯罪等领域。由于诱惑侦查的广泛应用缺乏有效监督，侦查过程中出现了不少侵犯公民隐私权、人格权等现象，各州法院出现了试图规范诱惑侦查、认可“圈套抗辩”(Law of Entrapment)的潮流，联邦最高法院于1958年通过判例确认了以考察被告人有无犯罪倾向作为侦查陷阱成立与否的“索勒斯-谢尔曼准则”(Sollors-Sherman Test)*邱宁波，何军兵：《浅谈我国诱惑侦查之规制——以美国“陷阱抗辩”法理为鉴》，《犯罪研究》，2004年第1期。。此后，历经判例堆积，逐渐确立了“圈套抗辩”在美国刑事法中的地位。如果警察、司法人员或者他们的代理人为了获得对某人提起刑事诉讼的证据而诱使他人实施某种犯罪行为，则该被告可以其犯罪行为是在上述人员诱使之下产生的为理由，提起“圈套抗辩”*储怀植：《美国刑法(第三版)》，北京：北京大学出版社，2005年版，第95页。。一旦法庭认为“圈套抗辩”成立，则产生被告无罪释放的后果。可见，“陷阱抗辩”法理是对诱惑侦查的一种事后规制制度，能够有效防止侦查机关滥用诱惑侦查权。

英国也是较早应用诱惑侦查的国家，最初没有将“警察圈套”视为抗辩理由。但随着诱惑侦查的广泛应用，英国对诱惑侦查进行了限制，逐渐开始排除通过犯意诱发型诱惑侦查取得证据的效力。英国2001年《侦查权力规则》中对便衣警察和线人的使用都作出了限制性规定：便衣警察不得设警察圈套诱使他人犯罪。只有当犯罪以常规侦查手段无法获取必要证据时，才可作出使用便衣警察的决定。使用线人应当慎重，应当保证其人身安全。禁止线人诱发他人的犯意*宋英辉主编：《中华人民共和国刑事诉讼法精解》，北京：中国政法大学出版社，2012年版，第194页。。有学者从2001年卢斯利案(Loosely)英国上议院法官发表的意见中总结出警察引诱取证合法的条件，并认为对于不符合条件的诱惑侦查，被告人可以提出警察侦查行为违法，从而做出无罪抗辩*刘亮：《诱惑侦查问题研究》，《法制与社会》，2014年第4期(下)。。在卢斯利案中，英国上议院法官对诱惑侦查合法性司法审查标准进行了阐述，可以归纳为诱惑侦查启动阶段的最后手段原则和目的正当性原则，即采取其他手段无法达到采用诱惑侦查的效果、诱惑侦查的出发点为善意且有针对侦查对象的合理怀疑；诱惑侦查实施过程中的适度原则；诱惑侦查过程中以及实施后的因果关系检验原则和审查监督原则。对于“圈套案件”，在司法实践中，英国已经发展出了两种救济方法：法庭可以终止有关刑事诉讼，也可以依照《1984年警察与刑事证据法》第78条排除证据。从实际效果看，在审判中排除证据通常会产生与终止诉讼相同的结果*杨志刚：《英国诱惑侦查制度的评析与借鉴》，《现代法学》，2006年第2期。。

(三)职务犯罪诱惑侦查在大陆法系国家的发展

在德国，司法实务中认为犯罪者虽然受到警察的诱惑，但行为人本身并非没有罪责，虽可予以从轻处罚，但一般仍然作为犯罪处理。如德国联邦最高法院第一刑事庭曾在一则判例中明确指出：“这种违反法治国家原则的运用诱惑犯罪人的侦查方法只是重要的减轻其刑之理由，因此应可对该犯罪行为处以最低法定刑之刑罚。”这意味着当时德国司法实务认为诱惑侦查具有合法性，并未在司法上区分犯意诱发型诱惑侦查和机会提供型诱惑侦查。对此，德国刑法学界提出了尖锐的批评，克劳思·罗科信教授指出：“国家机关发生违反法治国家原则之不当行为时，其首先应讨论的不是诉讼程序问题，而是犯罪行为应否成立的问题，也因此阻碍了刑事司法权之成立。”随着司法实践的发展，德国也出现了因诱惑侦查被认定为非法而判决无罪的案例。对于诱惑侦查合法与非法的界线，克劳思·罗科信教授认为，侦查人员诱惑没有犯罪前科的被告或者诱惑的影响特别密集、强大时，该诱惑侦查违反了法治国家原则*[德]罗科信著：《刑事诉讼法(第24版)》，吴丽琪译，北京：法律出版社，2003年版，第76-77页。。

在日本，“诱惑侦查这种侦查方法本身并不是新的东西，但是随着病毒违法案件的增加，人们重新予以重视。”*[日]田口守一：《刑事诉讼法》，刘迪等译，北京：法律出版社，2001年版，第32页。为了有效地利用诱惑侦查手段打击犯罪，日本于1948年制定了《麻药取缔法》，1953年修订时名称变更为《麻药及精神药物取缔法》，第58条明确规定：“麻醉药品管理官，在侦查有关与麻醉药品的犯罪过程中，经厚生大臣许可，可不受本法规定之限，从任何人手中受让麻醉药品。”这一规定被认为是为诱惑侦查预备的*[日]松尾浩也：《日本刑事诉讼法》上卷，丁相顺译，北京：中国人民大学出版社，2005年版，第138页。。1954年颁布的《鸦片法》第45条对查办鸦片犯罪时实施诱惑侦查也作了类似规定。司法实践中，基于打击毒品犯罪的迫切需要，“允许在侦缉隐蔽性犯罪时运用诱惑性手段，并肯定其必要性、合法性，已成为日本司法裁判的主流。”*马跃：《美、日有关诱惑侦查的法理及论争之概理》，《法学》，1998年第11期。应当指出的是，日本在司法实践中严格区分犯意诱发型与机会提供型两种不同类型的诱惑侦查方式，由于犯意诱发型诱惑侦查违反了日本宪法第13条规定的“国民拥有不受公共权力干涉的人格自律权”，因此，在被诱惑者事先没有抽象的犯意的情形下，不乏认定被告人无罪的判例*邓立军：《全球视野与本土架构——秘密侦查法治化与刑事诉讼法的再修改》，北京：中国社会科学出版社，2012年版，第260-263页。。

三、完善职务犯罪诱惑侦查制度的必要性

我们首先来看一宗A区检察院通过实施机会提供型诱惑侦查、成功侦破王某索贿案的真实案例：举报人刘某向A区检察院举报称，其在申请办理行政许可的过程中，某政府部门工作人员李某某向其索贿。经批准，侦查人员安排刘某按照李某某的要求转账到其银行账户，掌握了李某某索贿的证据，并据此打开突破口，在短时间内成功侦破了该案。笔者认为，该案是典型的控制下交付，是在侦查机关知情并由其监控的情况下交付财物，其目的在于侦查索贿犯罪并查明参与该项犯罪的人员。基于有效打击职务犯罪的总体要求和查处某些特殊职务犯罪案件的客观需要，有必要在职务犯罪侦查中实施诱惑侦查措施。

(一)加大力度打击职务犯罪的客观需要

为充分保障犯罪嫌疑人基本权利，我国刑事立法逐步在职务犯罪侦查过程中确立了非法证据排除、审讯全程录音录像、逮捕权限收归上一级检察院、律师在侦查阶段会见犯罪嫌疑人等一系列制度，这些制度加强了对犯罪嫌疑人权利的保护，但客观上也制约了侦查机关职务犯罪侦查权的行使。面对职务犯罪形势严峻的客观实际，传统的被动型侦查已经难以满足客观需要，侦查机关迫切需要转变观念，积极探索新的职务犯罪侦查方式。相对于传统的侦查手段，诱惑侦查具有高效、隐蔽、低成本等优点，在规范诱惑侦查权力行使的基础上充分发挥其作用，将有利于打击职务犯罪。

(二)机会提供型诱惑侦查具有正当性

在诱惑侦查中，如果侦查对象的犯意产生于侦查行为实施之前，犯意产生与诱惑侦查行为之间无任何联系，在犯罪行为实施过程中，侦查人员也只是向侦查对象提供实施犯罪的机会和条件，没有主动诱使其产生犯意并实施犯罪行为，那么，诱惑侦查行为具有中立性。从危害后果上说，危害后果是侦查对象的犯罪行为直接导致，换言之，诱惑侦查与危害后果之间并无必然关系，正是由于侦查机关的提前介入，才使得犯罪的危害后果得以有效控制，避免造成更大的危害后果，所以诱惑侦查具有法理上的正当性。在当前司法资源有限，职务犯罪多发的形势下，提高打击职务犯罪效率尤为迫切。利用诱惑侦查发现并打击犯罪行为，将犯罪分子绳之以法，有利于降低司法成本，提高打击职务犯罪的效率。

(三)打击职务犯罪的特殊举措

不同于一般刑事犯罪，职务犯罪是国家工作人员或者其他工作人员利用职务上的便利，不履行或者不正确履行职责，破坏国家对职务的管理职能，依照刑法应当受到处罚的行为的总称。职务犯罪的主体大多具有的一定的身份、社会地位和错综复杂的关系网，侦查机关在侦查过程中常常会遇到更多的阻力与干扰，不仅如此这些人也大都有着丰富的社会阅历，较高的智商，反侦查能力较强，往往能够通过串供、毁灭证据等手段为侦查工作设置大量障碍。此外，职务犯罪行为侵害的客体是公务行为的廉洁性及公共利益，没有直接、具体的受害客体，其行为往往采取一对一的形式，知情面窄，一般很难为他人所知，具有极强的隐蔽性，“由于缺乏传统的案发机制和侦查线索(被害人报案)，侦查机关破案、取证的难度较大，不采用诱惑侦查等特殊侦查手段，实难以侦破罪案，收集罪证”*万毅：《论诱惑侦查的合法化及其底限》，《甘肃社会科学》，2012年第4期。。在当前职务犯罪日趋复杂化、智能化、隐蔽化的背景下，诱惑侦查因其高效与低成本的特点，作为一种侦查措施的存在非常有必要。

四、完善我国职务犯罪诱惑侦查制度的建议

新《刑事诉讼法》第151条规定了诱惑侦查，是立法上的一大进步。但是在职务犯罪诱惑侦查的具体适用方面，特别是犯罪嫌疑人的人权保障、职务犯罪诱惑侦查的权力主体、证据的可采性以及诱惑侦查的内部批准程序等方面，亟需在立法层面和司法实践操作层面进一步完善制度，以更好地实现打击犯罪与保障人权之间的平衡。

(一)严格限定诱惑侦查的主体

如前文所述，诱惑侦查手段本身存在一定的争议，权力滥用的风险较高，只有将其主体限定为受过严格法律教育，具有侦查经验的侦查人员，才能在发挥其最大作用的同时最大限度地减少或者杜绝其弊端。我国司法实践中，由于现行立法赋予检察机关对贪污贿赂、渎职等职务犯罪案件进行立案侦查的法定职权，同时检察机关又享有批准逮捕和提起公诉的权力，如果缺乏有效监督，极易出现权力被滥用的现象。因此，笔者认为，职务犯罪诱惑侦查的主体应当严格限定为侦查机关的侦查人员以及特定的侦查辅助人员，且侦查人员在实施诱惑侦查手段之前必须要经过授权；其他机关或一般社会人员，包括侦查机关内部未经授权的侦查人员所实施的诱惑侦查行为所取得的证据均应视为无效。值得注意的是，诱惑侦查本身的隐蔽性与欺骗性意味着某些侦查辅助人员所实施的诱惑侦查行为更加有效，但这种侦查辅助人员所实施的侦查行为必须经过严格审批同时处于侦查人员的严格掌控之下，此时，侦查辅助人员所实施的侦查行为也应该视为侦查人员间接实施的诱惑侦查行为，同样具有法律效力。在前述案例中，转账到李某某账户中的行为是由举报人刘某实施的，刘某虽然不具备侦查人员身份，但其实施的行为是在侦查人员的控制下实施的，在这种情形下，作为特定的侦查辅助人员，刘某实施的诱惑侦查行为是合法的，所取得的证据同样可以作为刑事证据使用、可以证明案件事实。

(二)明确诱惑侦查权的启动条件

诱惑侦查的最主要特征是其主动性，如果诱惑侦查手段可以不加限制的实施，极有可能导致社会性的恐慌，人人自危，因此必须明确诱惑侦查适用的条件。启动诱惑侦查手段必须基于特定事实，也就是说，必须有明确的线索与证据证明被侦查对象已经产生了犯意，准备实施犯罪行为,“有合理根据或足够理由表明正在实施犯罪或者有重大犯罪倾向的人”*杨志刚：《诱惑侦查研究》，北京：中国法制出版社，2008年版，第140页。，在此基础上侦查机关才能主动介入实施诱惑侦查。除此之外，侦查机关不得随意对他人实施诱惑侦查行为。值得探讨的是，有学者认为，诱惑侦查只能作为最后的侦查手段，在采取常规手段不能侦破案件的情况下才能采取诱惑侦查。对此，笔者不敢苟同。相对于传统的侦查手段，诱惑侦查手段有其自身的弊端，但也有明显的优势，传统的侦查手段也同样存在诸多问题，因此，诱惑侦查措施应该与传统的侦查措施同样作为侦查机关的侦查措施，而不应仅仅将其作为最后的侦查手段。但是，笔者认为，启动诱惑侦查应当具备以下条件：一是诱惑侦查的实施应当具备合理依据，即有线索或证据表明侦查对象具有实施犯罪的嫌疑，但尚无充分证据证明；二是诱惑侦查适用范围限于无被害人犯罪和有组织犯罪；三是诱惑侦查对象限于具有刑事行为能力和刑事责任能力的自然人或单位。

(三)严格规定诱惑侦查的程序

为了确保诱惑侦查不被滥用，应对诱惑侦查进行严格的程序限制，具体来说，应当包括申请、批准、执行监督三个权力运行环节。从我国职务犯罪侦查实践出发，侦查人员在申请实施诱惑侦查前应当经过严格的内部审批程序，即当侦查人员认为需要对侦查对象使用诱惑侦查时，必须以书面形式提出申请，详细列明使用诱惑侦查的根据、理由、存在风险等，同时提出具体的诱惑侦查方案。诱惑侦查的审批机关应为具有立案审批权限的机关，批准后应同时核发批准文件，明确限定诱惑侦查实施的期限和针对的对象，如果超过时限或有突发情况需要针对其他对象实施诱惑侦查则应当重新提出申请。在侦查实施期间，侦查人员应定期上报实施情况，对于重要的侦查行为，在实施完毕后即应及时上报，如发现存在违法行为，诱惑侦查行为应立即停止实施，在诱惑侦查实施完毕后，无论是否达到预期效果，侦查人员均应提交侦查实施情况报告。侦查机关实施诱惑侦查时，应当由检察机关进行事前备案并对侦查活动进行全程监督；对于检察机关自侦案件，应当完善管辖、初查监督、侦查联动、办案人员责任终身追究以及复议复核、司法救济等制度，进一步加强对侦查权的监督。

(四)诱惑侦查应当采取合理的方式且不得超越合理的限度

侦查机关实施诱惑侦查必须遵循比例原则，采取合理的方式，不能超出必要的限度以免侵害侦查对象的权益。在实施诱惑侦查时，诱惑侦查必须保持在必要的强度和限度之内，侦查机关的诱惑侦查行为应当是消极的、被动的，诱惑侦查行为只能该成为犯罪行为的客观因素之一，而不应主导整个犯罪的实施。侦查机关的诱惑侦查行为不能超出侦查对象的犯意，犯罪嫌疑人打算中止犯罪行为时，侦查人员也不能违背其意愿主动教唆侦查对象实施犯罪行为。同时，诱惑侦查过程中诱惑性的程度应当与侦查对象犯意的严重程度保持正比例关系，与侦查对象的犯意和可能承当的刑事责任相适应，即诱惑侦查行为应当根据侦查对象的犯意程度来确定，对法定最高刑为五年以上有期徒刑的性质较严重的刑事犯罪案件，诱惑程度可以较高；而对于法定最高刑为不满五年有期徒刑的普通刑事犯罪，诱惑程度不宜过高。换言之，诱惑侦查手段应当在满足法益相称性的前提下谨慎行使。

(五)建立严格的非法证据排除规则

在职务犯罪诱惑侦查中，应当适用严格的非法证据排除规则。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第二条规定，经依法确认的非法言词证据，应当予以排除，不能作为定案的根据。笔者认为，对于职务犯罪诱惑侦查中经依法确认的非法物证、视听资料、电子数据等证据，也应当予以排除，不能作为定案的根据。同时，职务犯罪诱惑侦查中的侦查人员以及特定的侦查辅助人员应当出庭作证，接受质证；出庭作证可能危及有关人员的人身安全，或者可能产生其他严重后果的除外；但如果没有正当理由拒不出庭作证的，其在职务犯罪诱惑侦查中收集的言词证据和实物证据，均应当予以排除。

[责任编辑：毕可军]

陈远树(1982-)，男，华南理工大学法学院2013级博士研究生；吴大华(1963-)，男，华南理工大学法学院博士生导师，贵州省社会科学院院长，二级教授。

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