中国司法失范形态及其矫正

张 倩

（武汉大学a.台湾研究所；b.政治与公共管理学院,武汉430072)



中国司法失范形态及其矫正

张 倩a，b

（武汉大学a.台湾研究所；b.政治与公共管理学院,武汉430072)

摘 要：“失范”原本是社会学中的概念，最早是由法国社会学家涂尔干提出的，而后美国学者默顿发展了此理论。将“失范”一词引入司法中，能够形象地描述中国司法运行中的问题。司法失范是指司法过程中存在的因文化目标与制度化手段的不平衡而导致的司法行为与司法规则的离散状态。在中国司法权运行过程中，存在司法失范现象，具体表现为司法规范之阙如、司法规范之不能、司法权力之滥用，这些不仅严重侵蚀了中国的司法权威，而且损害了人民的切身利益。针对中国司法权运行过程中出现的失范现象，可以从完善司法体系、强化司法惩戒机制、提高司法者素质等方面进行矫正。只有明确中国司法失范的表现形式及其矫正方式，才能重建中国的司法权威、保障公民权利。

关键词：中国司法；司法失范；司法权；司法权威

“失范”是相对于“规范”而言的。中共十八届四中全会明确指出:“公正是法治的生命线。司法公正对社会公正具有重要引领作用,司法不公对社会公正具有致命破坏作用。”因此,规范司法权力及其运作,对于法治中国建设具有基础性意义。但要“规范”司法,需先研究司法“失范”及其表现形式,否则,就是“无的放矢”。

一、司法失范之释义

“失范”（anomie)一词最早是由法国社会学家涂尔干提出的,“anomie”源自法语,词头“a-”是带有否定意义的前缀,词根“nomos”有着“规则”、“规范”、“原则”、“法律”和“规律”等含义［1］。失范含有“缺少规范”之意。涂尔干认为,失范是“社会在个体身上的不充分在场”（society＇s insufficient presence in individual)或“社会的缺席”（the absence of society)［2］。在这里,涂尔干所谓的“社会”不仅是一个整体或结构,而且是一种价值,是约束人们行为的标杆。涂尔干认为,失范是一种与正常现象相对的反常现象,是一种个体缺少外在的和约束性的道德控制的社会病态。

20世纪30年代,美国社会学家默顿重拾失范,并将其发展成为一种理论。与涂尔干不同,默顿在描述失范的时候,用“anomia”代替了“anomie”。在他看来,“anomie”指的是社会系统的匮乏状态,而不是系统中这个或那个个体的心理状态。而“anomia”指的则是具体个人从社会规定的目标和规范中疏离出来的过程,是系统意义上的目标匮乏状态［3］。从用词的变化可以看出,默顿将涂尔干对失范的抽象研究具化到个人行为。他认为,失范是由于文化确定的意愿与社会结构提供的实现这种意愿的途径之间存在断裂状态,人们在具体的行动中无法使两种结构所规定的目标和手段相互协调,从而产生各种偏差行为。总之,默顿认为失范的根源在于这样一个过程:一方面,人们在实现目标的过程中竭力获取未经合法化的有效手段；另一方面,人们又在夸张化的文化目标中逐渐丧失掉对规范本身的情感支持［4］。

通过对涂尔干和默顿社会失范理论的分析,司法失范可以定义为司法过程中存在的因文化目标与制度化手段的不平衡而导致的司法行为与司法规则的离散状态。从本质上说,司法失范就是指起指引作用的司法规范体系出现了结构病态,使得司法人员在司法时缺少规范的指引,从而出现司法行为偏离司法目的的现象。当司法人员的这种失范行为频繁发生的时候,司法过程就会出现涂尔干所说的社会病态,形成大范围的失范状态。因此,将“失范”一词引入法律中是为了更形象地描述目前中国司法运行中出现的问题,进而寻找解决司法失范的矫正路径。

二、司法失范之表现形态

目前中国司法运行过程中主要存在以下三种司法失范形态:

其一,司法规范之阙如。司法规范阙如涉及法律的制定问题,具体是指应该存在的司法规范在现实中没有,司法规范存在空白、缺席或者不同司法规范在同一社会关系上发生矛盾的情形（即不同位阶的司法规范存在冲突)。司法规范的缺席使司法权处于没有约束的游离状态,司法者在此种状态下所做的“自由心证”随意性或者个性化程度相当高,进而出现司法失范。具体而言, （1)司法规范存在空白、缺席。此种意义上的司法规范阙如是现实生活中缺少调整某种社会关系的规范。正如马克思所言,“无论是政治的立法或市民的立法,都只是表明和记载经济关系的要求而已”［5］。因此,法律作为上层建筑是由经济基础决定的,但是经济基础瞬息万变,法律的滞后性决定了法律规范无法在第一时间对一种新型社会关系作出调整。因此,从这个意义上说,由于法律规范与经济基础之间存在时间错位而导致的法律缺席在所难免,这是社会发展所必须付出的代价。（2)司法规范存在冲突。此种意义上的司法规范阙如并不是现实生活中不存在调整某种社会关系的司法规范,而是存在多种调整此种社会关系的法律规范,而这些法律规范之间又存在冲突的关系,导致司法者在实践中无法适用法律规范的情形。相对于司法规范存在空白和缺席而言,此种情形本是可以避免的,但是法律规范审查部门的不尽职,致使此种情形在中国大量存在。因此,解决司法规范的冲突问题是司法矫正的重点。

其二,司法规范之不能。司法规范之不能涉及法的实效性问题,具体是指在司法运行过程中,虽然司法规范本身具有法的效力,但是实际上却缺少约束司法人员行为的能力,进而出现司法失范现象。法的实效性与法的效力不同,法的效力侧重于强调法的应然状态,而法的实效性关注法的实然状态,“人们实际上就像根据法律规范规定的应当那样行为而行为,规范实际上被适用和服从”［6］。所以,法的效力属于法律价值的范畴,而法的实效性属于法律运行的范畴。具体而言,司法规范之不能主要表现为两种情形:（1)司法规范本身之不能。从法理上讲,法律规则在结构上由假定、要求和制裁三部分构成。假定、要求和制裁是一个完整司法规范的构成要件。假定是法律规则起作用的必要条件；要求是法律规则本身的具体规定,即权利与义务；制裁是对违犯法律规定的行为所作的处罚［7］。制裁是法律规则得以实现的保证,但是中国许多司法规范中只有假定和处理两部分,缺少制裁,法律规则出现了断裂,使得法律规范缺乏权威,不足以产生约束司法人员行为的能力。（2)司法规范运行场域之不能。司法规范运行的场域无法与场域之外的干扰因素相抗衡,使得规范能力欠缺,不足以起到约束司法人员行为的作用。换言之,尽管存在某种形式的司法规范,但这种规范无力对司法过程产生现实的规约效果,在这种情形下,司法规范仅具有纸面价值,司法过程完全乖违了司法规范之规控而自行其是。此种法外因素在中国比比皆是,而且这些法外因素所带给司法者的威慑力远远大于法律带给司法者的震慑力,甚至直接关系着司法者的职业生涯发展以及现实生活需要。根据“理性经济人”理论,每个人都有趋利避害的本性,司法者也不例外,在各种无法抗拒的权力面前,司法人员选择妥协以明哲保身。当各种妥协呈上升趋势的时候,司法失范行为便难以遏制。

其三,司法权力之滥用。按照姜明安教授的观点,“司法裁量是司法权的基本构成要件,从某种意义上来讲,没有司法裁量就没有司法权”［8］。也就是说,司法裁量是司法权的基本内核,司法权存在的地方必然存在司法裁量的身影,而当权力存在缝隙的时候,又存在被滥用的可能性。因此,尽管司法裁量并不必然导致司法权的滥用,但是却滋生了司法权滥用的空间。近年来,我们国家司法人员滥用手中的司法权侵害公民利益的事情屡有发生,而且屡禁不止,严重影响了司法的权威和人民对法院的信任,使得很多人利益受损之后,在寻求救济的过程中,对法院望而却步。司法权的滥用主要包含三种情形:（1)司法权行使懈怠,法院在司法过程中疏于职守,懈怠行使权力,公民权利救济的最后一道防线崩溃。比如,在“呼格案”和“浙江张姓叔侄奸杀冤案”中,我们暂且不谈公安机关的刑讯逼供以及检察机关的监督失职,仅从法院司法权行使懈怠进行阐述。我们把法院比作是公民权利救济的最后一道防线,法院能不能守住这最后一道防线现在看来是至关重要的,尤其是在我国接二连三地发生“死者归来”和“真凶出现”的情形。就我国刑事案件的办案流程来看,类似一条流水作业线［9］,法院处于此条流水线的末端。作为国家的审判机关,其应该对侦查机关提供的证据进行甄别筛选,去伪存真,但是不论是“呼格案”还是“浙江张姓叔侄奸杀冤案”,法院都没有行使好此项权力,最终以侦查机关刑讯逼供获取的证据判定犯罪嫌疑人有罪,造成了年仅18岁的呼格吉勒图的冤死以及张氏叔侄的10年冤狱。诚然,法院行使司法权的懈怠不及当年“南方都市报”一案中,二审法官修复一审断裂证据链那般恶劣,但是造成的结果是一样的,那就是将人们对法院的最后一点信任消磨殆尽。（2)司法过程考虑了不相关因素,或者不相关因素干扰了司法权的正当运行。法官是社会的良心,法官判案应以法律为依据,不应该考虑其他不相关的因素。但是,由于行政机关控制司法机关的财政,党委控制司法机关的干部任命,因而司法机关的意志较难独立。正如汉密尔顿在《联邦党人文集》中提到的,“司法部门既无军权又无财权,不能支配社会的力量与财富,不能采取任何主动的行动”、“司法部门既无强制又无意志,而只有判断；而且为了实施其判断亦需要借助于行政部门的力量”［10］。所以,司法机关在司法过程中很难不考虑诸如行政部门及党委对案件的建议。（3)司法程序存在瑕疵,或者司法过程乖违了正当程序原则的规控。我国自古到今都有“重实体,轻程序”的传统,韦伯在描述中国古代法律制度时,也将其视为“反形式主义”的制度。他认为,“有伦理倾向的世袭制追求的并非形式法律而是实质的公正,这是中国适用法律的内在属性。”［11］发展到今天,我国仍然忽略法律过程所带来的正义,而只关注结果的公正［12］。殊不知,过程不公的结果,即使是公正的,也不是正义的。

三、司法失范之矫正

针对中国司法失范的现实形态,可考虑选择以下三条矫正方法:

其一,完善司法法体系。完善司法法体系主要包含两层意思:（1)从形式意义上说,完善司法法体系,清查法律冲突问题,其所要解决的是有法可依的问题。有法可依是司法权正确行使的逻辑起点,如前文所说,中国存在的大量法律冲突问题严重影响了司法者对法律的应用,因此处理好各种法律规范之间的冲突问题是司法者正确使用法律的前提。（2)从实质意义上说,要提升司法规范的质量及其对司法运行的规约能力。司法规范的能力意指作为一种规范其具有的规约司法者行为以及导引社会价值等方面的资质和影响力。只有司法法具有此种能力,才可能在司法实际运行过程中起到制约司法者行为的作用。

其二,强化司法惩戒机制。正如意大利古典刑事学派学者贝卡里亚所说:“对于犯罪最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性,而是刑罚的必定性。”［13］同样,对于司法失范行为而言,最为有效的制约不是制裁力度的大小,而是制裁比率的高低。强化司法惩戒机制主要包含两层意思: （1)强化司法惩戒制度建设。目前中国关于规制司法者行为的规范,大多只是规定了司法者应做什么,并没有规定司法者不作为的后果,导致司法规范形同虚设,无法起到约束司法者行为的作用。因此,完善司法惩戒制度的建设是制约司法者司法失范行为的第一步。（2)提升制裁的比率。目前中国对司法运行中存在的司法者失范行为的制裁力度比较低,导致很多司法者以身试法,严重影响了司法权威。因此,提升司法失范的制裁比率是医治中国司法失范行为的良方。

其三,提高司法者素质,让司法者可以“心有余而力亦足”。提高司法者素质主要包括两个方面:（1)加强司法伦理教育,增强司法者良知,解决司法者“心”的问题。司法伦理教育的核心就是要培养司法者“忠诚于法律”的法律思维同质性［14］。而良知即独知,是法官内设于心并用以自我审判的“法庭”［15］。司法者只有时时对内心的“法庭”保持恭敬,才能在裁判案件的时候做到公正、公平,实现自己的司法良心。目前,中国一些司法者内心缺失用以自我裁判的“法庭”,良心难以拷问法官的行为,是导致司法失范行为大量出现的原因所在。因此,加强司法伦理教育,增强司法者司法良心反省,是矫正司法失范行为的根本所在。（2)提高司法者司法技艺理性。相对于司法者的司法良心而言,司法技艺强调司法者的审判技能,解决司法者“力”的问题。技艺理性是由爱德华·柯克（Edward Coke)法官提出的。技艺理性有别于人与生俱来的自然理性。柯克认为:“技艺理性需要通过长期的学习、观摩和实践经历才能获得,它并非为每个人所拥有,因为没有人天生就是技艺理性者。这种司法理性是最高的理性。”［16］由于中国的司法者在从事司法工作之前,并没有过多的实践经历,司法技艺理性相对较低。因此,提高司法者的司法技艺理性对司法者正确适用法律、减少司法失范行为至关重要。

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［16］季卫东.法治秩序的建构［M］.北京:中国政法大学出版社, 2000:200.

［责任编辑：张莲英］

The Forms of Judicial Anomie in China and Its Correction

ZHANG Qiana,b
（a.Taiwan Institute；b.School of Political Science and Public Administration, Wuhan University,Wuhan 430072,China)

Abstract:“Anomie”is originally a concept in sociology. It was first put forward by the French sociologist Emile Durkheim, and the American scholar Morton developed the theory later on. Introduing“anomie”into the judicial field can vividly describe the problems that exist in the judicial operation.Judicial anomie is the state that the judicial practice gets out of the judicial rules control due to the imbalance of cultural goals and institutionalized means. Judicial anomie behaviors in the progress of the jurisdiction are still common, such as judicial anomie, lack of legal norms, lack of ability of specification.This has not only severely eroded the judicial authority of China, but also damaged the vital interests of the people.To rectify the anomie phenomenon in the process of judicial power operation, we can perfect the legal system, strengthen the judicial punishment mechanism and improve the quality of the law. Only defining the behaviors and correcting the judicial anomie can reinstate the judicial authority and protect the rights and interests of citizens.

Key words:Chinese justice；judicial anomie；jurisdiction；judicial authority

作者简介：张倩（1986—),女,山东东营人,讲师,政治与公共管理学院博士后科研流动站研究人员,国家司法文明协同创新中心研究人员,从事两岸司法比较研究。

基金项目：国家2011计划“司法文明协同创新”项目

收稿日期：2015-10-25

中图分类号：D926

文献标志码：A

文章编号：1009-1971（2016)01-0054-04