劳务派遣中拒不支付劳动报酬罪认定探讨

张蓓蓓 孟 凯（亳州职业技术学院，安徽 亳州 236800；宿州市灵璧县人民检察院，安徽 宿州 234200）



劳务派遣中拒不支付劳动报酬罪认定探讨

张蓓蓓 孟 凯
（亳州职业技术学院，安徽 亳州 236800；宿州市灵璧县人民检察院，安徽 宿州 234200）

摘 要：随着2011年《刑法修正案（八）》的出台，我国刑法第267条已明确将用工单位恶意欠薪的行为规定为拒不支付劳动报酬罪，但由于拒不支付劳动报酬罪的规定过于笼统，相关概念没有给出明确的界定，也没有给出具体的定罪量刑标准。所以，拒不支付劳动报酬罪自纳入刑法规制以后并没有完全实现其立法目的。在司法实践中如何准确认定拒不支付劳动报酬罪犯罪主体已成为实务界和学术界新的研究。论文以劳务派遣中拒不支付劳动报酬罪主体认定为视角，从我国认定实践和认定标准之我见两个方面进行阐述，理清劳务派遣中拒不支付劳动报酬罪的犯罪主体也是当前针对该罪的完善过程，从而更好实现打击犯罪和保障人权的双重立法目的。

关键词：拒不支付劳动报酬罪；劳务派遣；认定标准

认定拒不支付劳动报酬罪犯罪主体的过程中，首先要界定清楚拖欠薪酬的用工单位和被侵害的劳动者之间的劳动关系，这种逻辑上的先后认定顺序是不可以颠倒的。劳动关系的界定在司法实践中最明显的体现在劳务派遣中犯罪主体的认定，笔者先来阐述一下我国司法实践中对于劳务派遣中劳动关系的认定现状。

一 我国劳务派遣中劳动关系认定实践

劳动关系在劳务派遣中呈现双层次结构，对于犯罪主体的认定甚为复杂。具体来说，在劳务派遣的法律关系中存在着三方主体，即劳务派遣单位、实际用人单位以及劳动者。因此对于劳动者来说，其存在着双重雇主，名义上的雇主是派遣单位而实际上的雇主是用人单位。但劳动者究竟从哪一雇主取得劳动报酬？依据相关法律的规定，劳动者的劳动报酬，虽然在形式上是由劳务派遣单位负责向劳动者支付，但是实际上这份报酬在法律上应当来自于用工单位。因此当出现派遣单位拖欠劳动者薪酬工资的问题时，是以派遣单位为犯罪主体还是将用人单位与派遣单位共同作为犯罪主体？针对这一司法难题如果不界定清楚三方之间的劳动关系，则根本没有办法正确认定本罪的犯罪主体。因此有必要对劳动关系先作出界定，这主要从以下两个方面进行阐述。

（一）劳动法对劳动关系的认定

对于何为劳动关系，目前学界及相关立法均是立足于民法或者劳动法对其进行界定。即使这样，目前对于劳动关系的界定也并无定论。如史尚宽教授认为所谓的劳动关系就是指用人单位与劳动者之间的以劳动给付为目的的社会关系；[1]而董保华教授则将劳动关系表述为劳动者与用人单位双方为了实现在劳动生产过程当中所出现的劳动力和生产资料相连接的社会关系；[2]林嘉教授的观点与董保华教授的观点大致相同，也将劳动关系界定为劳动者与用人单位双方在劳动生产的过程当中所出现的由劳动者付出劳动力，而由用人单位给付劳动报酬的社会关系。[3]通过以上学理上的分析联系到我国现实司法实践中对于劳动关系的认定可知，1995年出台的《劳动法》和2007年颁布的《劳动合同法》是认定劳动关系所依据的法律法规，虽然在这两部规范性法律文件之中均出现了“劳动关系”这个词语,但是在查找相关法律法规及相关司法解释的基础上，笔者并未发现有任何一部法律对于“劳动关系”作出明确的规定，更不用说在法律层面上为“劳动关系”提供一个界定标准。立法不明朗导致司法无所适从，因此劳动关系界定在司法上也是一个悬而未决的难题。在建国初期司法实践中，界定劳动双方之间的劳动关系存在与否的唯一标准就是看双方之间是否存在劳动合同。在2005年我国通过《关于确立劳动关系有关事项的通知》提出了“事实劳动关系”的概念，至此,劳动合同由原来的唯一标准转变为认定劳动关系的书面证据存在，即不再以形式标准来认定劳动关系存在与否，进而考虑到实质标准。其主要是从适格性与从属性的视角来界定用人单位与劳动者之间是否存在劳动关系。因此,从这个角度来看，我国借鉴了大陆法系国家对于劳动关系界定的从属性说来作为认定劳动关系的实质标准。但是这个标准相对来说还是比较模糊不清的,并且从法律的效力等级上来看，迄今为止我国法律法规也未正式将其作为界定劳动关系的标准明确规定。

（二）刑事角度对劳动关系的认定

《刑法修正案(八)》及相关司法解释没有从刑法的角度对劳动关系的认定做出表述。而2013年1月14日，最高人民法院颁布的最新关于拒不支付劳动报酬罪的司法解释也没有从刑法学的角度对于劳动关系作出具体的界定，仅在该解释第一条规定中指出了本罪犯罪对象，即拒不支付劳动报酬罪中的犯罪对象是指劳动者根据《劳动法合同法》以及《劳动法》的相关规定应当取得的劳动报酬，具体是指：“工资”、“奖金”、“津贴”、“补贴”、加班所获取的工资报酬以及在特殊情况下用人单位向劳动者支付的工资等。在司法解释并不明确而司法适用无所适从的情况下，诸多刑法学专家学者们纷纷在理论上从刑法学的角度对于劳动者和用人单位之间的劳动关系展开了丰富的学理解释。有些学者就提出将劳务关系和雇佣关系一起并入劳动关系范畴的建议，如赵秉志教授就认为，从考虑保护劳动者合法权益的角度考虑，刑法作为其他部门法的保障法，因此在界定拒不支付劳动报酬罪的主体的时候，不能狭隘地只涵盖劳动法中规定的发生劳动关系的用人单位，同时也应当适当扩大犯罪主体的涵盖范围，将属于平等主体之间的雇佣关系或者劳动关系的用人单位同样也要纳入刑法的规制范围内，这样也就涵盖了民法当中的用人单位，从而在认定拒不支付劳动报酬罪的犯罪主体时更加宽泛。[4]甚至还存在一些学者将加工承揽关系也并入到劳动关系之中。

二 劳务派遣中拒不支付劳动报酬罪认定标准之我见

我国劳务派遣最早出现与上世纪中晚期，劳务派遣的劳动者数量在劳动者整体数量中所占比重呈现逐年稳定上升趋势。2007年，我国颁布的《劳动合同法》中已经对劳务派遣中的用人单位和用工单位以及劳动者的权利义务作出了明确的规定，但是劳务派遣的立法中，依然存在诸多规定不合理或者模糊不清的问题，比如在认定劳务派遣劳动关系的方面，虽然明确了劳务派遣单位和劳动者之间存在劳动关系，但缺乏对用工单位和被派遣劳动者关系的明确界定的定义，容易导致三方权利义务界限的模糊不清，在现实中造成劳动者维权困难和纠纷矛盾人为的产生。笔者从以下两个方面阐述一下自己的观点：

（一）劳务派遣中劳动关系认定标准之我见

关于用工单位和被派遣劳动者关系的界定，理论研究方面及实务界也是众说纷纭，主流有譬如“双重劳动关系说”、“一重劳动关系说”等。个人而言，笔者赞同“一重劳动关系说”。按照前述认定劳动关系之人格从属性、经济从属性和组织从属性（此处不再赘述），劳务派遣单位作为用人单位，与另一方劳动者之间存在当然的劳动关系当无异议。而对用工单位与被派遣劳动者之间则无此要求，只要求用工单位（并非用人单位，请注意劳动合同法此处用语与其他用工主体的不同，且与《关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》中的用人单位非同一涵义。）应执行不低于国家劳动标准的制度规范，充分保障劳动者的劳动权益和保障工作环境的健康安全，按时支付劳动者加班费、并对被派遣劳动者进行必要的岗位培训，提供相关的企业福利待遇，实行完善的工资调整机制等，显然不符合前述认定劳动关系之人格从属性、经济从属性和组织从属性等特征。

（二）劳务派遣中拒不支付劳动报酬罪犯罪主体认定标准之我见

由于刑法及相关司法解释未对劳务派遣单位及用工单位的犯罪主体地位进行规定，且如前所述，理论界及实务界对劳动派遣中劳动关系的认定也存在争议，也给该种情形中认定拒不支付劳动报酬罪的犯罪主体带来困难和争议。如江帆学者认为：劳动者在实际用工者的支配范围内工作与用工这者的生产资料实际结合。虽然形式上是隶属于用人单位，但是实际上是为用工者所服务的，为期提供劳动力，对其履行义务。另外根据《关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条的相关规定:当企业经营者的实际控制人对劳动者实施了恶意欠薪的行为，并构成拒不支付劳动报酬罪时，此时可以追究企业经营者实际控制人的刑事责任。这条司法解释明确了企业经营者的实际控制人是可以作为拒不支付劳动报酬罪的犯罪主体存在的，由此可以得知在劳务派遣关系中，实际用工单位就是上述司法解释中所提到的企业经营者的实际控制人。也就是说，在劳务派遣关系中，当实际用工单位恶意拖欠劳动者的工资报酬时，在符合其他犯罪构成要件的情况下，是可以对实际用工单位认定为该罪的犯罪主体的。而对于劳务派遣关系中的另一方当事人派遣机构来说，其与具体的劳动者之间并没有实际支付工资薪酬的约定和义务，与实际用工单位相比，派遣单位对于具体劳动者的人身依附程度也比较低，况且在现实生活中，绝大多数的劳务派遣关系中的三方当事人都会签订三方协议，在该协议上一般都会约定由实际用工单位支付劳动者的工资薪酬。因此，在发生实际用工单位恶意拖欠劳动者工资薪酬的情况时，派遣单位一般是作为拒不支付劳动报酬罪的犯罪主体承担刑事责任的。[5]

三 结 语

笔者认为，对于劳动派遣中情形中认定拒不支付劳动报酬罪的犯罪主体的认定应当上述结合劳动关系的认定，且按照法律规定，劳动派遣单位实际支付劳动报酬的义务人，若现实发生拒不支付劳动报酬的情况，作为派遣机构不应该作为承担刑事责任的一方。可以在民事和行政上给予一定的处罚或对劳动者给予补偿。江帆的观点显然与劳动合同法相悖，是不能够成立的。另江帆观点中的所谓劳务派遣关系中的实际用工者系该司法解释中用工单位的实际控制人也无法律依据，仅是个人所推断，其观点显然也无法成立。

当然，随着城市化进程的不断加快，未来的社会关系定会日益复杂，要想切实解决用人单位拖欠劳动者工资薪酬的问题，还是要增强企业的社会责任感和劳动者的法律维权意识，提高政府机关的公信力。毕竟，惩罚不是目的，解决欠薪问题才是核心。

参考文献：

[1]黄越钦.劳动法新论[M].北京:中国政法大学出版社,2003.

[2]史尚宽.劳动法原论[M].台北:正大印书馆,1978.

[3]董保华.劳动法论[M].北京:世界图书出版公司,1999.

[4]赵秉志.《刑法修正案(八)》理解与适用[M].北京:中国法制出版社,2011.

[5]江帆.拒不支付劳动报酬罪的犯罪主体认定[J].金融经济, 2013,(8).

（责任编校：张京华）

中图分类号：D922.51

文献标识码：A

文章编号：1673-2219（2016）06-0104-02

收稿日期：2016－04－01

基金项目：安徽省高等学校省级质量工程——药品经营与管理特色专业（项目编号2013tszy067）的阶段性研究成果。

作者简介：张蓓蓓（1983－），女，安徽亳州人，硕士，亳州职业技术学院讲师，研究方向为法学。孟凯（1977－），男，安徽宿州人，硕士，宿州市灵璧县人民检察院公务员，研究方向为法学。